李嘉
(中国政法大学刑事司法学院,北京 100088)
2018年3月,第十三届全国人大一次会议通过了《中华人民共和国监察法》(简称《监察法》)。7个月后,第十三届全国人大常委会第六次会议通过了关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》(简称《刑事诉讼法》)的决定。随着两法的先后出台,《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接不仅仅是一个学术热点,更是实践中职务犯罪案件程序衔接的难点。其中,《刑事诉讼法》第170条第2款规定:对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件,人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留,留置措施自动解除。该规定沿用了《刑事诉讼法》“先行拘留”的术语,但是在适用条件、适用对象等方面与《刑事诉讼法》既有的先行拘留规定有较大差别。检察院对于监察机关采取留置措施并移送起诉案件中的被调查人无例外、无条件地予以拘留,这种拘留方式明显具有纯粹工具性、单方配合性和制约虚无性的特点,根据其主要特征将其称为“衔接先行拘留”,以区别于其他既有的先行拘留法律规定。对于这一特殊的先行拘留,探讨其制定以来学界存在的争议并分析其产生原因,进而提出更多衔接方案以供今后立法选择。
在监察体制改革试点过程中,各试点地区均对调查程序与司法程序的衔接方式进行了探索。2018年《刑事诉讼法》最终采取了衔接先行拘留的方法,这一程序规定在明确法法衔接的具体方式和理顺职务犯罪案件办案流程方面起到了一定的作用,从司法实践运行的角度来看是值得肯定的。但是这一程序规定经不起理论推敲,其合理性饱受质疑。可以说衔接先行拘留是立法机关基于“便宜主义”考量的无奈之举,也是别无他法的过渡选择[1]。
明确衔接先行拘留的性质有助于将这一程序纳入相关制度体系中进行研究和完善,然而对这一问题理论界尚未形成统一观点:有观点认为衔接先行拘留属于强制措施,是拘留的一种特殊类型[2]402。这种观点的理由在于衔接先行拘留仍然符合强制措施的预防性、临时性特点,也符合强制措施“为保障刑事诉讼顺利进行”的目的。但它的问题在于衔接先行拘留不符合强制措施相当性原则,其适用并不需要判断犯罪嫌疑人人身危险性以及犯罪情节轻重,同时也不符合拘留的紧急性要件,混淆了拘留“紧急的、临时的到案措施”的本来面目[3]。另有观点认为衔接先行拘留属于审查起诉阶段内的具体诉讼行为[4]。这种观点的主要理由在于《刑事诉讼法》第170条处在“提起公诉”的章节内,所以属于审查起诉阶段的一部分。其实只要考虑到监察机关调查终结的这一前提条件便可知这一理由是立不住脚的。普通刑事案件是按照立案、侦查、起诉、审判和执行的顺序进行的,职务犯罪案件中调查程序代替了侦查程序的地位,调查程序又规定在《监察法》中,所以在调查程序与司法程序衔接的时候,衔接程序只可能规定在《刑事诉讼法》的起诉一章当中,这并不能说明衔接先行拘留因此就纳入了起诉阶段。况且决定采取何种强制措施的期间不计入审查起诉期限,这也割裂了两个程序之间的关系。还有观点认为衔接先行拘留是一种在监察调查和审查起诉之间设立的全新的独立性程序机制——审查决定强制措施程序[5]。在职务犯罪案件中,监察机关采取的留置措施与公安司法机关采取的逮捕措施虽然相似但是并不完全相同,不能直接进行程序对接,因此将衔接先行拘留作为单独的诉讼程序是具有合理性的。相较前两种观点而言,这一观点能够避免强行将衔接先行拘留整合到某一体系中导致诉讼理论冲突,但是不可否认的是,将衔接先行拘留作为审查决定强制措施程序单独确立仍然会对现有刑事诉讼阶段理论造成破坏,而且其作为独立程序的必要性是否充足也值得反思。
