中国传统文化中罪刑法定主义的价值之辨——以安崇绪诉母案为例

秦 雯

(中国政法大学 国际儒学院，北京 100088)

作为当代刑法的“帝王原则”，罪刑法定原则最早产生于西方启蒙运动时期。随着自由、民主、平等等近代先进思想的广泛传播，西方近代法学家们纷纷展开关于人类自然权利与国家刑罚权关系的讨论。卢梭提出：“人性的首要法则是维持自身的生存，人性的首要关怀是照顾自己。”[1]21在此基础上，霍布斯强调，为了避免人们之间的战争，人们应该签订社会契约，将部分自然权利转让给国家，这就是“利维坦”行使惩罚权[2]92。因此，法律应当预先明文规定什么样的行为是犯罪，并且对这种行为应当处以何种刑罚。当然，在我国古代经典文献中，诸子百家思想已经包含了关于罪刑法定主义的论说，历代法典中也有“断罪引律例”的明文规定。

我国古代是否存在罪刑法定，目前学界主要有三种观点：一是以台湾法律史学家戴炎辉先生为代表的肯定存在说。戴炎辉先生认为，中国古代罪刑法定，不如近代法上罪刑法定主义那么严格，该规定的适用范围也有限界[3]20。二是持否定说的学者则认为，中国古代虽然提倡“以法为治”，但是极端的君主专制以及比附条例，又怎么能说是罪刑法定主义呢[4]11？三是折衷派学者认为，应当从思想和制度两个层面具体分析中国古代刑法中是否具有罪刑法定主义。精通中国古代律学的日本学者堀毅亦认为，中国先秦时期的罪刑法定思想已上升为秦汉法律中的一项法律原则。因此，中国古代罪刑法定主义主要表现在思想层面，其次是制度层面[5]129。综上，本文围绕宋代安崇绪诉继母一案，讨论中国古代的“以法为治”与西方的罪刑法定原则的联系和区别，并进一步探讨中国古代的“以法为治”对当今社会产生的影响。

一、中国古代罪刑法定的历史演变

中国古代的罪刑法定可以分为思想和制度两个方面。在思想层面，春秋战国时期，诸子百家的思想中已经蕴含着依法定罪量刑的萌芽。以管仲为代表的法家认为明君圣主应该遵守法律，不因皇亲国戚犯罪而修改法律，这样，人们就不敢通过行贿来逃避惩罚。儒家经典中虽然没有关于严格执法的直接表述，但是，董仲舒在评价孔子诛杀少正卯一案时，认为这符合孔子根据法律规定判案，不阿谀奉承的作风。此外，墨子在《经上》中也提到，犯罪不仅包括做违法的事情，还包括利用刑法来伤害一些无辜的人。

在制度层面，面对东汉末年“法渐多门，令甚不一”的弊病，晋代刘颂率先提出：“律法断罪，皆当以法律令正文。若无正文，依附名例断之。其正文名例所不及，皆勿论。”[6]407虽然当时的皇帝并没有采纳这项建议，但刘颂的主张并没有就此埋没。到了北周，受刘颂“断罪引律令”主张的影响，宣帝规定“诏制九条，宣下州郡：一曰，决狱科罪，皆准律文；……三曰，以杖决罚，悉令依法；……”[7]卷7：周书·宣帝纪，16隋朝开皇五年，隋文帝下诏：“自是诸曹决事，皆令具写律文断之。”[8]卷25：隋书·刑法志，713明确规定司法官吏断狱要写明法律依据。不仅如此，在唐代，法官援引律典条文定罪被视为一种法律责任。《唐律疏议》规定：“诸断罪皆须俱引律令格式，违者，笞三十。”[9]断狱卷，602即一切罪行都必须引用明确的法律规定，违反者将被处以鞭刑。宋代更注重法制建设。宋太祖将法律视为“理国之准绳，御世之衔勒”[10]选举13之11，并要求官员成为亲民的监狱裁判。《宋刑统》在审判犯罪和适用法律法规方面，充分继承了唐律的法治精神和规定，并结合社会经济发展状况，制定了鞫献分司和翻异别勘制度，以期达到准确适用法律，提高司法效率的目的。明清时期的刑律规定基本上沿袭了唐宋时期的法典内容。不同的是，明朝的专制统治比宋朝更为强大，皇帝的亲军和厂卫组织严重破坏了法律的执行。相比之下，清代在法典中引用了明代法典中的断罪引律令的规定，并增加注释内容，使含义更加明确。

