涉案企业合规第三方机制的实践思考

山东省人民检察院课题组

摘 要： 2020年以来，我国检察机关以刑事司法激励为切入点推进涉案企业合规试点工作，在实践探索基础上创设了具有中国特色的第三方监督评估机制。应以社会各方协同治理为面向，确立我国涉案企业合规计划审查重点及研判合规成效标准的基本要素，畅通侦诉、行刑衔接机制，通过引入保险机制平衡涉案中小微企业资金匮乏与企业合规成本较高之间的张力，确保第三方监督评估机制行稳致远和检察职能充分有效发挥。

关键词：企业合规 检察履职 监督评估 协同治理

中共中央2020年12月印发了《法治社会建设实施纲要（2020—2025年）》，将引导企业合规意识，切实增强企业管理者和职工的法治观念作为推动全社会增强法治观念的重要内容。“企业合规是指企业经营活动遵守法律法规、商业行为准则、职业操守以及社会道德规范等，与人工智能并称为21世纪法学研究的两大前沿课题，涉及公司治理、行政监管、刑法、刑事诉讼法、国际经济法等不同学科的研究领域。”[1]在我国相关立法出台尚需时间和实践积累的情况下，检察机关通过刑事司法活动推动涉案企业合规，与社会各方协同治理，避免企业再次出现相同或相似违法犯罪行为，营造法治化营商环境，为经济社会高质量发展提供优质法治保障。

一、涉案企业合规第三方监督评估机制的缘起

2020年3月起，最高人民检察院在上海市浦东区人民检察院等6家基层检察院开展企业合规改革第一期试点工作。在试点探索实践中，涉案企业合规监督评估呈现出三种不同模式：检察机关联合行政机关监管、设独立监控人或合规监督员、初始的“企业合规监督管理委员会+第三方监管人”。最高人民检察院在总结上述三种实践模式，特别是初始的“企业合规监督管理委员会+第三方监管人”模式优缺点的基础上，会同司法部、财政部、国务院国资委、全国工商联等于2021年6月出台了《涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》），勾勒出我国涉案企业合规第三方监管制度的总体轮廓（见下图）。

《指导意见》明确了适用企业合规第三方监督评估机制的范围、可以作为试点案件的积极情形和消极情形、第三方机制管委会职责、第三方组织职责，通过人民检察院对合规材料的运用原则，确立了我国企业合规的刑法激励机制：以有效运行的企业合规机制为依据作出不批捕、不起诉、变更强制措施及从轻量刑建议的决定。规定由对企业管理经验比较丰富的工商联牵头管委会工作，使得检察机关作出司法决定更加独立，也解决了检察资源有限的问题。同时，叠加“飞行监管”[2]，组建“飞行监管”队伍，直接对企业合规第三方监管机制的管理委员会负责，对第三方监管组织开展定期检查或不定期抽查，保证监督考察结果的公正性和有效性。

二、涉案企业合规审查重点及合规成效标准的研判

《指导意见》开篇明确了在依法推进企业合规改革试点工作中，建立健全涉案企业合规第三方机制的三个目标：一是有效惩治预防企业违法犯罪;二是服务保障经济社会高质量发展;三是助力推进国家治理体系和治理能力现代化。其中，有效惩治预防企业违法犯罪是服务保障经济社会高质量发展和助力推进国家治理体系治理能力现代化的支撑和基础。因此，检察机关对涉案企业合规计划、定期书面报告的考察，应重点围绕企业所涉罪名展开。如下表：

由于我国企业类型繁多、规模各异，且所涉罪名也有区别，加之涉案企业合规工作尚处起步阶段，检察机关涉案企业合规检验标准总体来说要考虑两个因素：涉案企业合规计划设计的有效性和合规计划执行的彻底性，包括风险评估、制度和程序、全员培训、举报机制、內部追责问责、业务伙伴管理、合规文化培育等内容。检察机关对涉案企业进行合规审查和衡量合规成效，无论是从标准的制定还是成效的验收，均离不开与行政主管部门的密切配合、协同治理。企业合规计划的执行、合规整改也离不开有关方的参与，比如对业务伙伴的共同管理等。相信随着企业合规工作的深入推进，越来越多的部门和主体将深度参与其中，会进一步助推国家治理体系和治理能力的现代化。

