女权主义法学平等理论及其对女性平等就业的推动

刘小楠

(中国政法大学，北京 100089)

西方女权运动产生之初就对女性的法律权利，如受教育权和就业权给予关注，但随着女性选举权斗争久拖不决，女权运动越来越集中到争取选举权这一目标上，关于女性其他权利的斗争都一度搁置下来[1]7。女权主义运动第一次浪潮结束以后(1)学者对西方女权运动第一次高潮的起始时间说法不一，一般认为始于18世纪末19世纪初，结束于20世纪20年代。美国女权主义运动的第一次高潮一般是指从1848年在纽约州塞尼卡·福尔斯村(The Seneca Falls)召开的美国第一届妇女权利大会到1920年美国宪法第19修正案赋予妇女选举权；第二次高潮描述了大约从1960年到现在的发展。，年轻一代女性不再像她们的母亲那样热心于女权运动，攻读硕士学位的女性以及用其所获的本科学位就业的女性在人数上第一次呈下降趋势。女性婚龄提前，随着媒体对传统家庭观念的强化宣传以及对生物决定论和性别本质主义思想的传播，女性更热衷于家务劳动，认为家庭是女性的领域，家庭主妇和母亲是女性应担任的角色[1]16。

1963年，被誉为“现代美国女权运动之母”的贝蒂·弗里丹(Betty Friedan)的《女性的奥秘》(TheFeminineMystique)一书的出版被认为是美国女权运动第二次浪潮的开端[2]。此书正是描述了这个时期女性所面临的困惑，再次唤起女性的自我意识觉醒，从而直接推动了美国女权主义运动第二次浪潮的兴起。女权主义运动第二次浪潮一开始就是以打破公共领域和私人领域的性别角色的划分，推动女性享有参政权、受教育权和就业权三大目标为己任的。

西方女权主义法学(2)西方女权主义运动的第二次高潮发生在美国，而女权主义法学正是产生于这个时期，因此美国女权主义法学在西方女权主义法学中占有非常重要的地位。同时，美国也是第二次世界大战后法理学研究的中心以及与女权主义法学密切相关的批判法学、后现代主义法学的研究中心。因此，本文关于西方女权主义法学的讨论以美国的情况为主。产生于20世纪六七十年代，与女权主义运动的第二次浪潮接踵而来。女权主义法学研究范围广泛，具有高度的理论性和实践性，其内部可以划分为很多不同的流派，自由主义女权主义法学、文化女权主义法学、激进女权主义法学和后现代女权主义法学是其中比较主要的四个流派(3)此种划分方法可见于很多女权主义法学著作，参见Patricia A.Cain：Feminism,and the Limits of Equality,from Feminist Legal Theory:Foundations，edited by D.Kelly Weisberg,Temple University Press,1991:237。。虽然女权主义法学的不同流派在很多方面存在着分歧，但都是基于追求性别平等这一出发点，提出不同的理论、策略和方法。女权主义法学的各个流派对于平等的讨论(4)关于女权主义法学的平等理论详见刘小楠：《美国女权主义法学平等与差异观研究》，《社会与法制发展》2005年第3期，第147～154页。是女权主义法学理论的核心问题，同时这些探讨也推进了国际公约和国内法中性别平等和性别歧视概念的界定和深化，在女性获得平等的就业机会、职业发展机会和薪酬待遇、完善生育保障制度、消除职场性骚扰等方面发挥了积极作用，推动了相关立法和司法的不断完善，促进了女性平等工作权的实现。

一、性别平等和性别歧视概念的界定和深化

平等与不歧视原则是人权法的基本原则和价值。目前，国际公约与各国国内法都普遍禁止工作领域中基于性别的歧视，致力于促进工作场所的性别平等。同时，性别平等和性别歧视的含义也一直处于发展之中。性别平等和性别歧视的法律界定与女权主义法学理论和实践推动密切相关，二者相互影响和促进。

(一)形式平等和直接歧视

平等观念在诞生之初就直接指向封建等级制度，意在打破身份的桎梏。因此，早期平等观念诉诸于抽象意义上人性的同质性，忽略现实中人与人之间的差异，既然在抽象意义上人人平等，自然应当享受相同的对待。西方女权主义法学产生之初主张的就是这种形式平等，早期反歧视法律中所促进的性别平等以及禁止的性别歧视也始于形式平等和直接歧视。