在宋代，《宋史·刑法志》记载了安崇绪诉母案。端拱元年(988)，一名叫安崇绪的禁军士兵向衙门状告自己的继母冯氏(安知逸的正妻)霸占其父安知逸(已去世)的家产，致使其生母阿蒲(安知逸的妾)生活无着落。根据《宋刑统·斗讼律》的规定：“诸告祖父母、父母者，绞。”[11]斗讼卷，364即如果晚辈向官府告发自己长辈父母，依律应当判处死刑。因此，大理寺在第一次判决的时候将安崇绪定为死刑，依照当时宋代的司法程序，大理寺与刑部所判决的死刑案件最后应当交由皇帝决断。太宗在复审的过程中认为此案存在疑虑，要求重新审理，但是大理寺主审此案的官员张佖坚持自己的判决。但是，李昉等人认为，在本案中，安崇绪对冯氏提起诉讼，是因为他的生母阿蒲得不到足够的食物和衣服因而导致生存困难。冯氏虽然是安知逸的正妻，但阿蒲是安崇绪的亲生母亲。如果按照律令执行安崇绪死刑的话，就会断绝安知逸的后嗣，阿蒲也将没有人赡养余生，这不合乎情理。因此，皇帝最终命令田业归安崇绪所有，让冯氏和蒲氏同居，并由安崇绪奉养余生。从本案的审理过程中可以看出，情理已经超越传统法典规定成为审理安崇绪案件的重要依据。

二、罪行法定原则与主义的区别

罪刑法定，即通常所讲的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。严格来说，罪刑法定属于西方法学中的概念，而且西方社会中并无罪行法定原则与罪刑法定主义的区别。在西方社会，罪行法定原则是刑法的基本原则，其可以追溯到1215年英国的《自由大宪章》，其中明确规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照法律规定之外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥削其法律保护权，或者加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”[12]26这一规定不仅表达了人们反对封建统治的迫切要求，同时也表达了罪刑法定这一原则已经在人们心中生根发芽。

(一)从原则与主义的区别来分析罪刑法定主义

罪行法定原则与罪行法定主义的区别主要体现在对原则与主义的不同理解上。从范畴论的角度看，“主义”一般是指关于客观世界、社会活动、人们的生活和信仰以及学术问题独特而系统的理论和命题，其中包含着原则的含义。早在16世纪，作为与宗教相对的派生词，主义是指那些并不是出于宗教的非正统学说。“原则”则是指人们说话、行事所依据的法则或一定的标准。主义之内涵较之于具体化了的原则要深远许多。简单来说，罪行法定原则是高于法律的法律，是被统治者承认，必须要严格遵守的信条。而罪行法定主义只存在于法条精神层面，并没有得到统治阶级的认可。罪刑法定主义与原则最大的区别就在于，定罪的依据是否仅仅是法律。对于这一问题的答案，前者是否定的而后者确是肯定的。

(二)从安崇绪案分析两者之间的区别

在安崇绪诉继母一案中，如果严格按照罪行法定原则，那么依据《宋刑统·斗讼律》的规定，张佖的判决结论就是正确的，安崇绪的行为符合“告母”的规定，应当被判处死刑。宋太宗也无权在复审中改变这一判决。在适用罪刑法定原则的社会，人们的行为都以法律为依据。因此，除非在审判过程中，主审官员存在法律适用错误或者审判过程中出现审判程序错误，否则任何人不得随意更改判决。这不仅是罪刑法定原则的基本要求，也是法律的基本信仰。而如果把这个案件放在罪刑法定主义的背景下，那么审判依据就会有所不同。

按照罪刑法定主义，安崇绪是否应当被判处死刑并非完全由法律决定，天理、人情以及皇帝个人的意志都会成为审理案件的重要依据。在本案中，太宗接受李昉等人的主张，更改判决，认定安崇绪无罪。从李昉认为无罪的依据中可以看到，这些无罪的依据主要是情理而非是法律规定。

