高质量发展背景下新疆知识产权地方立法的需求与应对

郭 蓓

（新疆社会科学院法学研究所，新疆乌鲁木齐 830011）

知识产权是国家与国家、地区与地区、企业与企业之间最重要的竞争手段和博弈工具之一，也是区域营商环境的关键指标。知识产权问题正日益国家化、政治化、外交化、国际化。[1]为了适应国际规则的变迁和国情发展的需要，我国知识产权立法、执法和司法工作均在不断地调整适应。我国的知识产权立法经历了从最初的法律移植、立法经验学习，应对“入世”带来的诸多新问题而紧急立法、超前立法，到近期为应对知识产权保护需求而主动立法的转变。目前，知识产权基本法正在制定中。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四次修订于2019 年4 月23 日通过，《中华人民共和国反不正当竞争法》第三次修订同日通过，《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第四次修订于2020 年10 月17 日通过，《中华人民共和国著作权法》第三次修订于2020 年11 月11 日通过，《民间文学艺术作品著作权保护条例》制定工作正在积极推动。《中华人民共和国民法典》最终未将知识产权独立成编，而是仍然采用民事特别法的立法模式，原因也在于此。这些立法举措不仅意味着我国知识产权事业发展面临着制度创新、理念创新的机遇和挑战，也意味着知识产权立法面临着重大的建设和调整空间。

创新是引领发展的第一动力，是建设现代化经济体系的战略支撑。习近平总书记从国家战略高度和新发展阶段要求出发，提出了“全面加强知识产权保护工作，加强知识产权保护工作顶层设计，提高知识产权保护工作法治化水平，研究实行差别化的产业和区域知识产权政策，及时研究制定传统文化、传统知识领域保护办法”等要求。[2]新疆“十四五规划”和2021 年政府工作要点均把坚持创新驱动发展，大力推进科技创新，培育高质量发展新动能放在首位。①参见《2020 年新疆维吾尔自治区政府工作报告》。知识产权是创新的重要支撑和掌握主动权的关键，保护知识产权就是保护创新。尤其是新疆丰富的传统文化、传统知识对现代知识创新具有启示和指引作用，在人们对美好生活的向往追求中，其文化价值最终也会转化为经济价值，塑造区域发展新优势。加强知识产权保护首先离不开立法体系的完善。立法体系化是立法技术层次提升的重要途径和基本表现，更是立法充分发挥其调整知识产权的归属、行使、管理和保护而产生的社会关系的基本方式。如何在高质量发展背景下，合理适度地保护新疆区域创新能力和丰富的传统知识（包括非物质文化遗产、遗传资源、传统医药知识等），破解地域环境约束，优化创新发展布局，建设创新型新疆，要求在科学立法、民主立法、依法立法原则的指导下，深入研究和思考知识产权地方立法的需求与应对。

一、新疆知识产权立法实践与成效

新疆的知识产权立法起始于20 世纪90 年代，至今基本形成了以国家上位法为主导，涵盖了商标权、专利权、著作权及其他类型知识产权的格局上较为完整、内容较为分散的地方立法框架。此外，涉及知识产权的政策和规范性文件的数量远超过地方立法，共同对新疆知识产权的创造、运用、管理、保护和人才培育起到积极促进作用。目前，知识产权综合发展指数稳步上升，对新疆经济社会的作用日益凸显。

（一）实现地理标志高数量、高质量确权

以商标法、地理标志保护两个规章为依据，制定了《关于推进商标战略的实施意见》《自治区推进农产品地理标志品牌建设意见》等，形成了以集体商标和证明商标为主要形式的地理标志保护制度。注册商标数量由少到多，影响由弱变强。截至2016 年底，新疆商标申请量连续三年突破万件大关，2018 年全区累计有效商标注册量超过10 万件。“十三五”期间，新疆申请商标17.8 万余件，注册商标11.5 万余件，年均增长率279%。[3]全区无公害农产品、绿色食品、有机农产品、登记保护的农产品地理标志数量大幅增加。截至2020 年6 月，新疆拥有38 个国家地理标志保护产品，89 件地理标志商标，发布了吐鲁番葡萄、和田大枣等一系列地理标志产品的地方标准，提高了特色农产品的国内外竞争力，带动了区域经济发展。[4]

