传统社会契约的纠纷规避机制探析

巨 虹

(甘肃省社会科学院 杂志社，甘肃 兰州 730070)

一、 “乡法”以民间调解为主、注重民间立场

“社会群体中之规则是多元化的，他们在不同的场域中发挥着不同程度的作用。如果可以在广义上使用法律的话，这些规则都可以视为法律的表现形式……最具代表性的如习惯、习俗、礼节、仪式、舆论、禁忌、乡规民约、家族法规、民族规约、宗教戒律、行业章程等。”(1)刘志松：《纠纷解决与规则多元》，《甘肃政法学院学报》2010年第2期。用契约等为代表的民间习惯、“乡法”来调整民间的民事行为，是中国古代社会管理、规范民间民事行为的主要做法。寺田浩明认为：“调解的活动以至其前一阶段的契约缔结行为，都不意味着通过合意来确立某种牢固的规范，而不过是力图使不统一的‘人心’暂时达到一致状态的一种‘尝试’而已……即使是‘契约’的范畴，也不仅仅意味着对等的当事者相互间从事的交涉和合意。”(2)[日]寺田浩明：《明清时期法秩序中“约”的性质》，见[日]滋贺秀三、寺田浩明、岸本美绪等著，王亚新、梁志平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第178页。

在某些领域，国家法不予规定，或规定不够细致的地方，由“乡法”来补充规定，这是比较常见的。中国古代的国家统治者把主要的注意力放在巩固统治方面，国家法律的作用也主要被局限在维护国家政治统治方面，与民事有关的立法较少。民间的民事行为主要依靠习惯来调整，民间也习惯以“乡法”来处理日常生活中可能遇到的问题与纠纷。家族代理基层行政组织所行使的职能，主要有处理违背契约的户婚田土等民事纠纷、催办钱粮、维持乡里治安，甚至处理轻微的刑事案件等。家族以“乡法”为依托，所代行的上述职能，既能及时处理与老百姓日常生活息息相关的各种具体事务，又能通过辅助治理中国基层社会有助于巩固统治阶级的统治。因此，“历代封建政府在立法时都通过法律来维护家长的权威，唐律中对订约人资格的限制也体现了统治阶级的这种意图”(3)陈永胜：《敦煌吐鲁番法制文书研究》，甘肃人民出版社2000年版，第91页。。

什么是民间调解？没有进入诉讼程序的，经过民间力量主导、参与，充分展现了“乡法”作用的纠纷解决方式，就是民间调解。民间纠纷双方选择民间调解方式的原因在于：第一，官府受理各类民间纠纷是有时间限制的。“所有论竞田宅、婚姻、债负之类(债负谓法许征理者)，取十月一日以后，许官司受理，至正月三十日住接词状，三月三十日以前断遣须毕。如未毕，具停滞刑狱事由闻奏。如是交相侵夺及诸般词讼，但不干田农人户者，所在官司随时受理断遣，不拘上件月日之限。”(4)窦仪等撰，吴翊如点校：《宋刑统》卷十三户婚律“婚田入务”，中华书局1984年版，第207页。第二，避免诉讼中的追证，节省时间。第三，降低诉讼成本。总之，从时间成本、金钱成本、后果成本等来综合考虑，对社会的广大民众而言，诉讼未必是解决民间纠纷的最佳途径。第四，对各种诉讼成本的顾忌，会使民众产生厌讼、畏讼的情绪。对于生活在熟人社会中的民众而言，与乡邻甚至自己的兄弟叔伯等家庭成员因为民间纠纷而对簿公堂，怎么看也是让人感到难为情、尴尬或者不太光彩的事情。面对这样的情形，对于事先立有契约的纠纷，“当事人之间寻求关系平衡的支点就是中人，中人利用自身的权威进行说合、调解，从而也就促使纠纷得以解决”(5)张可辉：《从敦煌吐鲁番文书看中人与地权交易契约关系》，《西域研究》2011年第2期。。如果事先没有立契，之后却出现了纠纷，双方会倾向于借助“中间人”的力量，希望中间人能起到沟通调解作用，期望通过协商，在维护覆盖着亲情、乡情温情脉脉的面纱的基础上，尽量降低双方的经济损失，在不惊动官府的情况下解决问题，消除矛盾。

