清代徽州“土棚”之争应对机制的法治化审视

邵 帅

（湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410081）

作为宗族社会治理的典型，“徽州模式”历来是研究的重要内容之一。有学者指出，“徽州宗族不是孤立、简单的社会现象，它与徽州经济、徽州文化等社会要素之间存在着不可分割的内在联系”[1]。棚民与原住民之间“土棚”矛盾的调解可以作为传统徽州社会治理的范例。明代以降“土棚”关系的走势已然对徽州社会本身的演化轨迹产生一定的影响，清代则形成了“土棚”之争的局面。为化解这一社会矛盾带来的不稳定因素，维护徽州社会以宗族为基础的社会秩序，国家层面在不危及政权安全的前提下，吸收、采纳和融合民间的乡规民约和习俗惯例入法，民间层面将国家治理思想转化为民间法，加强对社会的整合与控制。

一、“土棚”之争的本体解构

（一）“土棚”之争中的法律关系主体

“土棚”是土著与棚民两类群体的简称。“土”即土民，旧时以“土民”“土著”代之以当地居民，“永平八年举孝亷稍迁，建初中拜扬州刺史，当过江行部，中土民皆以江有子胥之神难于济渉”，已存在相关表述。①在“土棚”之争背景下，土民泛指与棚民对立的当地宗族或当地入籍居民。“棚”即棚民，史书记载“原额人丁四万七千一百一十六，棚民一百八十七，又滋生人丁三千五百三十九”。②民国时期的研究显示，“棚民之起源，从历史言，明嘉靖后有之”。[2]张建民在探讨棚民的具体概念时，认为应将棚民有所区分，包括定居者及不定居者两类，承租田产、交纳钱粮、准许入籍者为一类，未合法入籍、流徙者为一类。[3]

作为“土棚”之争一方主体的徽州宗族有两个突出特点。一方面，徽州宗族具有较强的凝聚性。徽州因其独特的区位条件，唐末以降，中原士族至徽州定居者络绎不绝，“经过一系列的社会变迁，徽州地域已形成宗族组织、文化科举和商业经营间的良性互动，三者之间宗族居于核心地位”[1]，这不仅是徽州社会整体的特征，同时产生于徽州社会的宗族组织反作用于徽州社会，成为徽州社会结构的基础。[4]另一方面，徽州宗族具有经济活跃性。“因地有无以通贸易，视时丰歉以计屈伸”③是彼时徽商贸易的真实写照。在这种活跃的商业贸易行为的推动下，徽州社会的商品交易与资本积累意识较强，客观上促使徽州宗族在与外族的“情理”交往时更注重“法理”。

根据清代文书记载，棚民群体也具有自身特点。第一，棚民的异质性较强。顺治年间的《长兴县志》如此描述棚民占山的状况：“迩年，有福建江西棚民携妻子挟资本陆续而至，与乡民租荒山，垦艺白苎，共一百三十户”④，表明棚民从闽粤地区逐步向赣迁入，因徽州与江西交界，今属江西界的婺源县原为徽州六县之一，因此迁至江西的棚民可能部分流入徽州，这容易导致文化等方面的冲突，使“土棚”之争具有爆发的可能性。第二，棚民生存需求的迫切性较强。不同于其他流民或客家群体外在的流徙原因，棚民的迁徙是自发的，是为了生存这一基本目的，因此极易在与当地居民的交往中发生冲突。嘉庆年间《恩施县志》记载：“各处流民入山伐木支椽，上盖苑草，仅庇风雨，借粮作种，谓之棚民。”⑤第三，棚民垦山行为具有鲜明的法律属性。《清史稿》记载：“地皆硗瘠，粮徭极微，无业游民给地主钱数千，即租种数沟数岭，岁薄不收则徙去，谓之棚民”⑥，揭示了棚民垦山活动的实质是不同于传统佃仆制的土地雇佣制度，虽然内部形态属于流民迁徙一类，但是从外部表现来看，大多数棚民是通过与土地产权人订立租赁合同的形式取得了土地的使用权，这种租赁法律行为从出现之时就伴随着引发诉讼纠纷的可能，当此类行为在徽州地区呈扩散之势时，“土棚”之争的形成便具有一定必然性。

