民事诉讼专家辅助人制度研究

■李幸幸

（河南检察职业学院，河南 郑州 451191）

一、专家辅助人制度概述

（一）专家辅助人的概念

专家辅助人作为一个学理概念，是指在民事诉讼中，由于具有相关专业知识，而接受当事人的聘请，就鉴定人作出的鉴定意见进行质证，或者协助当事人对案件中的专门性问题发表意见的人。在立法上，专家辅助人又称为“有专门知识的人”。

（二）专家辅助人的功能

1.对鉴定人的鉴定意见提出意见

正如美国前首席法官巴泽龙（Bazelon）所言：“对于绝大多数法官而言，他们面对诉讼上的专业技术问题简直就是文盲（或无知）。”因此，面对专业性问题，法官往往无从下手，只能将目光转移到处于专业强势地位的鉴定人身上。鉴定人通过接受当事人聘请或者法院指派，运用专门知识或技能对案件的专门性问题进行鉴别和判断，并得出结论性意见。由此可见，专业性是鉴定人的最显著特征，其目的是涉足法官所不擅长的专业领域，以自身的专业知识提出对案件事实的专业看法，以便法官更好地行使审判权。在这一意义上，鉴定人被称为法官的“科技助手”。

由于鉴定人在选任程序上的中立性、鉴定义务上的客观公正性以及鉴定意见上的法定证据属性，法官对鉴定人有一种天然的信赖感，对鉴定意见有一种主观上的依赖感，从而忽视了对鉴定意见真实性的实质审查。同时，由于缺乏对鉴定意见的制约机制，法官会有意无意地将带有鉴定人主观判断的“鉴定意见”上升为客观的“鉴定结论”，甚至直接据此作出判决，从而一定程度上导致鉴定人从法官的“助手”变成法官的“主人”，具有“绑架法院裁判”的嫌疑，窃取法官事实裁判权。此外，出于对鉴定意见的过分信任，法官对于当事人针对鉴定意见提出的异议，往往不进行充分审查则予以驳回。如一份来自《2019年全国医疗损害责任纠纷案件大数据报告》的数据显示，在涉及鉴定的二审案件中，当事人对1188件案件的鉴定意见提出了异议，但有579件异议被法院直接驳回，比例高达49%，主要原因之一就是“未提交相反证据证实鉴定意见存在错误”。

为此，必须出现一类能够与鉴定人平等抗衡的专业人士，也必须出现一种能够与鉴定意见实质制约的证据种类，以便实现当事人与专业鉴定人的平等对抗、博弈，帮助法官在专业性问题上保持全面理性，避免听信“一面之词”。这类专业人士就是专家辅助人，他们通过对鉴定人的鉴定意见提出质疑、反驳、否定等专业性意见，使当事人与鉴定人实现平等对话，使法官在不同专业意见的碰撞中慎重行使审判权。

2.对案件中的专业问题提出意见

专家辅助人的第二个功能即是对案件中的专业问题提出意见。此种情况下，案件中的专业性问题明显超出了当事人、法官本人的专业范畴，并对案件事实的认定产生重要影响，但由于缺乏鉴定材料等原因，没有或者无须委托鉴定人进行鉴定。因此，专家辅助人的出现弥补了当事人在专业领域的不足，其通过提供专业性意见帮助当事人有效发挥质证权，同时也有利于法官从专业角度对案件事实作出判断。例如，在2014年发生的琼瑶起诉于正作品《宫锁连城》侵犯其作品《梅花烙》著作权纠纷案中，原告方琼瑶邀请专业的编剧汪海林先生①作为专家辅助人参加庭审并阐述专业意见。汪海林先生在庭审中以其专业性知识表达了对著作权侵权的专业看法，并最终促成了法官对其意见的采纳，判决于正作品构成对琼瑶作品的侵权，依法需要承担侵权责任。该案也是我国侵害著作权案引入专家辅助人的先例，被评为2015年度知识产权司法保护十大典型案例。又如，在浙江省金华市磐安县法院受理的一起原告诉被告建筑工程施工合同纠纷案中，由于缺少设计图纸、验收测量数据等基本的鉴定材料，鉴定机构无法对涉案工程造价进行鉴定，专家辅助人便从技术角度充分解释了隐蔽工程造价鉴定所需的各项技术资料，详细提供了类似工程不同技术标准的单价区间，并接受了双方当事人的质询，促进了该纠纷的解决。