（二）重视专利权的申请与保护

在专利权保护方面，虽然地方立法相关权限是非常有限的，但新疆仍然出台了《新疆维吾尔自治区专利促进与保护条例》，进一步明确了政府部门职责，设立了政府专利奖，确定了专利审议制度，对恶意侵权予以重罚；发布了《知识产权战略实施推进计划》《新疆维吾尔自治区关于技术引进中有关专利等若干问题的管理办法(试行)》《新疆维吾尔自治区专利代理工作暂行规定》《新疆维吾尔自治区专利奖评奖办法（暂行）》《新疆维吾尔自治区奖励优秀发明创造专利技术开发者暂行办法》《关于加强重大经济科技活动知识产权评议工作的意见》《新疆维吾尔自治区专利权质押贷款管理办法（试行）》《新疆维吾尔自治区专利实施资金和项目管理办法》《新疆维吾尔自治区限制出口技术中专利权、集成电路布图设计专有权对外转让审查规程》《新疆维吾尔自治区关于加强专利工作促进技术创新的意见》①参见《2016 年新疆维吾尔自治区知识产权保护状况》。等文件，明确了对成果转化的金融支持、财税政策及评价机制，在激励发明创造、扩大专利奖励的社会影响、优化专利行政部门服务以及监督管理以及专利侵权纠纷多元化解决方面作出具体的规定。

《新疆维吾尔自治区专利促进与保护条例》实施后，专利申请量和授权量连续递增，并正在从重数量的“专利弱省”向重质量转变。2004年，新疆专利申请量与授权量同比增幅巨大，稳居西北五省区第二。2014 年，新疆专利申请突破万件。“十三五”期间，新疆累计申请专利5.7万余件，授权3.3 万余件，年均增长率15%；累计申请PCT(国际专利)82 件；专利申请和授权量中，分别有51%和56%来自企业。

（三）促进著作权登记规范化

因著作权基本民事权利的性质，全国各地几乎没有创设性的立法。新疆依据《中华人民共和国著作权法》和《作品自愿登记试行办法》积极推进作品登记工作规范化。新疆年作品登记量从2007 年的300 多件已经增长到1200 多件，年均增长率达到30%。登记作品的种类也从文字作品拓展到美术、音乐、舞蹈等18 个种类。[5]尤其近年来，新疆原创作品采取免费登记办法，在新疆特色工艺品、新疆本土音乐作品的登记方面取得了很大的进展，在预防作品权利归属法律风险、降低作品市场交易成本等方面发挥了重要作用。

（四）推动传统文化事业法制化、系统化

2008 年新疆在全国较早出台了《新疆维吾尔自治区非物质文化遗产保护条例》。通过该条例的规范和引导，2008—2009 年间，新疆投入万余人进行了规模空前的“非遗”普查，真实、全面地记录了全疆的文化遗产资源状况。为使非物质文化遗产的保护更加具有针对性，实现法律的可操作性，《新疆维吾尔自治区非物质文化遗产保护工程管理办法》《新疆维吾尔自治区级非物质文化遗产代表性传承人认定与管理办法》的陆续出台，确定了传承人制度，尊重传承人的主体地位和权利，激励了传承工作，庞大的民间传承队伍又形成传统文化创造性转化、创新性发展的巨大力量。作为“非遗大省”，新疆建立了国家、省、地州、县四级名录体系，拥有3项世界级非物质文化遗产名录项目、70 项国家级非物质文化遗产名录项目。全疆各级文化行政部门共认定了6132 位非物质文化遗产代表性传承人。①参见新疆《关于非物质文化遗产法贯彻落实情况的报告》（新文字[2016]88 号）。2011 年出台的《新疆维吾尔自治区维吾尔木卡姆艺术保护条例》是新疆第四个一审通过的地方性法规，更是我国专就保护“人类非物质文化遗产代表作”进行省级地方单项立法的首例，不仅保护了木卡姆艺术本体，还保护了木卡姆的生态环境，标志着保护维吾尔木卡姆艺术工作进入了有法可依、管理规范的新时代。