（二）“土棚”之争中的法律关系客体

棚民与徽州宗族之间的纷争态势不是一朝一夕形成的。在棚民定居初期，“土棚”关系通常以一般的产权买卖或租赁为其法律关系的表现形式，绝大多数“土棚”之争在初期也仅仅表现为普通的民事纠纷。嘉庆年间安徽巡抚初彭龄上谕奏折：“其山系村民共业，不分界址。程姓族大，股份较多。现在山棚共有九十二座，除雇工人外，棚民丁属共有六百余名□。查租约所载，年限尚需迟至二十余年始届期满。”[5]从这一记载来看，土地的租赁关系为棚民与徽州宗族的基本法律关系，作为标的的山场田宅应视为此租赁法律关系的客体。“贫富无定势，田宅无定主，有钱则买，无钱则卖”⑦，受这一风气的影响，明末清初的徽州土地买卖相比此前更为活跃，土地转移极为频繁，并且由于人地矛盾的加剧，土地供需不平衡已经成为趋势。[6]在多种因素的共同作用下，明清时期徽州的地价整体快速上涨，而地租的上涨幅度却远远小于地价的上涨。[7]对作为出租人的徽州宗族而言，对荒山野林等地价较低且不适于出卖的土地产权，他们更倾向于将其出租；对作为承租人的棚民而言，垦山活动的季节性、流动性特征决定了土地租赁成为较为普遍的产权形式。因此，徽州宗族将废弃的荒山、田宅租赁给棚民，棚民按年缴纳钱粮作为租金，同时约定租期，这种以租赁为主的法律关系是构成早期“土棚”关系的主要形态，也使得此类财产利益成为“土棚”关系的法律客体。

当民事纠纷得不到合理解决或者矛盾分歧较大时，可能会从一般的民事纠纷直接转化为刑事案件。在刑事犯罪阶段，“土棚”法律关系的客体也随着纠纷性质的转化而变更，一般刑事犯罪主要侵犯的是包括生命权在内的各项人身权益，所以“土棚”法律关系客体在这一阶段表现为人身权益。“该处棚民签匪，本属不少设令勾结，引导西逼川疆东扰楚境”⑧。初期的租赁法律关系出现各种违约现象，如不按期缴租或侵犯边界造成宗族财产损失，财产损失在传统司法诉讼流程中以“官批民调”为主[8]，棚民属于外来流民，宗族家法无法规制，纯粹的民事纠纷就可能在司法的“结构性失调”中激化并转化为刑事犯罪。在此情形下，棚民与土著都存在侵犯对方人身利益的风险，一旦出现触犯刑律的情形，“土棚”关系就会从单纯的租赁法律关系转化为刑事法律关系。

二、“土棚”之争的应对机制

在“土棚”关系演化为“土棚”之争局面以前，应对机制已经存在，例如宗族内部的族规家约，行业间的行规以及各类基层调解制度。这些原生应对机制在“土棚”关系走向不可调和后，均做了相应的调整，体现了制度的动态发展，可以看作是应对“土棚”之争的法律制度。而发展为“土棚”之争局面后，所面临的社会矛盾更为复杂，需要在原生应对机制的基础上，发挥国家与民间“双轨”治理功效，从而在社会层面弥合纠纷，在法律层面形成稳定的政策、制度。

（一）民间法应对机制

民间应对机制根据作用范围和调整对象的不同，可以分为家法族规、乡规民约、设立专管机构等。

1.家法族规

“臧获之等，即其人盛资富厚行作吏者，终不得列于辈流”⑨，这句话深刻地揭示了徽州宗族在经济与文化上与徽州社会的紧密联系，体现了宗族是徽州不可忽视的社会力量，徽州宗族在应对社会问题过程中发挥了重要作用。在经济上，徽州宗族的族产占据徽州地区资产的半壁江山，宗族充分运用债权利益和资金专管权主持与掌控了徽州基层社会农业生产、籴粜平仓、赈灾救济、婚丧祭典等活动。在文化上，徽州社会通过制定顺应“理法”价值观的规约，让国家礼治通俗化、普及化、法制化，使之更容易被接受。从一定程度上说，徽州社会的治理是通过宗族对社会的控制实现的。