（三）专家辅助人与鉴定人的区别

1.启动模式不同

根据现行立法的规定，鉴定人参与诉讼采取当事人申请为主，法院依职权启动为辅的双重模式。即当事人可以就案件中的专门性问题主动向法院申请鉴定，对于当事人没有申请，而法院认为有必要的，法院也可以直接委托鉴定人进行鉴定。这种启动模式能更好地保证案件中专业性问题的解决。而对于专家辅助人，目前采取当事人申请的单一模式，即先由当事人提出申请，在获得法院准许后，专家辅助人即可出庭并发表专业意见。

2.中立性要求不同

鉴定人的作用是客观公正地进行鉴定，不偏不倚地提出鉴定意见，以便法官对专业性问题作出正确判断。因此，鉴定人不偏向于任何一方当事人，保持绝对的客观中立性是其基本义务和要求。正是在此意义上，鉴定人适用我国的回避制度，当鉴定人与当事人或者案件存在利害关系可能影响公正审理时，依法应当回避。而专家辅助人尽管也需要客观公正地运用专业知识，提供专业性意见，但是其作用更多地体现在辅助当事人行使质证权，即从专业角度帮助当事人对案件中的专门性问题进行说明审查，补足当事人在专业知识上的欠缺。2018年最高人民法院在对完善专家辅助人制度建议的有关答复中指出，专家辅助人“与鉴定人的中立地位不同”，始终站在当事人的立场上参加诉讼，因此属于当事人的辅助人。2020年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）同样强调，“当事人各自申请的有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质”因此，专家辅助人具有独立性和附属性的双重特征，相对于鉴定人的绝对中立性，专家辅助人只需保持相对中立性即可。在这一角度上，专家辅助人与当事人的诉讼代理人具有相似的诉讼功能，诉讼代理人运用法学专业知识帮助当事人获得胜诉权，专家辅助人运用医学、生物学等专业知识辅助当事人说服法官。

3.意见效力不同

根据《民事诉讼法》第63条第1款的规定，法定的证据种类有八类，而鉴定人提供的意见属于其中的一类，即“（七）鉴定意见”。因此，作为法定证据种类的一种，鉴定意见经过查证属实的，可以直接作为认定事实的根据。这一证据效力充分体现了鉴定意见的权威性和重要地位。而对于专家辅助人提供的意见的效力，2002版《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》②并未提及；2012年《民事诉讼法》虽然首次规定有专门知识的人可以出庭提出意见，但也没有将其对号入座纳入八大类证据之一；直到2015年，《民事诉讼法司法解释》才赋予其“视为当事人的陈述”③的证据效力。

二、专家辅助人制度的现行规定

（一）当事人双方均可申请

专家辅助人本质上是代表申请方当事人出庭质证的人，具有明显的主观倾向性。因此根据诉讼权利平等原则的要求，为保障诉讼双方的平等质证权，相对方当事人也有权申请1～2名专家辅助人出庭，并且当事人各自申请的专家辅助人可以就案件中的相关问题展开对质。

（二）证据种类属于陈述证据

专家辅助人出庭的功能在于就鉴定意见提出意见或者就专业性问题提出意见，可见“提出意见”是其参与诉讼的核心，这点与鉴定人提供鉴定意见有异曲同工之妙。但是立法将鉴定人意见列为“鉴定意见”，赋予其意见证据的效力，却将专家辅助人意见列为“当事人陈述”，赋予其陈述证据的效力。对此，有学者指出，专家辅助人属于当事人的诉讼辅助人，其在法庭上的活动自然被视为当事人的活动，“故其对专门性问题进行的陈述视为当事人的陈述”[1]。这一解释基本道出了《民事诉讼法司法解释》赋予专家辅助人意见以陈述证据效力的立法原意。

（三）有义务出庭接受询问

为了保证专家辅助人的意见在法庭上得到充分质证，《民事诉讼法司法解释》规定专家辅助人有出庭接受询问的义务，询问的主体包括审判人员以及经法庭准许的当事人。当然，双方的专家辅助人之间也可以互相进行对质。通过询问和对质程序，案件的专业性问题愈加明晰，有助于法官作出专业性判断。