不同于法定先行拘留规定对被追诉人“可以”先行拘留,《刑事诉讼法》第170条第2款规定对监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件,人民检察院“应当”对犯罪嫌疑人先行拘留。前者在符合拘留的紧迫性要件情形下尚有是否作出拘留决定的裁量权,而后者在案件已经调查清楚,不存在紧急情形的条件下却不加例外地一律拘留,难免在特定情形下会因此出现矛盾。
人大代表的人身特别保护权是人大代表依法履行代表职务所需的保障之一,我国人大代表囊括在监察委员会“全覆盖”对象之内[6]。《人民检察院刑事诉讼规则》(简称《规则》)第148条规定:人民检察院对担任县级以上各级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人决定采取拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕强制措施的,应当报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可。《监察法》颁布后,职务犯罪案件由监察委员会调查,监察委员会对符合条件的被调查人采取留置措施并不受县级以上人大代表身份的约束,地方人大常委会也一般会在换届选举时才对被留置或被审查起诉的人大代表予以罢免或接受其辞职,所以就可能出现尚未被剥夺人大代表资格的犯罪嫌疑人在监察机关调查终结移送审查起诉后被检察院先行拘留的情形。
检察院对县级以上人大代表审查决定采取强制措施时,报告程序只能在已经执行的先行拘留期间进行,报告程序对先行拘留本身并不能产生前置程序的效果。不设置针对特定主体的例外情形,就可能会出现侵损人民代表大会制度的根本政治制度地位甚至倒逼人大代表利用询问或质询权力与监察机关或检察院进行非理性对抗等严重后果[7]。
刑事强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕,强制措施体系呈现出由轻到重、层层递进的特点。刑事强制措施适用遵循必要性和相当性原则,要根据犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性和犯罪情节轻重对其适用相当的强制措施。职务犯罪案件中,审查对犯罪嫌疑人、被告人是否采取取保候审、监视居住或逮捕时,犯罪嫌疑人已经处于被拘留的状态,这就造成了本应当取保候审或监视居住的犯罪嫌疑人必须先经历更高强度的拘留措施,这并不利于对被追诉人的人权保障。
职务犯罪案件中,被调查人如果属于患有严重疾病、生活不能自理以及怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女的情形时,在留置期间监察机关可以根据被调查人身体状况在留置场所内安排相应的医疗、卫生设施,满足被调查人的基本需求。具有上述情形的被调查人在刑事诉讼中符合取保候审或监视居住的条件的,应当对其采取取保候审或监视居住强制措施。然而在现行法律规定下,监察机关调查终结移送审查起诉后,检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留,拘留的场所一般为看守所,看守所往往难以满足特定需求人群的医疗与卫生需求。而且犯罪嫌疑人被先行拘留关押时间最长可以达到14天,拘留结束后犯罪嫌疑人才能被依法采取取保候审或监视居住,这明显拖延了其适用非羁押性强制措施的时间,对犯罪嫌疑人的生命健康和人权保障造成了消极影响。
《国家赔偿法》对刑事赔偿和行政赔偿作出了规定,国家机关及其工作人员行使职权过程中出现的侵犯公民、法人和其他组织合法权益、造成损害的,受害人有权依法取得国家赔偿。监察机关属于政治机关,不是司法机关,职务犯罪调查活动尚不属于《国家赔偿法》的规制范围。虽然《监察法》第67条规定了监察机关及其工作人员行使职权,侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,依法给予国家赔偿,但监察机关的赔偿情形、赔偿方式、赔偿标准是否与刑事赔偿相一致尚不可知。有学者建议应当探索建立独立的监察赔偿制度,为监察机关责任承担提供制度支持[8]。