自由主义女权主义法学是上世纪70年代占主流的女权主义法学流派，其所倡导的性别平等主要是形式平等和机会均等，即“公正在于同类同等对待，不同类不同等对待”。因此自由主义女权主义者淡化男女之间的差异，着力论证女性在理性和智力上与男性相比并无不同，因此应当享有相同的机会和权利，受到同等的对待。

早期的女权主义者把实现性别平等看成是女性获得与男性一样的法律上的平等权利，他们认为现有法律基本上遵循了人人平等的原则，因此通过法律体制内的改良，把现有法律上的平等和自由进一步扩展到女性身上就可以实现性别平等。所以，在这个时期，女权主义者主要努力消除女性在公共领域中所面临的无法与男子享有同等待遇的法律障碍，致力于打破法律中基于性别的区别对待，反对法律以“保护”女性为名而“合法”剥夺女性的权利、限制女性的自由[3]16-17。

自由主义女权主义法学主张，女性应与男性平等地参与各种立法，废除歧视性法律，制订反歧视法，用法律手段加速性别平等的推行。20世纪70年代以后,各国出现大量专门的禁止性别歧视的单行立法。如，英国的《平等报酬法》《性别歧视法》，美国的《怀孕歧视法》，澳大利亚的《反性别歧视法》，法国的《男女职业平等法》，爱尔兰的《男女就业平等法》，等等。各国早期的反歧视立法一般都强调法律面前人人平等，禁止基于性别的差别对待。早期的国际文件，如《世界人权宣言》(5)《世界人权宣言》第1条即规定：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心，并应以兄弟关系的精神相对待。”第2条规定：“人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身分等任何区别。”第7条规定：“在法律面前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。人人有权享受平等保护，以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。”《经济、社会、文化权利国际公约》(6)《经济、社会、文化权利国际公约》第2条第2款要求缔约各国保证，“本公约所宣布的权利应予普遍行使，而不得有例如种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区分”。第3条强调：“本公约缔约各国承担保证男子和妇女在本公约所载一切经济、社会及文化权利方面有平等的权利。”《1958年消除就业和职业歧视公约》(国际劳工组织第111号公约)(7)《1958年消除就业和职业歧视公约》第1条把就业歧视定义为“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。”等国际文件中也都规定了禁止性别歧视的一般义务。与形式平等相对应，最初国际公约和国内法律侧重于国家和个人承担消极的不歧视义务，其所禁止的性别歧视强调的主要是直接歧视。“直接歧视即处于同样情况下的一个人因为一种禁止的理由所受待遇不如另一个人。”(8)经济、社会、文化权利委员会第20号一般性意见，第10段(a)。也就是说，相同情况相同处理是平等，相同情况不同处理即是歧视。例如，男女同工不同酬或者女性没有平等获得男性所享有的就业、职业培训或晋升的机会，都是直接性别歧视。

(二)实质平等与间接歧视

早期女权主义法学倡导的淡化性别差异和机会均等，有助于打破传统的公私领域的二分模式，一定程度上改变了男主外女主内、女性被局限于私人领域的状态。但形式平等也存在局限性，容易忽视男女之间的生理性别(sex)和社会性别(gender)差异，忽视女性的需求及较难取得某些机会的现实。为了弥补形式平等的缺陷，解决女性面临的新问题，20世纪70年代后期开始，以文化女权主义和激进女权主义为代表的女权主义法学家开始强调真正的男女平等尚未实现，女权主义的视野应超出男女同等对待，需要深挖和揭露性别不平等的根源。

文化女权主义法学认为女性的生理特征尤其是生育能力，是使其陷于不利地位的主要原因。文化女权主义者转而弘扬女性特质和母性，主张平等意味着女性与男性不同的地方就要被不同对待，而不是要求女性必须要和男人一样才能获得平等。美国法学家罗宾·韦斯特(Robin West)主张，现代法学理论是在本质上带有男性特质的理论，女性的经历和需求经常是被忽视的，女性和她们的价值观没有被体现到当代法学中去。尽管现代西方法治模式下的抽象的权利保护原则与女性的生活体验相距甚远，但是却被当作对所有人普遍适用的标准。女权主义法学理论应该反映女性的生活现实，即她们本质上的联系性和关怀性。法律应该反映女性的需要和经历，这才是真正的平等[4]。

