以飞跃上诉完善我国审级制度的路径分析

朱珂廷

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

中华人民共和国成立之后，我国审级制度的构建经历了一个长时间的探索及变化，从最初的三级三审制度发展为如今的四级两审制度。[1]纵观全球，采取两审终审制度的国家并不多。审级制度的探析本身是对诉讼效率与诉讼公平两种价值的平衡。从总体上看，审级制度起到保障司法适用的准确性、维护司法的统一性与协调司法的终局性、正当性的作用。[2]同时，司法审级制度的构建也需要考虑到国家司法权的纵向分配与各级法院职能的发挥。随着司法改革的推进，对审级制度的探索既形成了一些共性的观念，也存在许多分歧，许多学者对现有审级制度存在的问题提出了修正方案。研究构建完善的审级制度对进一步提升司法审判的质量，平衡效率与公正之间的关系存在重大意义。

一、 我国现行审级制度的探析

(一)我国两审终审制度下存在的问题

我国现行的审级制度以两审终审制度为原则。对部分小额诉讼程序进行一审终审，同时构建起再审对案件进行纠错。笔者通过对相关论文的整理，总结了我国学者认为现行两审终审制度存在的问题，大致可以归纳为以下几类。

1.我国的两审终审制度不符合世界各国审级制度构建的潮流

无论是大陆法系国家还是英美法系国家，大多构建起三级三审制度或者四级三审制度，一个案件可以依照法定程序上诉至最高法院或者高等法院进行三审(1)例如美国对其案件的审理可以通过移卷令制度上诉至联邦最高法院，德国可以对案件进行上告至最高法院或者高等法院。。因此我国现行的两审终审制度已经不符合国际通行的制度设计，应当进行修正与国际接轨。

2. 最高人民法院与各高级人民法院无法参与案件审理，不利于发挥法律适用统一的作用

我国通过对诉讼标的额的限制，将大多数案件的一审权交给基层人民法院，案件进行两级审理以后在中级人民法院结案。各地区法官审判能力有限，不能保障案件的同案同判，因此法律的适用统一性会受到挑战。在法院层级的发挥上，二级法院对案件进行全面审查，不区分法律审与事实审，不利于审级的专业化。[3]

3. 无法应对严重的司法行政化与司法地方化

由于案件审理的层级较低，许多案件在市一级的法院就已经审结，无法上升到高级人民法院与最高人民法院，这就导致一些地方行政机关会对案件进行干预，或者出于地方利益的考量，促使法院做出对其有利的判决。同时，由于案件审级较低，也给当事人以权力寻租的空间，不利于案件审理的公正。

(二)我国审级制度设计的内在逻辑

在笔者看来，如果我国现如今的两审终审制度可以较好地运行，且可以设计出相关联的制度解决运行中出现的附带性的问题，那就没有必要对两审终审制度进行改革。

首先，从宏观角度上看，我国的两审终审制度，已经可以满足绝大多数案件的需求。从诉讼标的额上看，诉讼标的额较小的案件往往也是较为简单的案件，交给基层法院审理完全没有问题。而随着诉讼标的额的增加，案件自然会进入中级人民法院、高级人民法院以及最高人民法院审理范围。因此总体上看，根据诉讼标的额对审理法院进行分级是具有合理性的。

其次，从法律适用的统一性上看，我国是单一制国家，法律制定本身就具有统一性。在司法实践中，最高人民法院与最高人民检察院对法律的适用所颁布的司法解释可以有效地统一各级法院的法律适用。同时，近些年最高人民法院采取的指导案例制度，选取一些复杂的具有代表性的案例，将其作为指导下级法院司法裁判的渠道，也有利于促进法律适用的统一性。因此我国总体上法律适用是统一的。

最后，对两审终审制度下存在的一些问题，我国近些年的司法改革做出了相关的制度安排。对于司法行政化与司法保护主义当事人对案件审理存在异议的，可以利用回避制度要求相关审判人员回避。[4]近些年强调的构建案件干预记录制度，也成为预防不当干预案件的保障机制。[5]同时根据民事诉讼法，上级人民法院可以对案件进行提审，也有利于将一些相对复杂或者不利于交给地方法院审理的案件，通过提高审级的方式来处理。

总体而言，我国的两审终审制度是符合我国审判实践的，其运行是有内在逻辑的，能够满足我国司法实践的要求。因此，我国不必要强行模仿域外国家的三审终审制度。

二、 域外三审制度构建的共性

任何一种制度的形成，都有其政治文化基础。我国作为法治后发国家，在移植域外国家的制度时，必须考虑与我国司法制度的兼容性。许多学者在讨论移植域外三审制度时，忽略了三审制度兼容性的问题，笔者以美国联邦法院三级三审制度为例，对三审制度的构建中的特点进行了概括。