在衔接先行拘留中,发生的错案赔偿问题尤为复杂。职务犯罪案件检察院作出不起诉决定或法院作出无罪判决时,错误留置的责任将由监察机关承担是毋庸置疑的,但衔接先行拘留引起的赔偿责任由谁承担仍存在争议。一种解决方法是依照《国家赔偿法》规定,由作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。这样在衔接先行拘留中可以直接认定检察院承担赔偿责任,同时也回避了《国家赔偿法》尚未将监察机关纳入法定赔偿义务机关范围内的问题。但也有学者认为,办案机关承担责任的前提是其对错误行为具有自由裁量权[9],在衔接先行拘留中,检察院没有自由裁量权,其作出拘留的决定是为了衔接监察机关的留置措施,如果留置措施本身是错的,那么衔接先行拘留必然不正确,所以应当由作出留置决定的监察机关承担赔偿责任。笔者认为,由于衔接先行拘留具有很强的工具性,并不能体现检察院对犯罪嫌疑人本身的评价,既然《刑事诉讼法》赋予监察机关留置权力并设置衔接先行拘留程序延续这一权力的效力,就应当将权责统一于监察机关,倒逼监察机关慎重采取留置措施,检察院也无须为监察机关的决定买单。
尽管衔接先行拘留的程序有诸多不合理之处,监察体制改革试点仍将其作为衔接调查程序与司法程序的一种方式,立法机关更是在改革试点的诸多经验中选择将其确立为正式的衔接程序,这表明衔接先行拘留的程序设定有其存在的理论基础和现实需要。对形成这一程序的原因进行探析,有助于明晰其设立基础是否扎实和将来有无完善及更改的必要。
拘留前置主义也称拘留先行主义,在《日本刑事诉讼法》中有所规定:如果没有对犯罪嫌疑人先行拘留,就不能直接请求逮捕,逮捕的前置性条件即为刑事拘留。《日本刑事诉讼法》中拘留前置主义的设立旨在对需要逮捕的犯罪嫌疑人、被告人先进性拘留审查,审查通过后再进行逮捕审查,双重审查有利于对被追诉人的人权保障[10]60。
有学者认为《刑事诉讼法》第170条第2款的先行拘留规定与《日本刑事诉讼法》的拘留前置主义有异曲同工之妙[11]。主要理由是衔接先行拘留要求检察院不得逾越先行拘留的步骤而直接作出取保候审、监视居住和逮捕的决定,而且先行拘留的效力不受后续的退回补充调查或者不起诉决定影响。笔者认为衔接先行拘留并不与《日本刑事诉讼法》的拘留前置主义同源:首先在于程序价值不同,拘留前置主义旨在对逮捕措施进行双重司法审查,以慎重作出逮捕决定,而我国《刑事诉讼法》规定监察机关移送审查起诉的已采取留置措施的案件,检察院并不需要对犯罪嫌疑人是否适用拘留予以审查,而是直接予以拘留。也就是说虽然先后经历了两种强制措施,但实质上只进行了一次审查,拘留前置主义的设立目的在我国程序规定中得不到实现;其次在于后续措施不同,日本的拘留前置主义只适用于逮捕措施,对于情节更轻的措施则并不需要拘留前置,而在衔接先行拘留后,检察院可以作出取保候审或监视居住的决定;最后在于适用范围不同,如果在衔接先行拘留中认为其与日本拘留前置主义同出一脉,那么在普通案件的逮捕中也需要考虑作出相应变更,对于可以直接办理逮捕手续的案件强搬硬套拘留前置的做法会造成司法资源的极大浪费。
留置措施源于纪检部门的“双规”措施,是将“双规”纳入法制轨道后的成果。虽然在《监察法》内创设留置措施是一种进步,但其法治属性仍然不够明显:第一,适用条件过于宽松。对符合案情重大复杂、可能逃跑或自杀、可能有串供或毁灭、伪造证据情形以及其他妨碍调查的情形就可以采取留置措施。上述适用条件的解释空间过于宽泛,兜底性条款也没有作出明确的限缩解释,监察机关拥有较大的裁量权,职务犯罪案件很容易满足上述情形,使得留置措施的适用条件在某种意义上形同虚设。第二,审批程序具有单方性。决定采取留置措施需要经过监察机关领导人员集体研究决定,设区的市以下的需要报上一级监察机关批准,省级监察机关采取留置报国家监察委员会备案。这样的审批程序看似严格,实质上完全是在监察机关系统内部流转,没有任何外部审查予以制约[12]。再加上《监察法》规定上级监察机关可以将案件指定下级监察机关办理,更架空了审批的程序制约机制。第三,留置措施具有较强的封闭性。整部《监察法》均未出现“辩护”字样,留置措施作为一种羁押强制程度堪比逮捕的调查措施,如果没有辩护律师介入,很难对留置措施进行必要的监督,也更谈不上在调查阶段保障被调查人的基本人权。
