平台内殡葬电商违法行为与监管研究

郜名扬

（浙江树人大学，浙江 杭州 310015）

近年来，伴随人口老龄化问题的日益凸显，以及殡葬改革的不断深入，殡葬电商逐渐走进人们的视线。电子商务平台内从事殡葬电商、经营殡葬电子商务平台、殡葬企业自建电商网站以及通过其他网络服务平台从事殡葬电商等多种形式的殡葬电商不断出现。与其他形式的殡葬电商相比，在淘宝、京东、阿里巴巴等电子商务平台内经营殡葬电商，是我国目前最主要的殡葬电商形式，也是违法情况最突出和监管难度最大的殡葬电商形式，如何对其实施有效监管值得研究。

一、平台内殡葬电商概念和种类

（一）平台内殡葬电商的概念

殡葬包括“殡”和“葬”两部分：前者一般指逝者下葬前的各种悼念仪式及活动；后者则指逝者入葬过程及后继的祭祀活动①。

在我国民政领域，殡葬业通常被称作殡葬服务业，其虽名为“服务”，实际还包含了买卖，所以从法律的角度看，是指向社会公众提供殡葬服务和殡葬用品的行业。殡葬业的从业主体既包括公益性的殡葬服务机构，也包括营利性殡葬服务机构或个人，后者可以称之为殡葬业经营者。

我国《电子商务法》第二条和第九条分别对电子商务和电子商务经营者作出了规定。电子商务是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动②。电子商务经营者则是通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的民事主体，包括电子商务平台经营者、平台内经营者和其他电子商务经营者③。其中平台内经营者，是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者④。

根据《电子商务法》的上述规定，我们可以进行如下定义：殡葬业电子商务是指殡葬业经营者通过互联网等信息网络销售殡葬用品或者提供殡葬服务的经营活动。平台内殡葬业电子商务，则是指通过电子商务平台销售殡葬用品或者提供殡葬服务的经营活动，可以简称为“平台内殡葬电商”。而从事平台内殡葬电商的经营者，可称为平台内殡葬电商经营者。

（二）平台内殡葬电商的种类

传统的线下殡葬业向公众提供的是殡葬服务和殡葬用品，转到线上领域，殡葬业经营者通过电商平台向交易相对人提供的仍然是殡葬服务和殡葬用品。从法律的角度来看，平台内殡葬电子商务法律关系是一种有偿的合同关系。纯线上的虚拟祭扫业务已经出现在专门的殡葬网络平台上，尤其是在公益性的殡葬网络平台中更为常见。但平台内殡葬电商基本采取的是O2O 电商模式，即在线上交易平台内订立合同，在线下实际履行合同。

1.销售殡葬用品类平台内殡葬电商

大多数的平台内殡葬电商经营者所经营的都是销售殡葬用品的业务。此类平台内殡葬电商以各类殡葬用品为交易标的，交易双方订立的是买卖合同。可以说，线下实体殡葬用品店销售的寿衣、骨灰盒、棺木、花圈、烧纸、纸扎等各类殡葬用品，电商平台内应有尽有，不但种类繁多，而且价格优惠，买方不但可以货比三家，还可以讨价还价。

如果把销售殡葬用品类平台内殡葬电商再加以细分，可以分为零售类、批发类和批零兼营类三种。比如阿里巴巴1688批发网官网上的殡葬电商基本属于批发类；在淘宝、京东平台上的殡葬电商以零售居多，但批发或批零兼营的也存在。

2．提供殡葬服务类平台内殡葬电商

与销售殡葬用品类平台内殡葬电商相比，提供殡葬服务类平台内殡葬电商数量较少。此类殡葬电商以各类殡葬服务为交易标的，因殡葬服务的内容不同，交易双方订立的可能是承揽合同、劳务合同、运输合同、租赁合同、委托合同或者居间合同等。比如咨询指导、遗像快放、摄影摄像服务、布置灵堂及追悼会现场、书写挽联、答谢词、悼词、讣告等大多数殡葬服务属于承揽合同；全程陪同则属于劳务合同；接运遗体及家属属于运输合同；出租丧事用车及治丧用品等属于租赁合同；代领骨灰寄存、代祭祀扫墓等属于委托合同；代定丧宴、联系介绍宗教人士或墓地等属于居间合同。