(一)要求进入三审的案件需具有政策上的重大意义

并非所有的案件都可以进入三审程序，只有那些对案件具有重大意义的案件才可以进入三审。三审不局限于个案的正义，三审所追求的价值是对社会有普遍意义的价值。政策上的重大意义是指，案件具有反复出现的可能性，或者案件虽然不会反复出现，但将会对社会运行产生重大的影响。各国对何为政策上的意义定义各不相同，但却有共性的规定。同时，三审严格区分法律问题与事实问题。在域外法国家，通常会以立法的模式规定三审只审理法律问题，不审理事实问题(2)如《德国民事诉讼法》543条、美国《联邦规则民事诉讼规则》第52(a)条。。在英美法系国家，由于采取了陪审团制度，对案件事实部分的认定往往交给陪审团进行，法官负责案件的法律适用，也进一步区分了法律问题与事实问题。

(二)采取严格的裁量上诉制度

上诉可以区分为权利上诉与裁量上诉，我国的二审制度是典型的权利上诉。而域外法国家的上诉则是采取裁量上诉，当事人提出上诉后需要法院对上诉的申请进行审查，随后做出准许上诉或者不准许上诉的决定(3)此处的裁量上诉不仅指三审上诉，还指一些国家二审上诉也进行裁量审查，本文讨论的裁量上诉专指三审上诉。。以美国联邦法院为例，1925年美国联邦法院改革后，广泛采取移卷令制度(writ of certiorari)作为三审上诉的手段。联邦最高法院的九名大法官对当事人提出的移卷令进行审查，采取“四票规则”，而联邦最高法院的投票采取绝对的裁量上诉权，大法官无须透露每个人投票的理由与结果，无须与精英律师合作，甚至对投票不存在绝对的裁量标准。这样的绝对裁量权受到了广泛的批评，但是不可否认的是它具有自己独特的价值。如果说“马伯里诉麦迪逊案”使美国联邦最高法院确立违宪审查权，使其成为三权分立中重要的一环，那绝对裁量受理就为违宪审查权提供了程序上的保障。[6]

因此当探索我国是否需要构建三审制度时，需要考量我国是否具有相应的配套措施与司法实践经验。如前所述，由于我国的二审实行的是全面审查制度，自然也就没有区分法律问题与事实问题之必要性，同时我国的二审采取的是权利上诉制度而非裁量上诉制度。因此，我国需要构建全面的三审制度，是没有相关的制度支撑与司法实践经验借鉴的。

从更加深层的原因上讲，三审不局限于个案，而是关注公共政策的形成与法律的统一适用，这就使域外法国家的三审制度实际上发挥了司法能动主义的色彩，利用司法权广泛地参与社会热点议题的讨论，鲜明的表现立场。然而我国司法机关并没有参与讨论公共议题的习惯，如果单纯地秉持司法克制主义，那三审的价值就仅仅局限在个案的纠错上，失去了公共政策形成的功能。从社会对法律认可的角度上看，我国公民社会并未对法院的判决绝对的信服，因此信访等方式成了一种长时间消耗司法资源的行为。在公民社会建立起完全的司法信任之前，如若建立起三审终审制度，将成为一种变相的信访手段。

因此根据上文的分析，笔者认为，我国现阶段并不需要建立三审终审制度，两审终审制完全可以满足现实需求。同时我国现有的司法制度与司法实践经验并不足以支撑起三审终审制度的完美运行，即使有朝一日我们真的需要三审终审制度，我们也需要有足够的耐心去构建各种前期制度，形成相关司法经验，培养公民社会的法感情。这个等待是漫长的，但是并不意味着我们对现行的审判制度不能做出改变。

三、 飞跃上诉制度的价值功能

现如今最高人民法院在维护司法适用的统一性上采取了两种主要方式：司法解释与指导性案例。司法解释通过对法律预先的解释，对其后发生的案件法律适用进行统一规定；指导案例制度通过对各地方法院的案例进行遴选，选出具有典型指导价值的案例，为其后可能发生的类似案件进行法律适用的指导，而指导案例大多是地方法院上报给最高人民法院后，由其进行遴选公布，最高人民法院并没有真正亲历这些案件的审理。因此可以发现，最高人民法院法律适用的主要方式是事前法律解释与事后案例公布，缺乏一种审理中的指导法律适用的方式。笔者认为，我国可以引入域外法国家的飞跃上诉制度。飞跃上诉，即案件一审审理后，双方当事人对案件审理中的事实问题没有异议，对法律适用问题有异议，合意将案件上诉至上诉法院的上级法院，从而实现二审审级的提升，从而在不改变我国两审终审制的前提下，实际上起到发挥三审的作用。