（五）积极保护植物新品种

为保护自治区战略性植物新品种资源，新疆维吾尔自治区政府颁布了《新疆维吾尔自治区野生植物保护条例》《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国种子法〉办法》《新疆维吾尔自治区主要农作物品种审定标准》等。2016 年，新疆林业厅修订了《新疆维吾尔自治区林业行政处罚自由裁量权基准（种苗部分）》《新疆维吾尔自治区林木种子生产经营许可证管理办法》《新疆维吾尔自治区林业保障性苗圃管理办法》。为打击制售假、劣林木种苗行为，印发了《自治区林业厅打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作要点》。1999—2011 年，新疆植物新品种累计申请数量106 件，获得国家批准40 件。品种集中在棉花、玉米和小麦上，截至2018 年自治区审定的各类型棉花新品种有29 个②参见《新疆植棉区2019 年棉花种业报告》。。

二、新疆知识产权地方立法之不足

新疆知识产权地方立法从无到有，并通过不断加强和完善党领导的立法机制，围绕知识产权强国强区战略推进，不断提升立法的科学性、规范性和前瞻性，逐步构建了激励创新的知识产权法律制度，尤其在传统文化、专利的保护和促进方面做出了很大的努力。但在某些方面也存在一些不足，未能适应高质量发展背景下知识产权保护和发展的需求。

（一）立法超前性有待体现

相对上位法的大量修订，新疆地方立法内容较为陈旧，没有综合性立法文件，对知识产权各类客体规范分散且不全，立法位阶较低。且在知识产权保护中，很多领域是属于尚未积累足够实践经验甚至无经验可谈，经济高质量发展又亟待法律尽早出台，不能消极等待“成套设备”。一味等待条件成熟而不及时立法相较超前立法的失误代价大得多，在这方面是有不少教训的。

以非物质文化遗产地方立法保护为例，《新疆维吾尔自治区非物质文化遗产保护条例》是早于《中华人民共和国非物质文化遗产法》三年出台的，一些规定已经与上位法不协调。如条例规定“县级以上人民政府应当组织文化行政部门及其他有关部门对本行政区域内的非物质文化遗产进行普查、调查”，而上位法将调查主体扩展到个人和组织等广泛主体；条例第十四条对非遗的保护单位的条件和职责进行了规范，而这个单位并没有为上位法所承认等。2006 年，我国高等院校集体通过了《非物质文化遗产教育宣言》，该宣言要求少数民族地区政府应当制定本地区的非物质文化遗产教育传承法。自治区条例对此的回应是四十二条，即“有条件的学校可以将优秀的非物质文化遗产纳入教学内容”。而上位法对此是强制的义务性的规定。如果说自治区条例的出台是一个创制性的超前立法，目前该条例正在逐渐失去了“拾遗补缺”的地方立法的价值。

再如，新疆的植物新品种保护处于起步阶段，缺乏利用遗传资源创造知识产品的能力，在有关基于各种植物遗传资源而产生的利益分配制度、专利申请等内容方面，还处在空白状态。新疆物种种类繁多、品种独特，一方面，因为地方政府和普通农牧民缺乏生物资源保护意识所致，为了发展地方经济有的地方政府甚至鼓励这种破坏性的资源采挖和收购；另一方面，国际上一些专业从事抢注专利的公司，公开收购物种资源，把分隔出活跃成分或基因序列等“发明”归入其专利进行垄断[5]。更重要的是，对于新品种在国外申请品种权保护没有掌握主动权，种子对外出口审核和登记制度执行不利以及对国内育种者申请国外知识产权缺少支持和鼓励，导致许多种质资源流失国外。[6]天山雪莲、新疆甘草等中药民族药资源储量逐年锐减，品种退化严重，药材质量明显下降，部分野生药材资源枯竭、濒临灭绝。我国物种资源隶属国家和集体所有制形式，关于物种资源的法律保护主要在公法范畴。我国知识产权制度中为物种资源保护预留了一定空间，如专利法第26 条的规定。相关配套法规或实施细则还有待进一步完善，新疆知识产权立法应当在这些领域有所作为。