3．混合类平台内殡葬电商

实际上，纯粹提供殡葬服务类的平台内殡葬电商只占少数。大部分以提供殡葬服务为主的平台内殡葬电商都同时销售殡葬用品。可以将这类平台内殡葬电商称之为混合类平台内殡葬电商，最典型的就是平台内的殡葬一条龙服务电商，这类电商经营者与交易相对人订立的是包含多种法律性质的服务或实物交易的混合合同。

二、平台内殡葬电商常见违法行为

（一）销售违禁丧葬用品并污染环境

根据法律规定，封建迷信丧葬用品以及在推行火葬地区出售的土葬用品属于违禁丧葬用品⑤。由此可见，销售封建迷信的丧葬用品和在实行火葬地区出售土葬用品都属于违法行为。但打开淘宝等常用电商平台，搜索“纸扎”、“烧纸”、“棺材”等违禁丧葬用品的名称，可以找到很多相关商品。例如在淘宝网主页搜索“纸扎”，结果显示相关商品多达100页，每页有48 个商品链接，而由于100 页只是淘宝显示搜索结果的最大值，所以，实际相关商品的数量可能远非100页所能容纳。搜索到的相关商品可谓琳琅满目，从传统的纸人、纸马、纸房子、纸电器，到纸轮椅、纸篮球、纸马桶、纸奢侈品应有尽有。甚至可以说，现实世界上有的，纸扎都有。

更有甚者，有些平台内殡葬电商为满足殡葬管理比较严格地区的消费者烧纸钱、纸扎祭祀的心理需求，不但在电商平台销售上述丧葬用品，还提供在管理宽松的地区帮忙焚烧丧葬用品的服务，造成跨地区污染环境，违反了《民法典》绿色原则和《殡葬管理条例》保护环境的立法目的。

（二）从事封建迷信活动

法律具有谦抑性，尽管民众由于愚昧，在殡葬活动中自行从事封建迷信活动并不为国家所倡导，但一般情况下，不会仅仅因此而被认定为违法行为。但如果平台内殡葬电商经营者为谋求经济利益，与消费者订立有偿合同，代替或者帮助消费者在殡葬活动中从事封建迷信活动，甚至与假僧假道合作，打着宗教信仰的幌子，实施封建迷信活动，则可能构成违法行为甚至犯罪行为。

根据《治安管理处罚法》的规定，利用迷信活动扰乱社会秩序、损害他人身体健康和冒用宗教名义扰乱社会秩序、损害他人身体健康活动的行为均属于违法行为，将遭受行政处罚⑥。《宗教事务条例》规定，假冒宗教教职人员进行宗教活动或者骗取钱财，将被追究行政责任甚至刑事责任⑦。《民法典》第八条规定了公序良俗原则，即民事活动不得违背公序良俗。民事法律行为如果违背公序良俗，根据该法第一百五十三条规定，属于无效。所以，即使平台内殡葬电商经营者依约从事的封建迷信活动达不到上述法律、法规所规定的违法或犯罪程度，该合同仍然因违反《民法典》的规定而无效。

（三）违规从事宗教活动

我国《宪法》规定公民享有宗教信仰的自由，但宗教活动必须严格遵守法律的规定。根据《宗教事务条例》第四十一条、第四十七条以及第四十八条的规定⑧，即使宗教教职人员通过网络从事宗教活动都要受到严格的限制，作为商事主体的平台内殡葬电商不可能符合上述规定。国家宗教事务局、中央宣传部、中央统战部等部门发布的规范性文件中进一步明确禁止非宗教活动场所、非宗教团体和非宗教院校开展宗教活动和收取宗教性捐献，禁止非宗教活动场所、非宗教团体、非宗教院校和个人设立的互联网宗教信息平台组织宗教活动、开展网上宗教活动、售卖宗教商品和接受宗教性捐赠⑨。2018 年9 月10 日，国家宗教事务局发布的《互联网宗教信息服务管理办法（征求意见稿）》对于互联网宗教活动同样做出非常严格的限制⑩。接受信众捐赠是宗教活动场所、宗教团体和宗教教职人员取得物质财富的主要途径，其可以销售商品的种类和地点均受到严格限制。电商平台内殡葬经营者将宗教活动作为有偿合同的标的予以交易，违背了宗教的本意，也违反了宗教立法的规定。