与封闭的留置措施相比,强制措施的适用条件、审批机制和外部监督具有明显的法治化特点。从留置措施转向强制措施时,检察院必须要审视监察机关的羁押决定在审查起诉阶段有无继续实施的必要,而不能像一般的刑事案件一样直接沿用上一阶段的强制措施。留置措施存在的制度缺陷注定了程序衔接时需要一个特殊阶段来作为行政化的调查程序转向司法化的诉讼程序的缓冲带,衔接先行拘留就是在这种背景下“应运而生”,它是一种没有办法的办法,只要留置措施尚未达到和强制措施同样的法治化水平,就需要这一程序来起到法法衔接的纽带作用。
2018年修宪将“一府两院”的机构体制改革为“一府一委两院”,监察委员会和人民法院、人民检察院都由本级人大产生,对它负责、受它监督。在制度设计上监察委员会与法院、检察院之间是平等的关系,《监察法》也明确规定监察委员会与法检之间要“互相配合、互相制约”,然而在实践中监察委员会在政治法律生活中的实际地位明显会高于本级法院和检察院[13]。《刑事诉讼法》的相关规定也印证了这种不对等的关系,例如检察院对监察委员会移送起诉的案件作出不起诉决定,需上一级检察院批准。
监检地位的事实不平等就使得检察院对监察机关移送审查起诉的案件更加慎重,况且监察委员会的定位是政治机关而非行政机关、司法机关,在履行监督、调查处置职责过程中,始终坚持把讲政治放在首位[14]。检察院法律监督职能难以对监察机关政治活动起到足够的监督作用,提前介入调查活动的主动权也并不掌握在检察院手中。这种事实上的不平等导致了职务犯罪案件移送审查起诉后,检察院既要处理好防范犯罪嫌疑人可能作出妨碍司法程序的行为,又要合理解决留置措施效力终结的问题。由此可见只有延续留置措施的羁押效力才能比较妥当地处理好这种复杂的关系,检察院在衔接程序中的被动性促成了衔接先行拘留的出现。
衔接先行拘留的出现打破了原先《刑事诉讼法》的先行拘留体系,曲解和改变了拘留制度的本源内涵,其本质上是实用主义思维导向下的一种妥协结果。推动衔接先行拘留产生的原因具有非法治性的特点,其合理性也受到了广泛质疑,这一程序设计本身并不能短时间内解决其存在的问题。笔者认为,有必要探讨衔接先行拘留的替代方案,在现有法律体系内寻找法法衔接的合理方法,以保障刑事拘留理论体系的完整,避免为解决一个司法困惑而创设更多的立法难题。
直接逮捕方案在监察体制改革试点时就已经被部分地区采用,指的是监察机关移送审查起诉时,检察院对犯罪嫌疑人无须经过审查而直接予以逮捕。这种方案仍具有一定的合理性:一方面,监察机关移送审查起诉要求案件达到“案件事实清楚,证据确实、充分”的标准,这种和刑事审判一致的高证明标准可以使检察院比较放心地沿用与留置措施强度相近的逮捕措施,而且即便出现不符合逮捕条件的情况,检察院也可以通过羁押必要性审查对部分犯罪嫌疑人变更、解除强制措施。另一方面,从实践中来看,对于监察机关采取留置措施移送审查起诉的案件,检察院经过衔接先行拘留审查后,对绝大多数犯罪嫌疑人仍然决定采取逮捕措施。在监察体制改革试点地区,检察院的衔接先行拘留审查平均用时仅2.7天,远少于法律规定的14天[14]。这也说明通过衔接先行拘留审查适用强制措施并没有太大的必要性。