激进女权主义法学家受到批判法学的影响，进一步对法律的客观性和看起来客观中立而实际上以男性为标准的平等表示质疑。激进女权主义者开始打破自由主义法学的平等框架，强调社会对性别的建构，对父权制和性别等级制度进行批判，主张国家和法律都是体现和维护男性统治的工具，是父权制在政治和法律上的体现。比如，美国激进女权主义法学家凯瑟琳·麦金农(Catharine A.Mackinnon)教授认为，“从法学上看，国家是男性的，这意味着国家在法律和社会的关系上采用的是男性权力的立场”，“法律用男性认识和对待女性的方式来认识和对待女性”[5]233,235。

1980年代以后，女权主义者把传统女性工作的贬值、玻璃天花板现象(glass ceiling)(9)通常专指女性所遭遇的在工作中升职时遇到的一种无形的障碍，使女性不能获得较高的职位。、法律和生活中隐含的男性标准、性暴力等现象和问题推到讨论的前沿。这一时期的女权主义法学理论主要试图解释“为什么平等阶段的自由主义女权主义学说是不充分的，女性进入男性统治的领域并不是平等的全部含义”[3]39。如果男女不在同一个起点上，相同对待永远无法达成真正意义上的平等。也就是说，性别平等应该超越形式平等。

女权主义法学开始揭示结构性歧视，人们习以为常的一些看似中立的标准如何以男性为中心，强化女性的依附地位，并阐释这些隐含的男性标准背后的根源——男女权力上的不均衡。比如，在很多国家普遍执行的每天8小时、每周40小时的工作制同样适用于男性和女性，看似客观中立，但是对有家庭照顾责任的人是非常不利的。由于在实践中，女性往往是家庭照顾责任的主要承担者，在一个期望女性来承担主要养育子女任务的社会中，女性与男性相比更易受全职工作时间的不利影响，在这个“中立”标准掩盖之下的是男性的特权。因此，必须把性别因素考虑到工作日的设计中去，不能以不承担养育子女责任的劳动者作为参照的统一标准[6]。麦金农反对用“同/异”模式(sameness/difference)来讨论性别平等问题，认为以男性为标准的形式平等和对女性的“特殊保护”都不是真正的性别平等[5]318-346。根据麦金农的宰制理论(Dominance Approach)，分析一种行为是否是歧视性的，唯一要看的问题是这种行为是否导致了维持和强化性别等级制度，即男性的统治地位。如果一种规定造成社会不平等，而受害者正是由于自身性别而受到伤害，这种规定就是歧视性的[7]107。比如，以保护胎儿为理由把妇女从某种工作中排除出去的政策使妇女的经济依附地位长期存续，这种政策应被推定为无效。相反，为提高妇女地位所采取的特别措施就是合法的。

女权主义法学对法律制度中隐含的男性标准的揭示，加深了女权主义法学研究的深度。学者们质疑传统的性别分工和性别刻板印象，同时致力于揭示法律中的性别盲点，揭示“中立”标准掩盖下的男性标准和男性特权，以及对女性经历和需求的忽视、遗漏而造成的间接性别歧视。他们认识到，对处于不同地位的人同一对待会导致不公正，仅在现有法律体制内赋予女性与男性相同的权利并不能真正实现性别平等，法律中体现和保障女性的需求也并非是给予女性特殊照顾，而是实现真正平等的必要的手段。所以，其开始追求一种实质上的性别平等。也有学者开始强调实质平等的变革维度(transformative dimension)，即包容差异，致力于实现结构性变革，而非以牺牲平等为代价机械地追求一致性[8]。