（四）经营资格违法

平台内殡葬电商还存在以下几种经营资格违法的问题，容易侵害消费者合法权益，增大消费者的维权成本。

1.经营者未办理市场主体登记

根据《电子商务法》第十条的规定，电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。只有自然人从事销售自产农副产品等特定种类的交易活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要登记的才可以不登记○12。《殡葬管理条例》虽然由于规定陈旧、笼统而未对殡葬服务经营者的市场主体登记作出规定，但《江苏省殡葬管理条例》等一些地方性殡葬法规明确规定殡葬服务经营者应当进行市场主体登记。但平台内的个人殡葬电商经营者往往没有进行市场主体登记，未取得营业执照，这在淘宝平台店铺类型的殡葬电商经营者中极为常见。

2.超越经营范围

以淘宝网为例，不论是淘宝店铺还是天猫店铺，查看平台内殡葬电商经营者在平台内公示的营业执照，会发现存在超越经营范围的违法行为，即提供殡葬服务或销售殡葬用品根本不在其营业执照登记的经营范围内，可谓“挂羊头卖狗肉”。

3.名义经营者与实际经营者不同

在平台上查看平台内殡葬电商经营者公示的营业执照，还会发现在提供殡葬服务类和混合类平台内殡葬电商中，普遍存在名义经营者与实际经营者不同的问题。即店铺的营业执照显示的是A 公司，而店内商品界面上介绍的是从事殡葬服务的B 公司，买家可以通过该界面留下的联系方式联系到B 公司的服务人员，由B 公司实际提供殡葬服务。在A 公司的店铺界面里可能还存在与B 公司完全无关，甚至与殡葬服务完全无关的其他商品。A 公司实际上就是一个拥有平台内电商经营者名义的空壳，而其他以商品形式“入驻”其中的经营者才是实际的电商经营者，可谓电商平台内的“平台”。

（五）侵害知识产权

由于消费者对殡葬用品有仿真的需求，所以，殡葬用品有可能会侵害他人注册商标专用权或者著作权等知识产权。平台内殡葬电商销售侵权殡葬用品，也会构成侵权。2016年，就曾发生过意大利奢侈品牌古驰（Gucci）为维护知识产权而要求香港殡葬商店停售纸质祭品版古驰手袋的事件○13。

三、对平台内殡葬电商监管的建议

平台内殡葬电商违法行为层出不穷的现象与电商平台及有关部门监管不到位有直接关系。虽然必须承认对平台内殡葬电商进行监管存在较大困难，但如果能加强电商平台监管和行政监管，并完善相关立法，平台内殡葬电商的违法情况就会大为改观。

（一）电商平台应尽到监管义务

实体经济时代，不论是批发、零售殡葬用品还是提供殡葬服务，都深受时间和空间的限制，由于监管对象明确，国家对殡葬经营活动的监管相对容易。而电子商务时代，互联网打破了殡葬业经营者销售殡葬用品和提供殡葬服务的时间和空间限制，使国家对殡葬经营活动的监管变得困难。但解铃还须系铃人，电商平台为平台内殡葬电商提供了经营场所，也就同时为其提供了从事违法行为的机会，因此，电商平台应对平台内殡葬电商尽到监管义务。