(一)飞跃上诉制度可以改革我国现有的指导案例制度

如前文所述，指导案例是最高人民法院对下级法院申报的案例进行遴选后公布的，其自身审理的亲历性不足，案件的说理也并非最高人民法院法官的说理，因此提高最高人民法院法官审理的亲历性，就需要使最高人民法院法官亲自进入案件审理的环节。当今在我国人民法院的层级划分下，最高人民法院审理案件的数量偏少，如果采取飞跃上诉制度，可以在很大程度上将一部分案件提升至由最高人民法院进行二审。同时，由于法律是不断发展变化的，我国的指导案例制度退出机制一直没有建立，这也要求最高人民法院对案件亲历审判，随后对已经过时的指导案例进行剔除。

(二)有利于解决疑难案件，提高审判的质量

不可否认的是，我国法官的审判质量依然参差不齐，而司法实务中却又有一些案件属于新出现的疑难案件。在过去，我国对付疑难案件往往采取请示制度，学界对请示制度的评价各不相同。[7]案件请示制度在某些程度上有利于下级法院法律适用正确(4)此处需指出，例如美国三审制下也有请示制度，案件请示实际上发挥了三审的作用，但是有严格的提起程序，且请示制度已经不再是美国联邦法院提起三审的主要途径。，但是却实际影响了当事人的诉权，将两审终审变为实际上的一审终审。如何在保障当事人诉权的前提下，将疑难复杂案件尽可能交由级别较高的法院审理，这是一项制度性的难题。然而近些年对知识产权案件的审理，为我们提供了一种思路。

知识产权案件审理由于专业技术性强等特点，在事实认定与适用法律上存在一定的难度。因此，2014年国家设立了专门的知识产权法院，知识产权法院设立之初只审理四类知识产权案件，随后知识产权法院审理案件的范围逐渐扩大(5)知识产权法院与知识产权法庭审理案件的范围：专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、驰名商标以及垄断等技术类知识产权案件。；2017年国家设立知识产权法庭，隶属于中级人民法院，单独挂牌独立审理案件；2018年全国人大常委会通过最高人民法院相关决议，将数类知识产权案件二审管辖权交由最高人民法院(6)参见《关于专利等案件诉讼程序若干问题的决定》，规定发明专利、实用新型专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件以及垄断等专业技术性较强的知识产权民事案件的二审管辖权统一由最高人民法院行使。；2019年最高人民法院知识产权法庭成立，作为最高人民法院的派出机构，审理上述案件的二审。

因此，在外观上，知识产权案件符合飞跃上诉的特点，由知识产权法院与知识产权法庭审理的部分一审案件跳过高级人民法院，其二审由最高人民法院知识产权法庭审理。但是究其实质，这种“1+3+20”的模式，是知识产权法院与知识产权法庭共同行使专门管辖权的体现[8]，而非实质意义上的飞跃上诉。专利性知识产权案件的复杂性与疑难性，使其二审上升至最高人民法院。该种类似飞跃上诉的制度，可以为解决一些适合由最高人民法院审理的案件提供一种模版。基于此进行新的制度设计，构建飞跃上诉制度，可以有利于高质量地解决法律适用困难的案件。

(三)飞跃上诉制度有利于构建最高人民法院探索、探讨社会问题的道路

社会发展的法治化要求将复杂的社会问题通过法定的程序在法律中得到回应。从长远角度上看，最高人民法院应当参加社会公共议题的讨论，这也是社会发展法治化的必然要求。在构建三审终审制度尚不具有现实可能性时，通过飞跃上诉制度，将一些社会关注的、具有公共价值的案件交由最高人民法院审理，有助于促进最高人民法院对社会问题的正面回应，同时也有助于发挥司法的能动性。[9]

四、飞跃上诉制度的构建

如前文所述，我国部分知识产权案件已经具有了飞跃上诉的特点，但是本质上并不是飞跃上诉。各国对飞跃上诉制度的构建也各不相同，例如有些国家的飞跃上诉制度处于有规定但不使用的状态，在法治后发国家，对飞跃上诉制度的移植也不相同(7)例如美国虽然有飞跃上诉制度，但是使用率非常低；英美法系国家中如澳大利亚，南非等国家均没有移植飞跃上诉制度。。飞跃上诉制度更多的是在三审终审制度下发挥一种额外补充的作用。纵观域外国家飞跃上诉制度的构建重点，在于以下几个问题的讨论。