因此，罪行法定原则与罪刑法定主义的区别主要体现在以下几个方面：1.罪行法定原则要求以法律作为唯一地定罪量刑的依据，而罪刑法定主义只要求定罪量刑要按照法律；2.罪行法定原则是“法治”模式下的基本原则，而罪刑法定主义则更多地体现“人治”模式下的特点；3.罪刑法定原则对于“法”有着严格的要求。它需要由特定的机构依照特别的程序制定而成，并且条文的内容必须要尽可能详细而且不能有漏洞。而罪刑法定主义的“法”并无太多要求，执法者既可以制定法律，又可以修改法律。

三、中国古代罪刑主义的原因

作为一个“借用”的舶来品，“罪刑法定”这一术语注定带有西方社会固有的民族和区域色彩。中国古代社会虽然很早出现了依法定罪量刑的思想。但是，我们既不能将其绝对化、机械化地与西方社会“罪刑法定”原则对号入座，也不能将其简单地认定为在绝对君权的统治下，只有“罪刑君定”。这主要是因为中国古代历史上虽然没有罪行法定原则，但完全符合罪刑法定主义的特点。在定罪量刑过程中，审判官员虽然不以法律为唯一依据，但法律仍然是定罪量刑的重要依据。这一点我们从中国古代的很多法律文献中就能找到线索。事实上，中国古代从《尚书》时代就已进入了罪刑法定的时代，比如《尚书·舜典》中的“慎徽五典，五典克从”[13]15，即主张依照法律定罪量刑。又比如说《孔丛子·刑记》中提到“诸侯不同德，国君异法”[14]211。晋代刘颂主张：“断罪皆当以律令正文，若无正文，依附名例断之。”[6]407唐代以后，断罪皆须俱引律令格式成为历代法典规定内容，这些记载都能反映出中国古代存在罪刑法定的影子。

但是，中国古代的罪行法定只能称为罪行法定主义而不能称为罪行法定原则，主要原因如下：

首先，在中国古代社会，个人的权利主要来源于皇帝的恩赐。因为中国古代社会是以小农经济为主体、以血缘宗法关系为特征的。在这种家国一体价值观影响下形成了注重人的社会义务，强调集体观、大局观的传统文化。这就导致中国传统文化在相当程度上忽略了个体的存在[15]122。这样的传统文化孕育出来的法律文化观必然导致不以成文法律作为定罪量刑的唯一依据。而西方社会的商业经济不仅出现早而且各地之间的贸易往来频繁。为了维护交易的公平和公正，人们要求必须依照实际制定好的规则进行活动。这就导致西方社会更加强调定罪量刑要以法律为唯一依据。

其次，中国古代的“法”不仅包含成文的法律规定，还包括天理和人情。后两者又都属于“礼”的内容，而“礼”在古代社会调整的范围更加广阔。近年来，法史学家们通过研究明清时期的司法判牍和档案资料后发现，针对命盗案件，审判官员基本都能援引法律条文，坚持“依法裁判”的原则[16]112。但是，天道的力量、民心的向背、祖宗的家法、官僚的抗衡，都是官府在审理案件时不能忽视的制衡力量。因此，当成文规定与“礼”冲突时，前者是要让位于“礼”的。我们从安崇绪的案件中就能清楚地看到，如果按照法律规定安崇绪被判处死刑，那么他的亲生母亲将得不到赡养，这显然违背了“礼”。因此，案件作出了改判。很多学者认为中国古代不存在罪刑法定原则所生存的土壤，大体也是这个原因。罪刑法定原则下的法是最高的行为规范，必须由专门机关进行周密的制定，而在中国古代，这种情况显然是不存在的，但并不能说罪刑法定主义在中国古代无法发展。因为中国传统的法律存在着一种要维护皇帝权力的观念，法律只是皇帝统治的工具，遵循罪刑法定在施行罪刑法定主义的国家下实际上就是在遵循皇帝的命令。但无论如何，“有法可依”的时代总比上古罪行擅断时代要进步许多，但与罪行法定原则的下的社会仍存在着很大的差距，这也是为什么西方启蒙运动之后中国落后于西方的原因之一。

最后，两种社会对刑法的解释也存在差异，西方或者现代社会对刑法有着严格的解释技巧，如扩大解释、缩小解释以及禁止类推解释。但是在中国古代社会缺少对刑法解释的研究，这也就导致一些案件如果没有明确法律规定予以适用时，审判人员会依照“礼”的规定予以定罪。这使得中国古代的罪刑法定只能成为一种规定而不能成为信仰。