（二）立法地域性特色有待进一步突出

曾经是中国集中连片特困地区之一、经济相对落后、落后的教育水平和相对封闭的新疆地区，科技创新几乎完全处于“追赶模仿”模式，个人、企业和政府知识产权保护意识普遍较弱。而地方立法中设立的激励机制不突出，有的虽然有规定但举措不大，或者相应的配套措施没有跟上，激励机制并没有产生激励效应。以《商标法》为例，虽然新疆对《商标法》的宣传和执法一直在加强，但商标的申请注册总量和有效注册总量在全国仍相对偏低，农产品商标和民族企业商标、个人商标较少。申报的地理标志产品基本上都是瓜果蔬菜类产品，产品较为单一。同时申报的产品数量与新疆作为资源大省所拥有的地理标志资源存量不相符合。大部分企业对商标战略只是略知一二，缺乏商标战略的运作能力。加之保护区域大，缺乏规划和组织，很多优质特色、具有地域属性的产品不能在国际国内市场凸现其竞争优势。商标专用权遭受侵权、地理标志滥用屡禁不止。近年来新疆知识产权案件类型中商标权纠纷案件最多，分别为294 件、361 件、339 件①参见2017 至2019 年自治区高院新闻发布会材料。，占到知识产权案件类型的50%以上，多数诉讼标的较小，事实较为清楚，被告多为个体工商户。驰名商标的认定中，存在个别地方政府过度追求驰名商标数量、地方法院被动认定驰名商标过滥的不良现象，也出现过由自治区工商部门主动认定驰名商标而司法机构又予以撤销的案例。

（三）立法可操作性仍待加强

在我国一元多层的立法体制下，使国家的法律具体化、具有可操作性是新疆地方立法的任务之一。以著作权保护为例，著作权是与科技信息发展密切相关的一项权利，近年来新疆法院受理的著作权纠纷案件分别为131 件、145 件、169 件①，数量逐步上升。新疆盗版现象不仅严重而且呈公开化，批量侵权纠纷多。仅2016 年以中国音像著作权集体管理协会为原告或申请执行人诉新疆各地卡拉OK 厅或个体经营者侵犯放映权为由的案件就有45 件。随着IP 版权时代的来临，知识资源数据平台、电子书、有声书、微信公号、APP（应用程序）、网盘等侵权盗版纠纷大量出现。根据乌鲁木齐市中级人民法院提供的数据，侵害作品复制权、信息网络传播权等纠纷案件的总和商标占其所受理的全部著作权纠纷案件的60%以上。[8]一些新型疑难的法律问题，如信息网络传播行为的认定、规模维权行为的合法性认定等，在司法实践中出现较大争议。新疆的“伊力特.COM”域名权纠纷、“传奇”网络著作权纠纷等在审理时产生了很大难度。此外，新疆是传统文化的集萃地，而传统资源、传统名号等无形文化遗产的损毁、消失，其中一个重要原因也在于立法长期没有回应传统文化保护的新需求。

再如，在农产品商标保护方面，新疆与农产品地理标志有关的规范性文件有《关于加快推进农产品品牌建设工作的意见》（新政发〔2010〕45 号）和新疆农业厅颁布的《新疆维吾尔自治区农业名牌产品认定办法》《新疆维吾尔自治区农产品地理标志推荐评审办法》，由于没有罚责规定，难以发挥立法对涉农地理标志保护的目的。

三、新疆知识产权立法之应对

规则存在的主要目的应当是解决社会问题。首先，新疆需要在“严格的知识产权保护”和“知识产权的最优保护”立法目标之间做出选择。国家知识产权战略的实施和2020 年1 月15 日中美贸易第一阶段协议在知识产权议题方面达成多项共识，促使从中央到地方都有不断强化知识产权保护的趋势。知识产权的立法和政策目标被定位为“严格保护”“更加严格保护”，乃至“最严格的保护”②《深圳经济特区知识产权保护条例（2020 年征求意见稿）》提出“实施最严格的知识产权保护”。，考虑到知识产权对高质量发展有强大的推动作用，在某种程度上也会产生阻碍。各国的知识产权保护实践表明，强知识产权保护可能会给后续创新带来更多摩擦，使得知识产权保护所带来的创新激励效果衰减。且保护水平上升所带来的成本甚至超过其能够激励创新所带来的收益，表现出被动“超调”特征。[9]新疆知识产权的保护强度与经济社会发展水平、法治化程度和公众保护意识等因素密切关联。应当在最大化社会福利和经济增长之间平衡知识产权保护的应然限度，选择“知识产权最优保护”而不是盲目追随“严格保护”是理性而有效的立法目标追求。以上学术共识提示新疆需要定期进行知识产权保护状况和保护值评估，动态追踪法律实施效果，确定影响地方知识产权保护水平的核心因素及其具体作用机理，及时调整和强化立法所对应的社会目标。