(一)当事人的合意

飞跃上诉程序的启动是否需要当事人合意，各国的规定并不相同。从理论上讲，如果一个案件具有重大的社会意义，一定是需要进入最高人民法院进行审理的，那如果规定需要当事人的合意，似乎不利于该制度的价值发挥；而如果不需要当事人的合意，由法院自行决定是否飞跃上诉的，那对当事人权益是一种损害。当事人有处分权[10]，有权自行决定是否上诉，基于此也应当规定飞跃上诉需要双方当事人的合意。同时需要指出的是，在我国构建制度的初期，不应当以公共利益为由排除当事人的合意，所谓公共利益需要从我国宪法中进行规定，而不是随意地援引。[11]

同时，对飞跃上诉制度中当事人合意形成的时间规定也各不相同。德国法中的飞跃上诉允许当事人在一审前就达成飞跃上诉的合意(8)此处需要指出的是，即使在一审结束后，双方当事人仍需要合意才能飞跃上诉，一方当事人拒绝，另一方当事人不得以有飞跃上诉协议为由提起飞跃上诉。。笔者认为，我国应当不认可诉讼前的飞跃上诉的合意，一方面，只有在一审结束后，才能对案件事实问题是否有异议达成共识；另一方面，我国的飞跃上诉是建立在二审制度上的飞跃上诉，不会起到阻断二审的效力，因此审前飞跃上诉的协议并不存在法律上的意义。

(二)上诉程序的设定

1. 飞跃上诉发生的法院层级

在三级法院中，飞跃上诉仅存在于初级法院与最高法院之间，但是在四级法院构建的国家，理论上飞跃上诉可以发生在初级法院与高级法院之间，也可以发生中级法院与最高法院之间。我国各级人民法院对案件审理的分工不同，基层人民法院审理一些较为简单的案件，侧重于对案件事实的认定。[12]因此笔者认为，基于基层人民法院审理的案件偏向于事实的认定且较为简单，因此将飞跃上诉案件初审法院定位于中级人民法院较为合理，将案件是否符合飞跃上诉的条件交由最高人民法院审核，在制度适用的初期，也符合稳步总结经验的要求。

2. 最高法院的裁量权设定

并非仅需要双方当事人的合意就可以提起飞跃上诉，与三审终审制度一样，对于当事人提起的飞跃上诉，法院应当进行审查。如上文所述，美国联邦最高法院对案件是否进入三审的审查采取“四票原则”。该规则下，法官对案件是否进入三审的决定并不是完全公开的，法官无须说出裁判理由的深层次原因在于案件是否进入三审本身，其没有绝对的裁量标准。我国民事诉讼的证明标准采取高度盖然性标准，但是，相关的程序性事项证明其标准应当降低[13]，否则程序法将无法正常运行。因此，最高人民法院对于飞跃上诉的案件审理的标准应当交给法官自行确定。某种程度上我们可以借鉴美国的规定：一方面，对于标准的设定需要交给法官自己确定，本质上是法官内心的确定；另一方面，如果将标准过于明确化，可操作性就会严重下降。

(1)最高人民法院对飞跃上诉做出拒绝受理决定的，是否需要提供救济的机会？笔者认为，如果提供救济，可能会导致当事人与最高人民法院之间反复扯皮，导致效率降低；且如果案件是否符合飞跃上诉标准交由法官行使，则此时应当尊重法官对案件认定的结果，不应当赋予当事人再次救济的权力。

(2)最高人民法院对飞跃上诉做出拒绝受理决定的，是否影响当事人提起二审？在德国，当事人具有通过达成飞跃上诉合意，从而阻断案件提交上诉法院的权利；英国则规定当事人在飞跃上诉被拒绝后，可以向上诉法院提起二审。理论上，双方当事人对事实认定没有异议、将法律异议提交最高法院审查而被拒绝的，此时可以认为最高法院认为案件的法律适用亦不存在问题，也就不存在二审的必要性。该理论有一定的合理性。然而，在制度构建初期，采取剥夺二审上诉权的政策，会导致当事人对飞跃上诉存在排斥心理，也不利于切实保障当事人的诉权。因此笔者认为，当事人飞跃上诉的合意被驳回后，依然应当保留当事人将案件上诉至第二审法院的权利。

3.下级人民法院的审查权

飞跃上诉案件的提起，除了当事人的合意之外，也需要原审人民法院先期对案件进行审查。域外国家飞跃上诉，对案件的先期审查主要有两种模式：英国将案件的先期审查交由初审法官审理，德国则是由联邦法院认可的律师提出书面意见(9)德国的飞跃上诉实行强制的律师代理制度，且德国实行律师分级制度。。我国构建制度之初，不宜过分宽松审查程序，可以将案件的事实说明交原审法官，而将案件的审查工作交给原审法院的审判委员会或者考虑交由上一级人民法院审查。