我国《电子商务法》已为电商平台的监管义务作出了初步的规定，电子商务平台经营者如发现平台内经营者销售或提供违禁商品或者服务信息，负有采取必要处置措施和向有关主管部门报告的义务○14。该法还规定了电子商务平台经营者对平台内经营者市场主体登记的的提示办理和提供便利的义务○15。这些规定虽然比较粗糙，但如果电商平台能严格遵守，对于平台内殡葬电商的违法行为，还是能起到一定的预防作用。而且除了法律规定以外，电商平台与入驻的平台内经营者还会签订平台服务协议和交易规则，此类协议属于电商平台提供的格式条款，一般对于平台内经营者从事违法行为的违约责任会有明确的约定，往往伴随比较严厉的惩罚措施。因此，平台电商经营者如果能够加强监管，多渠道获取平台内殡葬电商违法信息，尤其是主动采取技术手段发现和处理平台内殡葬电商违法行为，将对净化平台内殡葬电商环境起到很大作用。以淘宝网为例，平台内殡葬电商的违法行为发生在淘宝店铺的多，而发生在天猫商城的少，这与天猫商城对入驻经营者主体资格要求较高，对入驻企业的经营管理较严有一定关系。

（二）行政机关加强执法

传统的殡葬管理和宗教事务管理，主要是由殡葬管理机关和宗教事务机关根据管辖地域范围来开展的。而平台内殡葬电商的一个很大特点是跨地域交易，殡葬用品生产地、销售地与殡葬用品最终使用地不相同，殡葬服务合同签订地和履行地不相同，甚至平台内的殡葬电商经营者和实际履行殡葬服务的经营者也不相同。而且，有可能在殡葬用品的需求地，对殡葬业经营活动管理严格，但在殡葬用品的产地，殡葬用品的生产、经销可能已经形成一定规模的产业，甚至成为地方经济的重要支柱，事关地方财政收入和劳动就业，当地执法反而宽松。而电商平台的住所地与意欲开展执法的殡葬、宗教等行政机关也有很大可能不在同一地。上述因素的存在，都加大了行政机关执法的难度。

所以，在相关立法不甚完善的当下，为保证执法效果，由国务院或者主要电商平台企业住所地省级人民政府中主管殡葬管理事务的民政部门牵头各相关部门，对平台内殡葬电商定期和不定期开展联合执法和整顿，并敦促电商平台履行监管职责似乎是一种更优的选择。

（三）完善相关立法

完善相关立法是弥补法律漏洞、明确法律职责、开展行政执法的前提条件。我国目前无论是电子商务立法还是殡葬、宗教立法都不够完善，这也是电商平台和行政机关对平台内电商监管不到位的一个重要原因。

1.完善电子商务立法

我国2018 年才出台《电子商务法》，该法目前的规定不利于敦促电商平台主动履行监管职责。比如前面提到的《电子商务法》第二十八条规定电商平台的提示登记义务相对较轻，强制性不足。更何况按照该法第十条的规定，个人从事零星小额交易活动并不需要登记，而何为零星小额交易活动并无标准。这就导致淘宝店铺这种个人可以入驻的电商平台里出现大量的没有进行工商登记的个人殡葬电商经营者，而他们恰恰是在平台内进行违法殡葬经营活动的主要群体。而《电子商务法》第二十九条所规定的电商平台经营者对平台内电商违法行为的处置和报告义务，是以其“发现”平台内商品或者服务违法为前提，而对其应当如何主动地“发现”违法行为却缺少规定。因此，《电子商务法》在未来修改时，应强化电商平台经营者在殡葬经营活动等涉及公共利益的经营领域对平台内经营者进行主动监管的义务，并规定未尽到该义务应当承担的法律责任。

2.完善殡葬管理立法

对平台内殡葬电商的监管，应由殡葬管理立法提供最重要的法律依据，然而我国《殡葬管理条例》年代久远、规定落后，有关殡葬经营主体的经营资质和殡葬电子商务都缺乏规定，而地方殡葬管理法规各管一方，很难跨地区成为殡葬执法的依据。《殡葬管理条例（修订草案征求意见稿）》第二十条已经对殡葬服务机构的经营资格作出规定，但并不全面，对于殡葬电子商务则未做规定。这是后续进行殡葬管理立法时要注意增加的内容。