2.乡规民约

一方面，各个宗族之间存在着独立于大宗族势力之外的小宗族与小家庭，这些社会单元通过聚居地的文化和血缘形成密切联系并维持良好的社会秩序，同时也以乡规民约保障社会秩序与捍卫其独立性；另一方面，松散的社会个体与徽州实力雄厚的大宗族有千丝万缕的联系，从很大程度上说，乡村的规约就是宗族规约的具体化呈现。[9]徽州乡规民约对棚民问题的应对主要表现为各乡“或自立禁约”⑩，体现了乡规民约在面对棚民问题时能够将各个阶层尤其是知识分子的力量聚拢起来，发挥其礼法学识的专长，达成有利于推进基层乡村治理的一致意见，再将这种意见通过一定程序上升为整个社群的意志，最后由专人起草约法，实现礼治与法治的结合。

3.专管机构

嘉庆年间，祁门县王氏宗族不堪棚民“东锄西掘，日耗月尽”，为了保护“一族公业”，改变“村内洪水横流，祠前沙石壅塞”的状况，各房长发起倡议，成立“环溪王履和堂养山会”，期望通过族内专门组织采取私法手段对棚民无序的垦山活动予以规制。[10]其设立的《条规》针对“土棚”之争中宗族一方存在的疏于管理等问题提出改进措施。此类养山会被学者定义为互助性生产会社组织，属于乡间文会的一种。民间组织虽然在法理上没有强制力，但对自治程度较高的清代徽州地区而言具备一定的约束力。

（二）国家法应对机制

为了防止“土棚”纠纷不断恶化，各地官府在立法和司法两个方面构建应对机制。

在立法方面，各县以官方名义设立禁碑。以黟县为例，“……据此除批示外，合行出示严禁，为此示仰居民及支丁人等知悉，自示之后，毋许在朱永等合族祖墓上蓄养古木，来脉、坦业阴阳二基打挖黄泥，围墙荫木，亦不得魆肆盗砍，剥皮挖根，搬窃枝桠，倘敢故违，许原禀捕保等指名赴县具禀，以凭拿究，各宜凛遵，勿违，特示。”⑪官府在宗族上报的棚民聚集区域以及生态遭受破坏的重点区域设立碑文。碑文与宗族、乡里设置的禁约相比，具有直接约束力。官方设立禁约在形式上具有鲜明特征，“一经具控到案，从重治罪”，行文结构以“正行公文为例”，如其抬头明确所属辖区及县衙“特授黟县正堂”，正文则明确规制目的及法律调整的对象、范围，并于行文末端标明如有违反的法律后果，一般表述为“赴县具禀，以凭拿究”，体现了国家法的官方强制力。

在司法方面，各地官府提高了对棚民案件的审理优先级。嘉庆年间陆续有徽州宗族控告棚民侵扰问题，各地官府应接不暇，一些地方出现了“怠懒玩职”的现象，时任左都御史赓音上奏嘉庆皇帝：“地方凡遇无籍棍徒成群结党，扰害良民，该管各官即应随时驱逐，以昭安谧……本管之员自应严行查办，以辑民居。乃一味延搁，致酿人命，实属不以民事为重，因循怠玩。”⑫嘉庆皇帝对此高度重视，即刻敕安徽巡抚展开全省整治，并要求其他省份上报棚民问题，如“浙江巡抚三品顶戴臣颜检跪奏，为遵旨稽查种山棚民，酌议章程，仰祈圣鉴事”。[5]此后，地方官对棚民案件的重视程度都大为提高。