二、 官府干预以避免影响“国家根本”为前提

官府调解与民间调解都属于调解，有一定的相似性，以纠纷双方的意愿为核心，可以说是它们最大的相同之处。“国家干预，指国家站在全局的角度，以一定的理论为指导，运用经济和非经济的手段，对国民经济进行直接或间接的调控，使各个局部服从整体，从而实现国民经济的战略目标。”(6)彭晓泉，王光远：《国家干预论》，贵州人民出版社1995年版，第1页。以上所引是现代国家发挥政府作用影响市场，从而调控经济的做法。具体到唐五代宋初官府对相关民间私契的干预，其实不妨参照李洪涛先生的界定，“以唐代政府为代表的封建专制集权国家从维护封建专制统治大局的角度出发，采用一定的方式或措施调整和控制借贷契约制度的发展，以达到维护封建统治者阶级根本利益的目的”(7)李洪涛：《试论唐代借贷契约的国家干预》，乜小红、陈国灿主编：《丝绸之路出土各族契约文献研究论集》，中华书局2019年版。。官府对民间私契的主要态度还是“官不为理”，官府不会轻易介入、干预。只有当民间私契以及借贷、买卖行为影响“国家根本”时，官府才会积极介入，进行干预。

第一，对与“乡法”相关的借贷利率有所限制。“诸公私以财物出举者，任依私契，官不为理。每月取利，不得过六分。积月虽多，不得过一倍……”“若违法积利，契外掣夺，及非出息之债者，官为理”“收质者非对物主不得辙卖，若计利过本不赎，听告市司，对卖有剩还之。如负债者逃，保人代偿。”(8)窦仪等撰：《宋刑统》卷二十六，第412-413页。在《唐六典》中，规定的每月取利的月息是五分(9)李林甫等撰，陈仲夫点校：《唐六典》卷六，中华书局1992年版，第20页。,这里所引的《宋刑统》中的记载与《唐六典》相较增加了“积利为本”“官不为理”的条款。《宋刑统》延用了唐律中的大部分内容，此处引用的这条附在有关偿债“杂令”之后的“格”，说明如果月利按规定不超过月息六分，官府是不会干预的，当事人双方可以依据私契的规定处理相关事宜。如果发生月息超过六分的情况，即“违法积利”(这里的法指国家法)，而且有争议甚至出现纠纷时，官府才会干预。韩森对唐律编纂者之所以在《唐六典》中作出这样的规定，提出了这样的认识：“唐律的编纂者声称当月息律超过6%时，官府有干预之权，但其表达却反映出他们也举棋不定：一方面，他们希望在官府不干预的情况下让私人立契；另一方面，如果发生了某些此前未曾遇见过的情况，官府又要保留干预之权。”(10)韩森：《传统中国日常生活中的协商：中古契约研究》，江苏人民出版社2008年版，第40页。由以上规定可知，官府很少干预有息借贷，主要由借贷契约中的双方当事人的约定来调整。罗彤华则提出：“唐代的借贷利率有法定利率与约定利率两种，法定利率系指官方依客观环境与政策需要，所决定的利率标准，其中包括对官本与私举质之规定。约定利率系指民间借贷双方，酌量资金供需状况与各种风险因素，私下协议出的利率。”(11)罗彤华：《唐代民间借贷之研究》，北京大学出版社2009年版，第232、228页。不管《唐六典》中规定的每月取利的利息是五分，还是《宋刑统》中规定的不得过六分，都说明“唐代法定利率为月利6%”。