3.完善宗教事务立法

与殡葬管理立法类似，我国宗教事务立法也到了该修改完善的时候。《宗教事务条例》的规定已经与网络时代的实际情况脱轨，尽管国家宗教事务局等部门通过发文不断弥补立法不足，但有必要对《宗教事务条例》进行修订，使其能够应对网络时代对宗教管理带来的挑战，包括对平台电商开展宗教活动进行有效治理。

总之，对平台内殡葬电商实施有效的监管，是互联网时代政府面临的一项重要任务，必须通过电商平台履行监管职责、行政机关加强执法和及时完善相关立法等途径，才能达到这一目的。

注释：

①郑晓江,徐春林,陈士良.中国殡葬文化[M]，上海：上海文化出版社，2012:1.转引自郭林.从“死无所葬”到“葬有所安”:四维特性视域下中国殡葬服务制度的改革路径研究[J].浙江大学学报（人文社会科学版）,2013,43(03):21.

②《电子商务法》第二条。

③《电子商务法》第九条第一款规定：“本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。”

④《电子商务法》第九条第三款。

⑤《殡葬管理条例》第十七条规定：“禁止制造、销售封建迷信的丧葬用品。禁止在实行火葬的地区出售棺材等土葬用品。”

⑥《治安管理处罚法》第二十七条。

⑦《宗教事务条例》第七十四条规定。

⑧《宗教事务条例》第四十七条规定：“从事互联网宗教信息服务，应当经省级以上人民政府宗教事务部门审核同意后，按照国家互联网信息服务管理有关规定办理。”第四十八条规定：“互联网宗教信息服务的内容应当符合有关法律、法规、规章和宗教事务管理的相关规定。互联网宗教信息服务的内容，不得违反本条例第四十五条第二款的规定。”

⑨国家宗教局、中央宣传部、中央统战部等部门发布的《关于进一步治理佛教道教商业化问题的若干意见》（国宗发〔2017〕88号）第5 条规定：“依法加强互联网宗教信息服务管理。从事互联网宗教信息服务，应当经省级以上政府宗教事务部门审核同意后，按照国家有关互联网信息服务管理和宗教事务管理的相关规定办理。非宗教活动场所、非宗教团体、非宗教院校和个人设立的互联网宗教信息平台不得组织宗教活动，不得开展“网上烧香”、“网上礼佛敬佛”、网上功德箱募款和售卖佛教道教衍生商品等活动，不得接受宗教性捐赠。宗教活动场所、宗教团体、宗教院校设立的互联网宗教信息平台接受宗教性捐赠，应当遵守《宗教事务条例》、《社会团体登记管理条例》和《宗教活动场所财务监督管理办法（试行）》等相关规定。”

⑩《互联网宗教信息服务管理办法（征求意见稿）》第十八条：“任何组织或者个人不得在互联网上以文字、图片、音视频等方式直播或者录播拜佛、烧香、受戒、诵经、礼拜、弥撒、受洗等宗教活动。”第十九条：“任何组织或者个人不得在互联网上以宗教名义开展募捐。”

○1《宗教事务条例》第二十八条规定：“宗教活动场所内可以经销宗教用品、宗教艺术品和宗教出版物。”

○12《电子商务法》第十条规定：“电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是，个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。”

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3奢侈品品牌保护：别用我们的牌子做祭品[EB/OL].(2016-05-04)[2021-06-30].https://www.sohu.com/a/73324361_172137.

○14《电子商务法》第十三条规定：“电子商务经营者销售的商品或者提供的服务应当符合保障人身、财产安全的要求和环境保护要求，不得销售或者提供法律、行政法规禁止交易的商品或者服务。”第二十九条则规定电子商务平台经营者发现平台内的商品或者服务信息存在该法第十三条规定情形的，“应当依法采取必要的处置措施，并向有关主管部门报告。”

○15《电子商务法》第二十八条规定：“电子商务平台经营者应当按照规定向市场监督管理部门报送平台内经营者的身份信息，提示未办理市场主体登记的经营者依法办理登记，并配合市场监督管理部门，针对电子商务的特点，为应当办理市场主体登记的经营者办理登记提供便利。”