四、罪刑法定原则在中国的发展

自清末修法引入罪刑法定原则以来，中国的罪刑法定原则经历了三个不同的阶段，从20世纪初的确认和发展到20世纪中旬的消失，再到后来的回归，这是一个连续的演变过程[17]190。

(一)清末法律改革

战争，往往是历史和社会重大变化的催化剂。鸦片战争失败后，一系列的失败不断冲击中国传统价值观和文化认知模式，使得中国人对本土文化逐渐从骄傲的认同走向怀疑，再到无情地抛弃，并逐渐走向学习西方、效仿西方的道路。到了清末，以沈家本为代表的法理派主张学习西方刑法中的先进原则，法律必须公开，罪刑以法而定反对比附，反对将有关礼教伦常的内容载入《新刑律》。经过一系列改革，清政府制定了《大清新刑律》。作为对中国古代刑律的根本改变，《大清新刑律》最明显的特征就是确定了罪行法定原则。其中《大清新刑律》第十条规定：“凡律无正条者，不论何种行为都不得为罪。”[18]32虽然清末的法律改革大都以失败告终，但是《大清新刑律》对后来产生了深远的影响。

(二)民国时期的罪行法定原则

随着社会的发展，民国时期的政治家一方面吸收清末法律改革的经验，另一方面更加大胆地借鉴西方刑法中的先进经验。这一时期，罪刑法定原则分为两个阶段：一个是民国初年，另一个是南京国民政府时期。民初阶段的罪行法定原则主要体现在南京临时政府制定的《临时约法》中，其明确规定：“人民之身体，非依法律，不得逮捕、拘禁、审问、处罚。”[19]31而在正式生效的《暂行新刑律》也明确规定：“法律无正条者，不问何种行为不为罪。”[17]720虽然这些原则在实践中几乎没有发挥相应的作用，但罪行法定原则成为中国法律发展史上的重要闪光点。

(三)新中国成立以后的罪刑法定原则

新中国成立后，全国人大确立了“依法治国”的方针，这使得中国摆脱了传统的人治模式而走上了法治国家的道路。法治模式不仅使国家的管理变得更具稳定性和可预见性，而且法律的制定必须依照严格的程序，这就使得法治比人治更具有信服力。经过近50年的发展，1997年颁布新的《中华人民共和国刑法》，明确规定了罪刑法定原则。这既符合社会主义市场经济发展的客观规律，满足广大人民群众日益增长的权益需求，同时，也与世界刑法的发展趋势相符合。为了贯彻这一原则，我国刑法明确规定了一系列具体内容，例如从旧兼从轻的原则、犯罪构成要件的具体化规定、删除了众多口袋罪名等等。

五、中国古代罪刑法定之辨

自清朝末年起，内忧外患的国情让先进的知识分子开始意识到向西方学习的重要性。以沈家本为代表的修律大臣率先提出 “删除比附”，根据资产阶级“法无明文规定不为罪”的原则制定新刑律。从此，传统的中华法系融入了法律近代化的历史潮流。沈家本援引汉唐以来开明官僚痛斥比附带来的危害，认为这是“奸猾巧法，转相比况”，以致“罪同论异”。然而，完全的西化既不符合中国社会的国情，也不能从根本上解决中国的社会问题。尤其是近年来，罪刑法定原则在西方司法实践中也遇到了局限性。学术界开始从“以西方政治体制为背景，借助国家强制力推进法制建设”，逐步转变成“因地制宜，建设有中国特色并且符合本土国情的法治观”[20]3-16，这就意味着我们要建立符合本土国情的罪刑法定原则。

古代罪刑法定的“法”内容广阔，不仅指国法，还包括天理与人情，而天理与人情又通过“王法”的形式适用于具体的案件中。在实际生活中，为了维护社会的和谐与稳定，古代的“王法”往往更注重保护特殊主体的利益。以清代谋杀未成年人案件为例，虽然未成年人被视为家长的财产而不具有独立的社会地位，《大清律例》中也没有针对成年人谋杀未成年人的律条规定。但是，在乾隆四十二年(1777)之后，针对谋杀未成年人的特殊案件，刑部根据皇帝的圣旨不断拟定增修新的条例，后来就明确规定，如果成年人谋杀10岁以下未成年人，处斩立决，从而进一步保护未成年人的生命安全。