（一）制定综合性地方性法规《新疆知识产权促进条例》

制定知识产权基础性法律，是顺应我国知识产权制度发展的理性要求，是民法典背景下解决当前单行法立法模式缺陷的现实需要。2019年，我国《知识产权基本法》的建议稿已经形成。新疆著作权、商标权的行使、保护、管理和服务都是直接依据国家上位法的，配套的地方法规、规章和政策很少。在《知识产权基本法》正在制定之际，相关的知识产权地方立法不宜在此时有过大的动作。而上位法正在消解重大法益短期内难以出台，也正是新疆地方立法发挥自主性和自治立法权的良好时机，尤其是将新疆传统知识纳入知识产权客体范围，予以超前和突破性的法律保护。《知识产权基本法》建议稿和其他省市的知识产权保护条例提供了可供借鉴的相关立法指导思想、工作原则和文本。《新疆知识产权促进条例》的制定和出台可整合自治区知识产权管理资源，很大程度上避免分散立法而导致的内容不统一、重叠、遗缺，以及在权利范围、保护标准、举证责任等法律制度上的不协调，使地方立法具有统一的精神、统一的原则和更加协调的机制，提升知识产权保护的整体效能。

（二）完善新疆非物质文化遗产保护立法

新疆是非物质文化文化遗产的集萃地，需要地方立法对其中具有典型代表性或重要价值的项目进行确认与保护。依照宪法法律规定，自治区、自治州、自治县三级均有权制定单行条例。如自治区人大可计划出台条例对新疆玉文化进行保护，伊犁州人大可计划出台单行条例对哈萨克冬不拉进行保护，塔什库尔干县人大可对塔吉克鹰舞制定单行条例进行保护，等等。新疆应由疏至密、由散至全逐步建立健全新疆非物质文化遗产保护的地方立法保护体系，并用各级立法来有效推进新疆非物质文化遗产保护战略实施。对《新疆非物质遗产保护条例》开展立法后评估并适时修订，将条例执行中建立起的一系列机制，对非物质文化遗产的征集、收集、定期申报、建档存档机制，对非物质文化遗产传承人、传承团体的认定、保护和传承机制等进行细化，对实践探索的综合执法机制予以明确，对非物质文化遗产的教育自治权进行深化和完善，使条例规定落到实处，改变部分条款已被上位法架空的状态。

（三）加强涉农地理标志保护规章建设

新疆是个农业大区，特产丰富。地理标志被认为与“三农”关系最为密切的知识产权，对于提高特色商品的知名度和创制优质特色农业产业具有重要意义。《中华人民共和国民法》总则中首次将地理标志作为知识产权的单独客体进行规定，对地理标志的保护有重大意义。由于在国家层面上存在着国家市场监督管理总局以及农业农村部对地理标志的二元管理体系，导致审批过程的复杂化、重复化和管理资源及成本的浪费，还可能引发地名商标、集体商标、原产地证明商标与地理标志产品保护之间的冲突。一些省份为便利申请注册、更好地扶持当地农业经济，采取综合保护方式如《陕西地理标志产品保护办法》，或单行保护方式如《杭州市西湖龙井茶基地保护条例》，这些做法值得思考和借鉴。也可出台一部综合性政府规章，根据新疆地理标志注册情况看，应当以农业系统的保护为主，市场监督管理系统为辅，借机构调整之机理顺两个部门对地理标志监管、保护和服务的执法职能范围和流程，对地理标志实行统一管理、统一登记，明确申请地理标志的主体，重点从地理标志农产品产地环境、生产基地标准化建设、农业生产资料管理、生产过程和生产模式等方面加强地理标志农产品的质量保证，对于冒用地理标志所要承担的法律责任加以细化。