(三)区分法律问题与事实问题

和三审一样，飞跃上诉制度着重解决案件的法律问题。飞跃上诉提起的条件之一，就是案件的事实问题没有争议，法律适用有争议。然而如何区分事实问题与法律问题，无论是从本体论还是认识论的角度都很难区分事实问题与法律问题的定义，因为在案件审理中事实认定与法律适用是相互牵连的。在中国民事诉讼中，早期并没有区分事实问题与法律问题，因为我国采取二审全面审查模式，区分事实问题与法律问题没有必要，近些年对事实问题与法律问题区分的研究大多数也是以陪审员制度改革为视角。有学者主张，应当从实用主义的道路、从实践的效果寻求二者的区分。[14]

域外法国家对飞跃上诉中区分事实问题与法律问题，也并不存在绝对的统一的标准，大多数也是做出了较有原则性的规定。但是在司法实践中大陆法系国家形成了一定的共识，例如将法律解释、法律概念的界定作为法律问题的范畴。同时，由于区分标准的不确定性，因此大陆法系国家将一些具有重大公共利益的案件(即使案件事实部分有争议)都归属于飞跃上诉案件的范围受理裁量。[15]我国可以借鉴这样的模式，在做出原则性规定的同时，做出较为宽松的审查模式，从而使一些即使事实问题尚未查清但确实存在法律上重大意义的案件纳入飞跃上诉的范围中去。

(四)案件具有法律上的重要性

英美法系与大陆法系对飞跃上诉案件具有重大意义的判断标准趋向一致化，均要求具有原则重要性与有助于法律发展的统一(10)需指出的是，英国法在立法上将公共重要性作为独立条件，但是实践中法律适用统一是公共重要性的判断条件之一。。与上文关于法律问题与事实问题区分的标准一样，案件具有法律上的重要性在域外法国家也属于原则性规定而不是规则性规定，其背后的原理是作为标准的法律上的重要性需要法官在个案中进行判断，并不存在统一适用的规定。

有学者指出，应当以原则重要性为标准，将法律适用统一作为具体化体现，确定案件具有法律上的重要性。所谓原则重要性，是指案件审判结果有重大意义且具有重复出现的可能性，或者案件不会重复出现但是会对社会经济产生较大影响。笔者同意这样的观点。在制度构建的初期，所有相关的标准均需要借鉴法官积累相关的经验，而不应当由法律做出预先的规定。更重要的是，如果对飞跃上诉制度做出较为严苛的制度设计，无疑会使这项制度的适用受到严格的限制(11)考察域外法国家，飞跃上诉的使用率总体偏低，低于设计的预期，在一些国家甚至是有而不用的制度。，起不到其独有的价值。在具体个案中，法官应当探讨以下问题：该案件是否与指导性案例判决结果相违背？该案件的法律解释是否存在歧义、是否与主流法学学说矛盾？该案件是否会对社会中不特定群体产生影响？如若重复出现，该案件是否会对社会产生重大的影响？

(五)飞跃上诉与最高人民法院巡回法庭的衔接

作为最高人民法院的派出机构，巡回法庭在审级上等同于最高人民法院，其裁判的效力也与最高人民法院本部相同。一方面，巡回法庭是司法改革的试验田，担负着探索司法新制度、新机制、新模式的任务[16]；另一方面，巡回法庭的案件受理范围如果划定过窄，则无法发挥其自身的价值[17]。现如今，最高人民法院巡回法庭主要担负起对申请再审案件、申诉案件的审查工作，且最高人民法院巡回法庭的法官均是经验丰富的法官，并有相应的遴选与轮换机制，能保障其知识储备与最高人民法院本部法官保持一致性。因此笔者认为，可以考虑由最高人民法院巡回法庭的法官承担起对飞跃上诉案件的审查工作，既有利于纠纷一次性解决，也可与现有的制度相互衔接。

综上所述，在当今中国司法改革背景下，建立三审终审制既无现实的需要，也缺乏相应的制度基础。飞跃上诉制度在维持两审终审制的基础上，将起到有限三审制度的效果。同时，通过对飞跃上诉制度的研究与经验的积累，为我国日后可能要进行的三审制改革提供了宝贵经验与制度基础。然而一项制度的设计需要考虑其与其他制度间的相容性，本文对飞跃上诉中一些主要问题进行探讨，以期能为我国的审级制度优化提供可行性论证。