一方面，中国古代强调“则天顺时”“替天行道”的天道观。在古人眼中，天道即万事万物的规则和道理。天道与人事是可以相互感应的，人的善恶能够引起天象的变化，也是人间祸福的预兆。因此，这种天道观包含着古人最基本的正义观和善恶观。早在西周时期，统治者就提出：“天聪明自我民聪明，天明畏自我民明威”[13]39“民之所欲，天必从之”[13]431的理论，强调建立一种天命与民命重合的观念。宋代以后，以朱熹为代表的理学家将传统的三纲五常进一步抽象为“天理”。既然君臣、父子、夫妻之义是天理，那么如有违反，就要受到不可逃脱的惩罚。不仅如此，统治者还利用“天道”观进一步渲染公正执法的重要性。后金努尔哈赤曾强调：“夫天之于地，相距虽远，惟因信守禁约，四时不违，故风雨调和，日月轮转，其道永恒也。”[21]第十六册，150如果不能“心存公证”，必将“获罪于天，或遭恶疾以死，或触刑戮以死”[22]卷四：清太祖高皇帝实录，59。因此，他大力提倡严明赏罚、公平执法。

另一方面，由于人情具有伦理性、社会性和时代性[23]40，所以，中国古代的人情以深厚的血缘伦理亲情为纽带将整个社会联结成一个整体。除非发生命盗等严重的刑事案件，否则针对不太严重的刑事案件以及普通民事案件，审判官员往往通过调解的方式化解矛盾。这主要是因为“无讼”是中国古代政治与法制建设的重要价值取向，是历代王朝统治者所追求的理想境界。正是在此基础上，中国古代建立了系统而完备的调解制度。不仅建立了以司法官员为主导的官方调解制度，而且还建立了以亲邻、族长为代表的民间调解制度。不仅在民事案件中优先适用调解程序，而且还适用于一些轻微的刑事案件。正是这种多管齐下的调解制度使中国古代的家族与社会保持了一个友善和谐的状态，并在此基础上建成了一个稳固的社会群体共同对抗各种自然灾害与社会风险。因此，我们应当从社会这个大视野的角度去认识和理解这种人情观。

除此之外，这种伦理性的人情在立法上让亲情义务法律化。既表现在对那些贪恋官职、富贵而置亲情义务于不顾的官吏予以惩戒，又表现在司法中，对那些于社会和国家危害性不大的案件，通过“法顺人情”，甚至“舍法用情”，进而实现渲染君主仁慈、维护社会稳定的效果。因此，反观安崇绪诉继母一案，如果仅仅依照《宋刑统》的规定，将安崇绪的行为认定为不孝，判处死刑，那么这种判决完全符合法律的规定。但如果处以死刑，既会造成安知逸无后的结果，同时安崇绪的嫡母和亲母都将面临无人赡养的困境。这显然与中国传统的亲情伦理观念相违背。所以，皇帝最终决定将田产归安崇绪所有，同时命其赡养继母与亲母两位长辈。从这个案件中不难看出，在中国古代，涉及伦理亲情的案件时，人们的亲情伦理已经超越法律成为司法的首要适用规范。

法国思想家伏尔泰说：“在别的国家法律用以治罪，而在中国其作用更大，用以褒奖善行。”[24]1这足以说明，在中国传统的司法审判中，既有依法定罪量刑的审判实践，也存在以法褒奖善行的道德教化。而这种以法褒奖善行的渊源可以追溯到中国古代社会建立的天理、国法、人情三位一体的家国一体观。因此，尽管在司法审判中没有完全适用罪刑法定原则，我们仍然不能完全否定中国古代法律这种褒奖善行的作用。尤其是在这种体制之下，我们创建了系统而完备的调解制度。这不仅是中国数千年来法制建设、思想文化建设的重大成果，也是中华民族传统文化的重要组成部分。因此，在当代中国罪刑法定原则本土化的过程中，我们应当对中国传统法律文化不断地进行推陈出新，作为我们研究中国罪刑法定原则本土化的重要借鉴。只有珍惜传统，不抱残守缺，才能保持我国罪刑法定原则永久的生命力和可持续发展的势头。