各地官府还相继出台管理办法，督促官府增设提审程序。“命盗词讼案件，流寓、棚民、养老、育婴、关隘、市镇、庙宇、书院并绅宦、蠧役、讼棍、诸事分为三十二条，均州县必需查办之事”⑬，一方面为官员在审理案件时提供相应的审理标准，另一方面优化审理程序，即对棚民案件的审理不再刻板地局限于“升堂开庭”，“直隶州覆称就近挨查无异，其棚民一项饬委候补知府刘湜前往查办”⑭，这是将审裁体系向下扩展，以弥补司法审裁的滞后性。

三、“土棚”之争应对机制的内生障碍与突破

民间法应对机制在形式层面虽然具有一定的作用，但是本质上官府既不愿面对一个随之而来的诉讼爆炸的社会,又不可能从根本上改革专制政权之下的司法制度。[11]民间与国家应对机制在实际运作中存在内生性障碍，这也迫使两者整合各自优势，加强互动，尝试打破僵局。

（一）民间法应对机制的局限性

首先，民间法应对机制效力欠佳，尚未形成制度化的内容规范。日本学者寺田浩明指出，明清社会中的“惯行”是一种对“事实性状态的遵循”，当发生群体性争执时，总会在自身行为与他人行为之间寻找一个“中心”，以避免“突出”的行动[12]，这就表明了“中心”与“突出行为”是动态的，暗示了民间法所调整的对象是非固定的。换言之，乡规民约、族法家规、行会文规实际上并没有创设制度，而是仅仅对行为“中心”的事实进行认可，导致在国家法效力以外、民间法又难以触及的领域出现制度缺位、习惯缺位。

其次，民间法应对机制公平欠缺，调整方式不具备公益性。民间法得以在传统社会发挥较大影响力的主要原因是民间势力能够代替国家维护公共利益，然而无论是宗族家法还是乡规民约，在涉及棚民问题时，首先调整的是自身的私利，运作机理遵循地缘和亲缘的价值导向，这导致棚民的法律地位、宗族外居民合法权利等公共利益难以得到保障。在法律地位不平等的前提下，各项规约、文书的公信力有限，这也是民间应对机制客观上无法遏制大规模棚民叛乱发生的原因，并进一步导致由解纷机制本身产生的利益不平衡的结果。

最后，民间法应对机制方法欠妥，与“息事宁人”的传统民间解纷理念相违背。无论是出身知识分子的士绅阶层，还是物质条件丰盈的宗族统治阶层，均预设了棚民行为的非法性。即使棚民的垦山行为客观上确实造成了生态破坏，但在解纷机制参与的情况下，不应做出非法性的事先预设。这种非法性的“有罪推定”，等同于一开始就将棚民问题适用了“呈官究治”的兜底条款，无疑与传统社会“善待邻人”的思想相违背，其最终结果是在棚民问题的处置上，与民间法自身的制度逻辑产生冲突。

（二）国家法应对机制的局限性

在空间上，棚民定居地较为偏远，官府很难了解棚民问题的详细情况，而宗族势力通常掌握较大的话语权，能直接以家族名义向地方官反映情况，存在偏袒的可能。如此在处理“土棚”之争时就难以真正公平地协调双方的利益，甚至存在衙差与当地居民相互勾结、故意迫害棚民群体的现象，“奸民既有蠢动而各保身……奸民虽有，终不及良民之多也，讼棍勾结差役，无风生浪。遇棚民有事敲骨吸髓，弁兵亦附和为奸”⑮，无异于令“土棚”关系雪上加霜。在时间上，对动态变化中的“土棚”纠纷状况，国家法难以及时予以调处和裁断，且大多数国家法是通过设立碑文的方式实现的，其处置周期可能会很长，更不用说实施过程会遭遇徇私舞弊、玩忽职守等现实阻碍。

国家法应对机制虽然具有民间法不具备的强制性和执行力，但是从时空两个维度考察，仅仅依靠国家法进行规制，存在诸多障碍，使得其不足以遏制“土棚”之争向更为严重的社会问题转化。对徽州地区“土棚”之争真正发挥作用是在民间与官方两类势力的互动中实现的。“土棚”之争的缓解需要在国家法与民间法之间寻求平衡点。