（四）健全和落实专利权保护配套规章建设

着手制定与《新疆专利促进与保护条例》配套的规范性文件，如在《新疆专利奖评奖办法（暂行）》实施成熟时，细化其程序，丰富其内容，在激励机制方面有所突破，并将对专利代理机构奖励和专利申请资助的规范性文件和实践纳入其中，将该暂时性立法修订为《新疆专利奖励办法实施细则》；依据国家知识产权局《关于知识产权支持小微企业发展的若干意见》制定实施意见，促进小微企业知识产权的运用能力，优化其知识产权营商环境。注重建立生态环保节能技术专利快速申请资助与扶助制度；为发挥高校优势，加强科技源头创新，有必要起草《新疆高校专利工作办法》，出台鼓励科技人员和大学生创造、运用、保护知识产权的具体政策措施。

（五）出台保护新疆物种资源的地方立法

生物遗传资源是人类生存和发展的战略性资源。新疆物种种类繁多、品种独特、特性优良，资源利用和开发潜力很大。为保护新疆战略性遗传资源，提高区域经济竞争力，需要肯定和保护遗传资源的知识产权，并在知情同意制度和惠益分享制度方面进行创制性设计。如制定调整物种资源收集、保存、交换、研究开发和利用社会关系的地方立法。其内容主要应包含：明确物种资源保护范围，物种的管理和协调机构；完善物种登记制度、濒危动植物名录制度和生态安全认证制度；参考世界知识产权组织的《波恩准则》《有关利用遗传资源的获得与惠益分享指南草案》[10]等确立自治区物种资源的利益补偿制度；加强物种资源对外合作管理，对物种资源在贸易交换、进出口和出入境中的法定程序和渠道予以规范；鉴于该侵权行为的隐蔽性，侵权后果的迟滞性和损害的巨大性，不以行为后果为侵权构成要件，只基于商业利用而不经权利许可人同意的即为侵权。

鉴于种子安全的重要性，《新疆知识产权战略纲要》提出，加快植物物种资源知识产权地方立法工作。新疆应当制定规范性文件细化《中华人民共和国植物新品种保护条例》的规定，协调好该条例和《专利法》之间的衔接，使之具有可操作性；扩大主要农作物品种保护的属和种，将那些独具特色、经济价值较高、国际竞争能力较强、产业化程度较高的品种尽快纳入保护范围，以满足更多育种者的要求。对于经济效益一般但是涉及公共利益的植物品种的保护，应该加强支持和鼓励，从而拓宽植物新品种保护的范围[11]；建立包括植物新品种在内的农业专利国家补偿机制。针对植物新品种权申请与授权耗时过长问题，加快授权速度；按照“权利用尽原则”，建立实质性派生品种保护制度，不但考虑品种资源所有者及样本提供者的贡献，也要对品种权人的权利范围大幅扩充。[12]如，给予申请在后但育种在前的育种者以有限的权利；根据植物新品种纠纷的特点，规范案件审理程序，给予此类诉讼较其他民事纠纷更为严厉的保全临时措施。

在传统医药方面，依据《中华人民共和国中医药法》的立法宗旨、保护原则和主要制度，尽快健全符合自治区中药民族药资源保护与产业发展的法规规章和配套政策，推动出台《新疆维吾尔自治区中医民族医药发展条例》，将自治区人民政府《关于扶持和促进中医民族医药事业发展的意见》和《新疆中药民族药资源保护与产业发展规划（2016—2020 年）》的要求和内容固定化和强制化，包括自治区濒危动植物名录制度，严格环境保护与动植物资源保护执法监督；建立中医民族药传统知识保护数据库、保护名录和保护制度；细化传持有人对其持有的中医民族医药传统知识享有传承使用的权利，对他人获取、利用其持有的中医民族医药传统知识享有知情同意和利益分享等权利；推动民族医药标准体系建设，强化质量管理，促进国际国内传播；放宽市场准入，促进中医民族医药的发展。