直接逮捕方案仍然有进一步改进的空间。监察机关有权实施的各种调查措施来源于原先行政监察部门的调查措施、党的纪律检查部门的调查措施和检察机关职务犯罪侦查措施[15]79。虽然可实施的调查措施种类比较丰富,但是现阶段的调查措施多是与案件事实调查和证据收集有关,剥夺人身自由的留置措施是在纪委“双规”措施的基础上改进而来,对于限制人身自由调查措施的规定相对处于空白状态。因此,从监察机关办理案件的长远需求来看,有必要创设限制被调查人人身自由的措施,使得调查措施整体上形成一个由轻到重的层次性体系[16]。如果监察机关拥有符合比例原则的限制人身自由的调查措施体系,那么监察机关调查措施和检察院强制措施的衔接就会有更强的可操作性,留置可以直接对应逮捕,其他新设置的限制被调查人人身自由的措施可以对应取保候审和监视居住,这种既对称又对应的衔接体系可以最大可能地缩小法法衔接时的参差落差,使得对被追诉人的羁押强度整体处于平稳状态。
刑事诉讼法草案二审时,就有委员提出当监察委员会对案件采取留置措施后,检察院无需再使用“先行拘留”,这一规定不科学且多余,是“发明”出来的。建议改为:对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件,人民检察院应当对犯罪嫌疑人进行拘留,留置措施自动解除[17]。这本质上是在新增拘留的法定情形,使其作为拘留的一种情况纳入原有拘留体系内。有学者也提出类似的想法,认为应当对《刑事诉讼法》第165条做出修改①,增加“对监察机关采取留置措施的案件,人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留”[18]。
法定拘留方案同样存在问题。《刑事诉讼法》第165条是准用性规范,其具体内容需参照第81条和第82条,如果在第165条内增加新型法定拘留情形就破坏了法律规范内容的一致性,对这一条文究竟是准用性规范还是确定性规范产生矛盾。而如果将新型拘留情形增加在第82条②,则又会产生新的问题:一方面在于如此规定等于同时赋予了公安机关可以依法决定对被调查人予以拘留的权力,这明显与法法衔接的现实要求不符;另一方面是第82条原有的七种法定情形均体现出紧迫性特点,而监察机关采取留置措施的案件缺乏这一特征,这种杂糅的方式虽然可以避免先行拘留体系混乱,但却会破坏法定拘留内部的逻辑体系。
为解决衔接先行拘留存在的问题,学界有一个呼声较高的方案,那就是检察院提前介入。“监察机关调查的案件,准备移送审查起诉的时候,可以书面通知人民检察院介入监察案件的调查。这样一来,检察机关的人员介入监委并了解了案件以后,对于案件情形可以充分了解,到检察院当天就可以采取措施,这样就节省了10到14天”[19]。将检察院审查适用强制措施阶段提前到调查阶段,一方面可以省去衔接先行拘留程序,在案件移送审查起诉时直接决定具体的强制措施;另一方面也避免对犯罪嫌疑人实施拘留,减少其被剥夺人身自由的期间,有利于保障被追诉人的人权。
检察院提前介入方案在运用时同样困难重重,首先就体现在监察机关调查程序与检察院诉讼程序出现重叠,使提前介入行为的性质处于监察与诉讼的模糊地带,而且对于逮捕的报请和批准属于刑事诉讼强制措施的内容,同时被包裹在留置措施期间有司法越界之嫌[4]。其次,检察院提前介入会挤占监察机关留置调查时间[20]。监察机关必须足够小心地把握留置期间的工作分配,极力避免因没有及时通知检察院介入而出现留置超期的情况,这种粗略估算通知时间的做法会对监察机关调查案件造成困扰。最后,现行法律规定只有在监察机关商请下,检察院可以介入职务犯罪案件,监察机关和检察院对检察院是否在调查期间介入案件均有可裁量的余地,如果采取留置措施的职务犯罪案件检察院一律提前介入,对两机关而言恐怕都难以接受。
上述三种方案均存在一定缺陷,直接逮捕方案难以回应错捕情形下赔偿责任承担问题;法定拘留方案存在打破原本法律条文一致性的矛盾;检察机关提前介入方案容易侵占监察机关调查期间。笔者在上述三种方案之外,提出探索实施监察机关提出建议方案,参照检察院量刑建议权,赋予监察机关“强制措施建议权”。监察机关对采取留置措施的案件,在移送审查起诉时向检察院提出适用强制措施的建议,除建议明显不当以外,检察院一般应当采纳。