三、侦诉和行刑衔接机制的畅通

涉案企业合规中的行刑衔接，既包括公安机关与检察机关的侦诉衔接，也包括检察机关针对涉案企业作出检察环节决定后与其他行政机关的衔接。从我国刑事侦查立法和侦查实践来看，侦查机关拥有强大的强制性侦查措施使用权，表现为对搜查、扣押、通缉等涉及个人财产、隐私、自由等权益的强制性侦查措施的自由行使。[3]涉案企业合规机制的重要目的之一，是尽量降低刑罚措施给企业及社会经济带来的消极影响，而在企业的生产经营活动中，流动资金至关重要，如果企业财产特别是流动资金被扣押冻结，就很可能出现“办理一个案件，搞挎一个企业”，即使其后涉案企业受到了不批捕、不起诉等处理，也无实际意义，这就弱化了涉案企业合规工作的实际效能。其实，已有学者关注到了既有的司法模式与涉案企业合规制度之间的内在龃龉，认为需要为涉案企业合规机制设置一种特殊程序通道，使得符合一定条件的案件不再进入立案、侦查、审查起诉等程序。[4]

《人民检察院刑事诉讼规则》和《最高人民检察院关于加强出庭公诉工作的意见》（高检发诉字[2015]5号）规定的检察机关提前介入的案件范围是一致的，即“重大、疑难、复杂案件”。因此，对于涉罪企业合规案件，检察机关提前介入的前提仍然是案件属于“重大、疑难、复杂案件”，应当坚持“范围适当、时机适时、程度适度”的原则。除了“参与但不干预、讨论但不定论、帮忙但不添乱”之外，[5]还要摸清涉案企业生产经营、财务管理、科研能力、纳税能力、解决就业等情况，讲清建立或者完善企业合规制度对于企业的重要意义。实践中，不仅可以缩短审前程序的时间，还可以为第三方组织开展工作、确保企业合规工作效果预留出更多时间，更可以进一步减少愿意整改、能够整改的涉案企业的损失。如果涉罪企业合规案件不属于“重大、疑难、复杂案件”，检察机关就要经由公安机关商请，在不参与案件办理的前提下摸清企业情况，委托公安机关办案人员对涉案人员宣传企业合规的意义，引导企业自愿适用第三方机制。通过与公安机关召开联席会议、联合出台文件等形式，取得公安机关对检察机关在案件侦查阶段提前引入第三方机制的支持，建立涉企案件信息互通机制，统一执法、司法理念，共同提高涉罪企业合规案件的质量和效率。

根据《指导意见》的规定，检察机关对涉案企业作出决定后，向行政机关发出检察意见移送案件。并且通过公布典型案例的方式，推介此种情形下的行刑衔接方式。检察机关向行政机关发出检察意见的时机一般是案件在检察环节程序完结之后，目的是防止对企业一放了之，也避免一事再罚，将对涉案企业的“真严管”与“真厚爱”紧密结合起来。《行政处罚法》第9条规定了包括行为罚在内的行政处罚的种类，行政机关对涉案企业的处罚方式可能是吊销许可证件、限制开展生产经营活动、责令停产停业或责令关闭中的一种，无论适用上述哪一种行政处罚，对涉案企业来说，都意味着倒闭，或者继续“生存”的可能性极低，这与通过企业合规工作让企业“活下来”的初衷背道而驰，也意味着前期企业合规工作前功尽弃。因此，应加快出台对涉案企业合规的行政激励政策，并依托目前的管委会联席机制，将司法机关的刑事激励政策和行政机关的行政激励政策贯通联接起来。

四、涉案企业合规协同机制的费用来源

从检察机关的司法实践来看，涉案企业合规协同机制的费用是企业合规工作的瓶颈问题，限制了涉案企业的意愿，制约了检察机关职能的发挥，而第三方组织组成人员的薪酬和制作企业合规方案的费用是涉案企业合规费用的主要部分。第三方组织开展企业合规工作需要深入到涉案企业中开展调查研究，工作兼具复杂性和长期性，付出成本除了日常的交通、食宿费用之外，更多的是第三方组织组成人员的脑力劳动对价。