“诸以粟麦出举者，还为粟麦者，任依私契，官不为理。”“诸出举两情和同，私契取利过正条者，任人纠告，本及利物并入纠人。”(12)窦仪等撰：《宋刑统》卷二十六《杂律受寄财物辙费用门》引唐《杂令》，第231页。政府如何干预民间私契？前辈学者已有一些认识。比如谢和耐：“中国契约法的主要特征之一是它的独立性。官府无协助订立义务，也没有强制执行的权力。执行文契的本身(只要它符合公法的一般规则和按文契的字面意义行事)是严格的私人性事务。”“官府确实控制交易，特别是市场交易和有关租产的交易，支配官府这方面活动的是经济考虑。”(13)[法]谢和耐：《敦煌卖契与专卖制度》，《法国学者敦煌学论文选粹》，中华书局1993年版，第3、61页。我们认同上述观点，这也说明“乡法”以国家法为指导和依据制定，在国家法所无暇顾及的小事和细节方面，则由“乡法”来规范、规定。

第二，对契约当事人身份有所限制与规定。唐《杂令》规定：“诸家长在(在谓三百里内非隔关者)而子孙弟侄等，不得辙以奴婢、六畜、田宅及余财产私自质举及卖田宅(无质而举者亦准此)。其有质举、卖者，皆得本司文牒，然后听之。若不相本问，违而辄与及买者，物即还主，地没不追。”(14)窦仪等撰：《宋刑统》卷二十六《杂律受寄财物辙费用门》引唐《杂令》，第231页。可见，唐代法律是认可只有家长才能成为契约当事人的，严禁在家长并不同意的情况下，子孙弟侄等人私自参与借贷买卖。这项规定在实际实施过程中执行得怎么样，在本文前引的一些契约中已经有了答案——契约多由家长作为当事人签订。这种规定明确了家族在中国传统法律文化之中的重要性，在那些不危及国家利益的领域，族长、家长往往会被赋予较为自主的“治家之权”，甚至一些本应由基层行政组织承担的职能，国家都会允许家族代理行使。在此过程中，“乡法”的重要性和实用性便渐次显现出来，我们也得以借助相关材料关注“乡法”的民间立场。此外，如果不遵守上述规定，还会有相应的惩罚措施。“应中外官有子弟凶恶，不告家长，私举公私钱，无尊长同署文契者，其举钱主并保人，各决二十，仍均摊货纳。”(15)王溥：《唐会要》卷八十八《杂录》，中华书局1955年版，第1618页。这是唐宪宗元和五年十一月敕中的规定。中国古代传统的“封建家长制”在这里得以淋漓尽致地呈现。家庭财产权的归属是家庭地位、权力的象征，会牢牢掌握在封建家长手中。家族中的其他成员是没有资格过问家庭财产权的。以上规定，既说明子孙弟侄“不告家长”，私自签署借贷契约是无效的，又对违反规定的相关处罚措施作出明确的说明。这样的规定既能干预相关契约的订立权限，又能在一定程度上利用经济手段维护传统宗法宗族社会秩序，可谓一举两得。

此外，官僚、王公贵族及其子弟、家人都是官府干预的对象，官府严禁这些人成为借贷契约的主体，从事相关的借贷商业活动。例如，《唐会要》卷八八《杂录》引开元十五年(727年)敕曰：“应天下诸州县官，附寄部人兴易及部内放债等，并宜禁断。”(16)王溥：《唐会要》卷八十八《杂录》引开元十五年敕，第1618页。如何看待上述官府干预？他们都是统治阶级这个群体的组成部分，作为利益相关人，国家财政税收、官府的赏赐是他们赖以为生的重要来源甚至唯一来源。他们自身的利益与官府的利益可以说是“一体化”的。因此，在国家法中，官府是禁止上述人员依靠自己所依仗的特殊身份、所拥有的特殊地位来与普通民众争利的。出现这种限制的初衷和目的是首先在制度层面尽可能维护市场的公平，虽然这种理想中的公平未必能够真实存在。