（三）官方与民间法律治理的互动

官方与民间法律治理的互动主要表现为保甲制度和执法中的官民互动。明中叶随着朝廷治理能力的下降，社会治安状况日益恶化，以弭盗安民为目的的保甲组织开始在各地兴起。清代历经顺治、康熙两朝，保甲制度已经全面推行，至雍正年间，保甲制度已经确立为正式的户籍法，“编保甲后，保正甲长……力查访盗贼，据实举首者照捕役获盗过半以上，例按名酌赏”，“所管内知有为盗之人，复行瞻徇隐匿者杖八十，如系窃贼分别贼情轻重惩警”⑯，保正甲长通过官方程序进行选任，同时根据治安履职状况予以奖惩。

徽州应对棚民问题时，保甲制度发挥了重要作用，这也成为解决棚民身份合法性问题的途径之一。“闽广流民，入深山种麻结芽以居，号棚民。不隶州县，为良民害，公请编户籍行保甲消慝弭患”⑰，棚民之所以为国家法所难以规制，其根本原因就是“不隶州县”，各级地方官可以根据棚民身份的“属地性”免除管辖职能，这就形成了“无官可管”的局面，造成棚民问题的行政失能。因此从便于管理的角度看，将棚民编入保甲更有利于国家法与民间法的互动。

面对棚民毁林垦种等造成的生态破坏，官方和民间应增强互动，共同为“土棚”之争的立法措施提供执法保障。以黟县为例，乾隆四十六年（1781 年）棚民致使县内野生植物遭到破坏，知县以保护龙脉为由，“有关县龙之处……不许凿挖有关县龙石土，并种山药、种苕、埋苕窖等项损伤龙脉，一概禁止”，勒石《保县龙脉示》[13]。而这项举措由于跨地甚广，地处狭僻，官府巡查罕至，无法顺利推进，但徽州宗族知晓后，认为事关切身利益，主动配合，并增补禁约山界，棚民垦山活动在多措并举下被扼制。

四、清代徽州“土棚”之争应对机制的当代审视

梅因认为：“一个特定社会从其初生时代和在其原始状态就已经采用的一些惯例，一般是一些在大体上最能适合于促进其物质和道德福利的惯例；如果它们能保持其完整性，以至新的社会需要培养出新的惯行，则这个社会几乎可以肯定是向上发展的。”[14]法律历史研究可以发掘传统社会中具有代表性的习惯、制度，为法律制度的不断完善提供借鉴，“土棚”之争及其应对机制为当代法治化进程中解纷机制的完善提供了四点启示。

（一）构建多元纠纷解决模式

徽州社会在应对“土棚”之争的过程中，纠纷的解决形式呈现多种样态，无论是保甲自治、族规家法、乡规民约、行会规约，还是宗族内部或宗族之间联名设立的禁碑，在效力、范围、形式上各不相同，显示出在国家力量参与之前，中国地缘社会的强大内生力。日本学者高见泽磨指出，地缘、血缘的解纷、审判制度，是一种自律性的体制，也是一种官方参与的民间体制[15]，这种体制除自身发挥作用外，国家法介入后，其效果会显著提升，因为国家法的介入在某种程度上也是自律性的一种体现，可以有效保障其合法性。徽州社会的原生纠纷解决机制并没有完全起到阻止“土棚”之争进一步加剧的作用，其原因在于传统机制在面对新生社会问题时，容易形成“各自为政”的松散局面。“土棚”关系双方本身就存在极大的社会差异性，再加之前文所述法律主体、客体的不平衡性，使得原本单纯的民事纠纷可能最终演变为社会动乱。这启示我们，应当着眼于现代调解机制的完善，将部分调解机构、调解形式注入司法强制力，在克服司法单边主义的同时，发挥好其他各类纠纷调解机制的积极作用。