从目前的试点地区情况来看，第三方组织的薪酬来源途径有两种：一种是国家财政负担，另一种是涉案企业负担。涉案企业合规程序是由企业涉罪而引发，如果由国家财政负担第三方组织组成人员的薪酬，会陷入“一个企业犯罪，所有纳税人买单”的悖论，而且对守法企业来说是不公平的。如果由涉案企业负担第三方组织组成人员的薪酬，虽然理论层面能体现出对涉案企业的制裁和惩戒，但存在实操层面的不妥。一方面，会在形式上损害第三方组织客观、公正形象。另一方面，从世界范围来看，在企业合规工作开展较早、制度较成熟的国家，虽然包括支付给第三方组织和制作企业合规方案在内的企业合规费用都是由企业负担，“但这些企业多是有一定规模、财力雄厚的大型企业，甚至是跨国企业”。[6]而我国的中小微企业是第三方机制监督评估对象主体的重要组成部分，这些企业往往资金较为匮乏，还需要国家的税收、补贴等政策进行扶持，难以负担高额的合规费用。

我国保险行业覆盖面广，制度比较成熟，体系比较完善，已经成为金融体系和社会保障体系的重要支柱，应通过社会相关方的协同合作设立企业合规政策性强制保险，减轻涉案企业合规负担，增强涉案企业特别是中小微企业开展合规工作的意愿。近期可由中国银保监会设立商业性企业合规保险，由行业协会牵头组织企业自愿购买。从长远着眼，也可设立政策性企业合规保险。政策性保险是为了政策遂行，是不同于社会保险、商业保险的一种形态。企业合规强制保险设为法定强制保险，不设定免赔率和免赔额。当对涉案企业适用第三方监督评估机制时可以突破保险合同相对性，即组织和承揽企业合规方案的第三方可以直接请求保险公司支付保险金，涉案企业不必自行筹集资金支付费用。

设置企业合规强制保险的目的，是为了涉案企业特别是中小微企业不会因合规费用而产生畏难情绪，甚至放弃适用第三方机制，保障涉案企业合规机制的顺利推进。企业合规强制保险的保费可以根据企业类型进行区分，由中国银保监会制定并公布针对同一类型企业的全国统一定价，只要对涉案企业启动了第三方机制，保险公司就要在赔偿限额内进行赔付。企业续保时，保险公司根据前一年企业的违法行为情形，对下一年度的保费进行调整，保费计算公式设为：

保费=基础保费×（1+与企业违法行为相关联的浮动比率）

由上述公式可知，企业合规强制保险的保费与企业违法行为的次数和后果相关，违法行为次数越多、后果越严重，企业合规强制保险的保费就越高，公式中的“与企业违法行为相关联的浮动比率”由中国银保监会设定。

此外，还要科学、合理制定面向社会的企业合规服务和面向第三方组织的监督评估收费指导标准，作为企业合规险的配套性措施，保证企业合规费用的公开、透明、合理。同时，还要结合涉案企业的类型、规模、所涉罪名，设计涉案企业合规第三方机制的繁简分流程序，降低第三方机制运行成本。协同机制中第三方机制管委会和巡回检查小组的经费支出，建议由国家和地方财政保障，前者由工商联管理，后者由检察机关管理。

*本文系最高人民检察院2021年度检察应用理论研究课题“涉案企业合规建立第三方监管机制实践与问题研究”的阶段性成果。

**课题组负责人：孙宏健，山东省人民检察院法律政策研究室副主任[250014]课题组成员：赵岩，山东省日照市东港区人民检察院检察官助理[276899]韩燕，山东省济南市槐荫区人民检察院办公室科员[250023]

[1] 陈瑞华：《企业合规基本理论》，法律出版社2020年版，第3页。

[2] 《指导意见》第9条：“第三方机制管委会应当组建巡回检查小组，对相关组织和人员在第三方机制相关工作中的履职情况开展不预先告知的现场抽查和跟踪监督。”这种不预先告知的现场抽查和跟踪监督巡回检查制度也称“飞行监管”。

[3] 参见李建明：《强制性侦查措施的法律规制与法律监督》，《法学研究》2011年第4期。

[4] 参见陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，《中国刑事法杂志》2021年第1期。

[5]  参见崔凯等：《检察机关“介入侦查引导取证”的理论重塑——兼论制度的可行性》，《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2017年第3期。

[6] 2016年，法國通过了《关于提高透明度、反腐败以及促进经济生活现代化的2016-1691号法案》，被称为《萨宾第二法案》（Sapin Ⅱ Law），正式引入刑事合规制度，明确规定“合规计划适用于以下企业：（1）拥有500名员工，或者归属于某集团公司，而该集团公司的母公司在法国注册设立且工作数在500名以上;并且（2）营业额或合并营业额超过1亿欧元。”

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