（四）仅参与专业问题的庭审活动

2015年《民事诉讼法司法解释》对专家辅助人的诉讼活动作出了限制性规定，即专家辅助人“不得参与专业问题之外的法庭审理活动”。而《证据规定》又进一步重申了这一规定，并且更加明确地指出，上述专业问题仅仅局限于“对鉴定意见质证”或者“就专业问题发表意见”两个方面，除此之外的法庭审理活动，专家辅助人均无权参与④。这主要是考虑到专家辅助人毕竟不是当事人，其对法庭的作用也仅仅集中体现在提供专业意见这一有限范围内，因此为避免其受到其他庭审活动的影响或者对其余庭审活动造成干扰，专家辅助人应当在提供专业意见后及时退出审判活动。

（五）费用由申请方负担

专家辅助人是当事人的专家助手，是接受当事人的聘请，帮助当事人解答专业问题，以便其获得实体胜诉权的人，在此意义上其与委托代理人的功能相类似，因此在相关费用的负担上，实行申请方自行负担的原则。换言之，专家辅助人在法庭上的意见一般具有主客观上的偏袒性，往往对申请方有利而对相对方不利，如果规定相关费用由相对方或者败诉方承担，则明显违背了公平原则。

三、专家辅助人制度存在的问题

（一）诉讼地位模糊

诉讼地位是指审判机关、当事人、诉讼代理人、证人等在诉讼活动中的法律地位。根据现行立法的规定，当事人和诉讼代理人属于“诉讼参加人”，而证人、鉴定人、翻译人员属于“其他诉讼参与人”。至于“有专门知识的人”，立法并没有明确将其划入“诉讼参加人”或者“其他诉讼参与人”的任何范畴。同时，《民事诉讼法司法解释》也回避了这一问题，只是间接性地使用“视为当事人的陈述”这种“约等于”“类似于”的模糊术语回答了专家辅助人意见的证据效力，而并没有直接回答专家辅助人本人的身份问题，以至于我们无法顺理成章地认定专家辅助人在诉讼地位上“视为当事人”。

对于专家辅助人的诉讼地位，理论界也存在着诸多争议。例如，有学者认为，应当赋予专家辅助人独立的诉讼参与人的地位。有学者则认为专家辅助人本质上属于证人的范畴，专家辅助人意见属于证人证言。另有学者主张，专家辅助人的地位不能一概而论，要根据其两种功能的不同，具体细分为“专家辅助人”（对鉴定意见提出意见）和“专家证人”（对专业性问题提出意见）。还有学者则主张专家辅助人既有证人的属性又有诉讼代理人的属性[2]。

（二）权利义务不明确

新版《证据规定》的一大亮点在于从证据的调查收集、质证等视角增加规定了有关鉴定人、鉴定意见适用的方方面面⑤，其中鉴定人的权利义务更是得到了立法的明确规定，如鉴定人享有取证权、勘验权、询问权；鉴定人具有如实鉴定义务、限期鉴定义务、解释说明义务、出庭义务、接受询问义务等等，以上权利义务的规定能够更好地指导鉴定工作的实际开展。但是相比之下，有关专家辅助人的权利义务却很难从《民事诉讼法》《民事诉讼法司法解释》《证据规定》中找到答案。如，从现有的立法看，《民事诉讼法》由于条文有限，并没有关于专家辅助人权利义务的任何规定；《民事诉讼法司法解释》也仅仅笼统地规定了专家辅助人获得相关费用的权利、接受法庭询问的义务以及不得参与其余庭审活动的义务；而新的《证据规定》也只是重申了专家辅助人接受询问和及时退出法庭的义务，并无其他新的权利义务规定。那么作为需要对案件中的专业性问题发表意见的专家辅助人，其到底有无阅卷权、能否询问鉴定人、是否有权提请重新或者补充鉴定、何时履行出庭义务、提供虚假意见承担何种责任等等问题则不得而知。

（三）司法运行混乱

专家辅助人出庭提供意见已经不是新鲜事，但是各地法院在实际的运行中，往往出现混乱不统一的局面。

1.在专家辅助人的资质上，各地法院对于专家辅助人并无统一的资质、资格要求。有的专家辅助人本身就来自鉴定人名册，具备鉴定人资质的专家有资格直接作为专家辅助人；对于不具备鉴定人资质的有专门知识的人，法官则会自由裁量，并无规范化的明文标准。有的专家辅助人通过了一定的职业资格考试，而有的专家辅助人并无相关执业证书，但却拥有某一专业领域的丰富经验。