第三，对契约履行过程有所限制与规定。在契约履行过程中，官府干预并不是贯穿始终，而是主要体现在对违约责任的法律认定和司法执行方面。借贷双方的违约或者任何一方违约，在一定程度上会造成对方受损，如果损失较大，自然会对社会经济秩序造成较大的影响。因此，官府需要对违约责任进行认定与干预。比如，《唐律疏议》：“公私债负，违契不偿，应牵掣者，皆告官司听断。若不告官司而强牵财物若奴婢畜产过本契者，坐赃论。若监临官共所部交关，强牵过本契者，计所剩之物，准‘于所部强市有剩利’之法。”(17)长孙无忌等撰，刘俊文点校：《唐律疏议》卷二十六，《杂律》疏议，中华书局1983年版，第486页。可见，如果借贷人在规定履约期限到了之后没有偿还债务，贷与人有权请求官府派人从借贷人那里强制取得契约中规定的原有债务的等价物。从上述规定我们还可以看出，贷与人的债权受到国家法保护，借贷人理应按时偿还债务，同样受到国家法的约束。

“严格说，政府制度下所谓乡法，其实仍属国法的范畴。”(18)罗彤华：《唐代民间借贷之研究》第六章“债务不履行之处分”，台湾商务印书馆2005年版，第341页。这是罗彤华在讨论“私契与国法的抗衡”问题时提出的。国家法中的相关条目与内容能够起到规范民间借贷行为、保障贷与人和借贷人双方合法权益的作用，也充分说明契约虽然属于“乡法”范畴，是“意思自治”的集中、生动表达，但“乡法”所规定的契约条款内容也受到国家法的约束于指导，不得违背国家法，否则“乡法”无效甚至会受到制裁。正如李洪涛先生所提出的：“唐代借贷契约违约责任最大的特点是国家法令赋予的民事违约而刑事惩罚，最有代表性的是国家法令对无息借贷拖延不偿，以拖延期限的长短为标准量刑，进行不同刑种、同一刑种由轻到重的惩罚。”(19)李洪涛：《试论唐代借贷契约的国家干预》，乜小红、陈国灿主编：《丝绸之路出土各族契约文献研究论集》，中华书局2019年版，第398页。这一总结较为明晰地梳理了国家法对“乡法”的指导与约束作用。

“清代的中国并不存在这样的审判机关，虽然全国各地都设置有知县、知州这样的审判者，但他们对民事纠纷进行的审判实质上是一种调解。具有‘民之父母’性质的地方长官凭借自己的威信和见识，一方面调查并洞察案件的真相，另一方面又以惩罚权限的行使或威吓，或者通过开导劝说来要求以至命令当事者接受某种解决……审判者与当事者之间所达到的最终解决只是意味着纠纷的平息。”(20)[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》，[日]滋贺秀三、寺田浩明、岸本美绪等著，王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，第74页。滋贺秀三对清代民事纠纷审判实质的判定，虽然研究清代社会现象，但对我们观照敦煌文书中的“乡法”仍有一定的借鉴意义。

三、 结语

敦煌文书中的相关材料为我们探讨传统社会契约的纠纷规避机制提供了宝贵的资料。官府干预与民间调解有机结合共同调整民事行为，利用契约的签署和详细规定，尽量把有可能发生的纠纷“扼制”或者“消灭”在萌芽状态，这是传统社会契约纠纷规避机制的核心要义。国家法中的相关条目与内容能够起到规范民间借贷行为、保障贷与人和借贷人双方合法权益的作用，充分说明契约虽然属于“乡法”范畴，是“意思自治”的集中、生动表达，但“乡法”所规定的契约条款内容也受到国家法的约束与指导，不得违背国家法，否则“乡法”无效甚至会受到制裁。

当然，尽管“国有政法，民有私契”已经成为古往今来为人们耳熟能详甚至深入人心的提法，但“民生关乎国运”“民生为立国之根本”同样是古往今来宝贵的经验与教训。重民生则国运兴，无视或者轻视民生则国运日渐凋零。除了通过制定国家制度来维护国家的统一与稳定之外，在此基础上，在一定范围内保障民生，也是历朝统治者的关注点和着力之处。对民生的重视，既是统治者巩固政权的重要举措，从某种程度上来看，又是在国家治理中对儒家民本思想的体现。传统社会契约的纠纷规避机制的主要出发点就在于，如何在不损伤国家利益的前提下和基础上，适度保护民众利益，这是通过国家治理巩固统治基础、传递民生关怀的基本落脚点和出发点。