（二）协调纠纷各方利益

“各得其养以成”是贯穿于中国传统社会法律制度设计的重要理念。以血缘关系为纽带的徽州宗族面对“土棚”之争，能及时应对与自我调整，较为敏锐地介入民间法调解程序；官方能准确地把握棚民问题中隐藏的社会利益，在制定法规政策和参与诉讼的过程中注意平衡“土棚”关系双方的正当法律权益。徽州社会在应对“土棚”之争过程中不仅采取了安抚棚民等直接应对方式，还通过改善棚民的生活方式、调整耕作技术等途径提升棚民的经济地位和社会地位，为缓解“土棚”矛盾奠定坚实基础，一定程度上使双方的法律地位与经济权益得到保障。这种注重利益均衡化的解决模式为现代法治化进程中伴随的权利“何以得”问题提供了借鉴。

（三）采取科学的纠纷解决方法

嘉庆十三年（1808 年）的“土棚”之争得以平息，原因之一是地方政府能及时、客观地了解“土棚”关系的实际情况，而不是仅听取程氏宗族单方面的控诉。无论是传统社会还是现代社会，都应遵循以事实为依据、以法律为准绳的原则。一方面，法律的实施、制度的建立需要在调研的基础上进行；另一方面，法律的实施也需要基于调研结果加强监督。在棚民问题的应对中，正是双向的监察让朝廷看到棚民问题的复杂性，采取了与应对其他流民动乱不同的策略。这种逐级奏谳的形式[16]保证了程序的严谨性。在现代社会法治化推进过程中，要建立完善的调查研究机制，在调研的基础上制定规范、落实规定，改进方法、提高效率，从而进一步提升专业化、科学化水平。

（四）用严格的监督程序加以保障

棚民和宗族之间存在一个对接的过程。在“土棚”之争的民事纠纷阶段，这种对接的过程体现为一种非正式的互动。[17]当“土棚”纠纷不断加剧后，徽州宗族与官府之间的良性互动打通了向上反映“土棚”问题的渠道，使得官府与民间的力量得以贯通，客观上起到监督的效果。然而自发的监督无法真正有效传达纠纷的实情，换言之，监督的有效性得不到充分保证。当代法治化建设的进程中，通过有效的监督程序保障民情、民意畅通，是解纷公正性得以实现的必然要求。必须构建双向、实时的监督渠道，进一步发挥监督的作用，促进纠纷解决。

注释：

①范晔编《后汉书（考证）》，卷七十四。

②穆彰阿、潘锡恩等纂修《大清一统志》，清四库全书本，卷二百五十二。

③廖腾煃修、汪晋征纂《休宁县志》，清康熙三十二年（1693年）刊本，卷一。

④张慎为修、金镜纂《长兴县志》，清顺治六年（1649 年）驯雉堂刻本，卷十七。

⑤张家檙修、朱寅赞纂《恩施县志》，清嘉庆年间内府刻本，卷四。

⑥赵尔巽等撰《清史稿》，民国十七年（1928 年）清史馆铅印本，列传一百五十二。

⑦陈弘谋辑《训俗遗规》，清乾隆四年（1739 年）至乾隆八年（1743年）培远堂刻汇印本，卷一。

⑧左宗棠撰《左文襄公奏疏》，清刻本，卷一。

⑨河东序修、汪尚宁纂《徽州府志》，明嘉靖四十五年（1566年）刊本，卷二。

⑩汤肇熙撰《出山草谱》，清光绪昆阳县署刻本，初篇。

⑪朱懋麟修《屏山朱氏重修宗谱》，民国九年（1920 年）木活字本。

⑫马步蟾纂修《徽州府志》，清道光七年（1827 年）刊本，卷四。

⑬陈钟珂编《先文恭公年谱》，清抄本，卷四。

⑭陶澍撰《陶云汀先生奏疏》，清道光八年（1828 年）刻本，卷十。

⑮张鹏翼纂修《洋县志》，清光绪年间抄本，志例。

⑯朱轼、常鼐等纂修《大清律集解附例》，清雍正三年（1725年）内府刻本，卷十八。

⑰李元度辑《国朝先正事略》，清同治八年（1869 年）循陔草堂刻本，卷十三。