2.在专家辅助人是否出庭上，多数法院都要求专家辅助人出庭发表意见，但有些法院也允许其以《咨询答复》《专家咨询论证意见》等书面意见代替本人出庭意见。

3.在专家辅助人的座位设置上，有些法院专门设置了专家辅助人席位，有些法院则是安排其在证人席发言，还有些法院则安排其与当事人、诉讼代理人同坐。如在琼瑶诉于正案中，作为专家辅助人的汪海林并没有被单设席位，而是与原告的诉讼代理人共同列席。

4.在专家辅助人的出庭环节上，部分案件中的专家辅助人旁听了整个案件审理，如汪海林全程参与了整个九小时的马拉松式的庭审，而有些法院则要求专家辅助人在出庭陈述意见后退场。

（四）意见可采度低

相对于鉴定意见经查证属实可以直接作为定案依据的权威性，法院对于专家辅助人意见的可采度并不高。一方面是由于专家辅助人具有协助当事人质证的附属性，法官对其意见的客观性持怀疑态度；另一方面，当前立法对于专家辅助人的准入门槛并不高，相关约束性规定又少，导致法官对其意见的可信度持谨慎态度。例如，来自中国裁判文书网的100份有专家辅助人出庭的民事案例显示，不少法院将专家辅助人意见放在当事人陈述部分统一分析，未对其单独予以说理认证，无法突出其独立价值；被采纳或者部分采纳的专家辅助人意见仅有34份，其余案件并未给出不予采信的理由[3]。

四、专家辅助人制度的完善建议

（一）肯定诉讼地位

专家辅助人不是当事人，也不是证人，更不是严格中立的鉴定人，当然也不属于单纯维护一方权益的诉讼代理人。因此，在诉讼地位上，专家辅助人不应与上述任何一种身份混为一谈。同时，笔者认为，专家辅助人中立性与附属性相结合的双重特征，并不影响其在诉讼地位上的独立性，即其身份、地位的独立性与其功能的双重性并不冲突，况且只有确立了其诉讼地位的独立性，才能体现其诉讼价值的独立性，使其更好发挥作用。

具体来说，专家辅助人应属于当事人以外的“其他诉讼参与人”[4]。对此，可以借鉴《刑事诉讼法》第108条⑥有关诉讼用语的规定，在《民事诉讼法》同样规定“诉讼参与人是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、证人、鉴定人、有专门知识的人和翻译人员”，从而将专家辅助人明确纳入“其他诉讼参与人”的立法范畴。

（二）明确权利义务

笔者认为，专家辅助人应当享有如下主要权利。（1）阅卷权，即有权在开庭前查阅与本案有关的鉴定意见或者其他专业性问题的详细案卷。（2）质证权，即在庭审中对鉴定意见展开质证⑦。（3）提出意见权，即对其他专业性问题发表意见。对于专家辅助人在庭审中发表的意见，法院的审判人员应当如实记录，并在判决书中说明是否予以采纳的理由。（4）获得报酬权，提供意见费用、出庭费用等实际支出实行申请方负担的原则。当然为了避免专家辅助人与当事人之间“权钱交易”的情况，可以实行当事人向法院预交费用的方式，即申请方不得私自向专家辅助人支付任何费用，而只能向法院预交该费用，而后由审判法官在专家辅助人出庭后向其支付费用。

专家辅助人应当承担的主要义务有：（1）出庭义务，为了保障庭审中有关专业性问题的质证活动充分展开，专家辅助人必须出庭，通过询问与反询问的交叉进行，突出专业性问题的核心要点，以便法官形成科学、清晰的心证；（2）如实义务，专家辅助人应当遵循固有的职业操守要求，以科学、严谨的态度和专业的知识出庭发表专业意见，在对当事人负责的同时又对科学和专业负责，不得违背科学、扭曲事实明显故意偏袒其中一方，否则法院有权扣减、拒绝支付相关费用；（3）保密义务，对于诉讼中知悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私等信息，专家辅助人有保密的义务。

（三）统一司法实践

1.在专家辅助人的资质上，可以由各省级法院牵头，建立涉及医学、生物学、环境学、网络、建设工程等专业种类齐全的全省乃至全国专家辅助人专家库[5]，确立统一的专家辅助人资质门槛。可以采取个人申报、行业推荐和法院审核的方式，由法院组织重点审核其个人基本信息以及职业资格、专业职称、从业经验、出庭经历等，符合条件的，即可入选专家辅助人专家库。此外，专家辅助人不必然局限于有鉴定人资质或者登记入库的人员，非登记的专家辅助人符合特定条件，同样可以由法官许可后进入诉讼程序。