监察机关不属于司法机关,无权决定适用刑事强制措施,但无权适用并不代表监察机关与强制措施绝缘,理由有以下几点:第一,强制措施适用条件具有法定性。在一般的犯罪案件中,公安机关对犯罪嫌疑人采取强制措施后,检察院在审查起诉阶段大多继续沿用侦查期间决定的强制措施,主要原因在于强制措施适用条件法定,不同机关依照法律规定对于同一案件被追诉人适用何种强制措施的判断差异并不大,这一判断对监察机关同样适用;第二,符合办案流程特点。监察机关在移送审查起诉时已经达到“案件事实清楚,证据确实充分”的标准,监察机关对案件情况最为清楚。而且在这一时间节点上,监察机关作为调查期间主导机关,对被调查人身体状况以及社会危险性最为了解,由监察机关提出强制措施建议更加科学合理;第三,避免创设特殊的衔接阶段。监察机关提出建议的效果同检察院提前介入的效果相似,均可以使得法法无缝衔接成为可能,同时适用监察机关提出的强制措施建议也体现出监察机关与检察机关互相配合的关系;第四,现行法律规定了监察机关可以提出建议。《监察法》规定了被调查人认罪认罚,符合法定情形且经过领导人员集体决定并报上一级监察机关批准,可以在移送检察院时提出从宽处罚建议,由此可见监察机关向检察院提出建议的做法是具有可行性的。
监察机关提出适用强制措施建议的方案或许会引起监察机关侵占检察机关强制措施决定权的质疑,但笔者认为实践经验和现行制度可以对这种质疑作出回应。首先,现行法律规定,在认罪认罚案件中,检察院在提起公诉时同样会给人民法院提出量刑建议,人民法院一般应当采纳。实践证明,法院对检察院量刑建议采纳率达到87.7%[21],法检衔接的现状为监检衔接提供了丰富的理论和实践经验;其次,监察机关享有的是建议权,而检察院依旧享有强制措施决定权,可以设置采纳建议的例外情形确保强制措施适用正确,如犯罪嫌疑人因身体原因,采取羁押措施明显不当的,检察院应当采取非羁押强制措施;最后,即便出现强制措施适用强度过高的情形,同样可以通过检察院在法定期限内迅速开展羁押必要性审查予以解决。
衔接先行拘留是手段不是目的,如何正确对待这一既定的法律规定是研究者应当认真思考的问题。一方面不可否认,衔接先行拘留的确立使得监检衔接过程更加清楚明了,不仅有效避免了出现妨碍司法程序顺利进行的因素,而且赋予检察院充足的时间审查决定强制措施,这一程序设定已经实现了其预期价值;另一方面也应当承认,在《监察法》出台之初,相关的实施规范、操作细则尚不充分,《刑事诉讼法》的修法也具有一定的应急性、针对性[22]。立法将其确立为法定衔接程序更多是基于监检关系和留置措施特点等现实因素的考量,而这些因素均具有非法治性的特点。
诚然,不应该苛求监检衔接程序在制定之初就达到尽善尽美,企图“毕其功于一役”。解决现实问题最为恰当的方法应当是尽量在现有法律体系内对其进行归类与完善,而非不断创设新的理论,因为这只会带来更多的理论难题[23]。随着法治化进程的不断推进,衔接先行拘留必然会逐渐丧失其存在的根基,现如今应该以探讨的方式努力挖掘既有的法律规定,为监检衔接提供更多可行的选择。
注释:
① 该条规定:“人民检察院直接受理的案件中符合本法第八十一条、第八十二条第四项、第五项规定情形,需要逮捕、拘留犯罪嫌疑人的,由人民检察院作出决定,由公安机关执行。”
② 该条规定:“公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子,如果有下列情形之一的,可以先行拘留:(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;(二)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的;(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的;(六)不讲真实姓名、住址,身份不明的;(七)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。”