2.在专家辅助人是否出庭上，出庭陈述意见是专家辅助人的法定义务。主要原因在于：一方面专家辅助人是对案件中的专业性问题发表意见，出庭能保证其以言词的形式和相对通俗易懂的语言阐述专业、晦涩的知识，更便于说服法官。另一方面，专家辅助人出庭是其接受审判人员、当事人以及对方专家辅助人询问的前提。通过询问和反询问的交叉询问程序，可以更加明确案件焦点和争议性问题。因此应当参照《民事诉讼法》《证据规定》有关鉴定人出庭义务的规定，要求专家辅助人必须出庭发表意见；经人民法院通知，拒不出庭的，其意见不得被视为当事人陈述，更不得作为定案的根据。

3.在专家辅助人的座次上，既然专家辅助人具有独立的诉讼地位，其意见又属于独立的“专家意见”，因此其应有独立的座席设置。各地法院应当专设专家辅助人席位，而不得安排其与当事人、诉讼代理人或者证人同坐。

4.在专家辅助人的出庭环节上，严格贯彻《民事诉讼法司法解释》和《证据规定》的要求，规定专家辅助人只能参与对鉴定意见进行质证、对专业问题发表意见的庭审活动，而不得旁听其他案件审理环节。

（四）提高意见效力

专家辅助人意见“视为当事人陈述”具有两方面的弊端：一是未赋予专家辅助人意见独立的证据属性，与其独立的诉讼参与人身份不符；二是当事人陈述虽然属于法定证据种类，但是由于其本身真实性与虚假性并存的属性，导致当事人陈述的证据效力极低，法官一般不会单独认定其效力⑧，更何况被“视为”当事人陈述的专家辅助人意见。因此，在确立专家辅助人独立的诉讼参与人地位的基础上，笔者认为，应当提高专家辅助人意见的证据效力。具体的建议是，专家辅助人意见本质上不同于对案件事实、时间、地点等进行客观性陈述的陈述证据，而是属于建立在专业知识基础上的意见证据，因此，可以在现有的八大类法定证据种类中，将《民事诉讼法》第63条第1款“证据包括……（七）鉴定意见……”中的“鉴定意见”扩大为“专家意见”，即“证据包括……（七）专家意见……”，从而将鉴定人的鉴定意见、专家辅助人对鉴定意见提出的意见、专家辅助人对专业问题提出的意见统一纳入“专家意见”的范畴[6]，赋予其独立的证据效力。

专家辅助人制度是应对“法律问题专业化”趋势的一剂良药，尽管立法对其早有规定，但是由于法律本身的粗犷性规定以及司法运行的混乱，该制度应有的功效并未得以充分发挥。面对层出不穷、日益复杂的专业化问题，立法者、司法者需要重新审视专家辅助人制度，从立法规定、司法运行等方面，赋予专家辅助人独立的诉讼地位，明确专家辅助人的权利义务，提高其意见的证据效力，从而建立科学合理的专家辅助人制度体系，以便使该制度更好地为当事人展开质证和法院行使审判权服务。

注释：

①汪海林，1997年毕业于中央戏剧学院戏剧文学系，现为自由编剧、中国电影文学学会常务理事、中国作协会员、中国影协电影文学创作委员会委员。因此，汪海林先生符合专家辅助人的资格要求，即具备专门知识，具备佐证当事人诉讼主张的知识、经验和技能。

②最新版《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》于2019年12月26日正式发布，并于2020年5月1日起施行。

③《民事诉讼法司法解释》第122条第2款：“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”

④《证据规定》第84条第2款：“有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭审理活动。”

⑤《证据规定》详细规定了鉴定人的选任、鉴定费用的预交、重新鉴定的情形、鉴定人的处罚、鉴定意见的撤销、鉴定人出庭的程序、询问鉴定人的方式等等若干内容，使鉴定意见这一证据种类在立法上形成体系化。

⑥《刑事诉讼法》第108条：“本法下列用语的含意是：……（四）‘诉讼参与人’是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员……”

⑦为了实现充分质证，笔者建议修改有关鉴定人出庭的相关规定，明确规定专家辅助人出庭对鉴定意见提出意见的，鉴定人同样必须出庭接受质证。

⑧《民事诉讼法》第75条第1款：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”