女权主义平等理论的发展与法律中平等和歧视内涵的发展是一致的。上世纪80年代，国际公约及各国立法开始明确把实质平等作为追求的目标，并把间接歧视作为法律禁止歧视的形式之一。比如1979年通过的联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》改变了传统的人权框架局限于形式上的机会平等的情况，不仅要求男女起点上平等，也倡导通过创造有利于实现结果平等的环境赋予妇女权力。该公约第4条规定，为加速实现男女在事实上的平等而采取的暂行特别措施(10)暂行特别措施是各国为了加速实现男女事实上的平等而采取的临时性阶段性的各种立法、行政和政策、惯例等。和为保护母性而采取的特别措施不得视为歧视。因为“平等和不歧视原则本身并不始终足以保证真正的平等。有时还需要采取暂行特别措施，以便使处于不利地位或受到排挤的个人或群体提升到与他人实际相同的地位。暂行特别措施的目的是不仅要实现男女在法律上或形式的平等，而且还要实现实际上的或实质上的平等。但是，实施平等原则有时候要求缔约国采取优惠妇女的措施，以便削弱或消除维持歧视的状况。只要这些措施对于消除实际上的歧视是有必要的，而且在实际平等得以实现之后不复采用，这种不同待遇就是合情合理的。”(11)经济、社会、文化权利委员会第16号一般性意见，第15段。此外，为保护母性而采取的特别措施也是实现真正平等的必要条件。只有通过积极的生育保障制度才能使女性在工作场所享有平等机会，不因母职而遭受不利待遇。因此，有时候对男女同等对待是不恰当的，还必须考虑到妇女和男子的生理差异以及社会和文化造成的差别。在某些情况下，在实现机会平等的基础上还要顾及实质上的平等，给予男女不同待遇以纠正这些差别。可见，《消除对妇女一切形式歧视公约》等国际文件中关于女性赋权(women empowerment)以及为追求实质平等而采取的暂行特别措施与保护母性的特别措施不属于歧视等理念和规定，与这一时期的女权主义法学平等理论是一脉相承、相互呼应的。

各国(地区)的平等法(或反歧视法)也开始强调对实质平等的追求。比如，我国台湾地区的《性别平等教育法》强调是“为促进性别地位的实质平等，消除性别歧视，维护人格尊严，厚植并建立性别平等的教育资源与环境”。其《性别工作平等法》第1条指出“为保障性别工作权之平等，贯彻宪法消除性别歧视、促进性别地位实质平等之精神，爰制定本法。”西班牙的《男女平等组织法》总则中强调：“为了实现男女之间真正的有效的平等，本法提出了一个采取积极行动的总体框架。”

国际公约和国内法中对歧视的界定也从直接歧视扩展到间接歧视(12)在美国法律中，直接歧视和间接歧视分别被称为差别对待歧视(disparate treatment)和差别影响歧视(disparate impact)。。虽然《消除对妇女一切形式歧视公约》中没有明确规定间接歧视，但消除对妇女歧视委员会(13)消除对妇女歧视委员会是根据《消除对妇女一切形式歧视公约》建立并监督其执行情况的条约机构。《消除对妇女一切形式歧视公约》是一部动态的发展的公约，消除对妇女歧视委员会通过发表一般性建议对公约内涵进行更有社会性别意识的解释。第28号一般性建议明确了对妇女的间接歧视是指，一项法律、政策、方案或做法看似对男性和女性无任何倾向，但在实际中有歧视妇女的效果。根据瑞典《反歧视法案》，间接性别歧视是指某人因某一规定、标准或程序的适用而处于劣势，此种规定、标准或程序看似中立，但可能使得特定性别的人处于特定的劣势，除非此种规定、标准或程序具有合法的目的且所使用的方式对于达成该目的是适当和必要的。比如，非全日制员工(part-time worker)中绝大多数是女性，女性由于生育和主要承担家庭照顾责任无法从事全日制工作，或者由于生育中断职业生涯后，很难再回到全日制的职业轨道上，因此主动选择或者被动从事非全日制临时性工作。如果对非全日制员工和全日制员工同工不同酬，即尽管非全日制员工和全日制员工的工作性质或内容相同，但所获的时薪和福利待遇差别较大，对非全日制员工的不利影响构成了间接的性别歧视[9]。

间接歧视的产生不仅仅与不同性别群体之间的自然差异有关，往往也与历史上存在的性别歧视、现存的性别定型观念和文化以及社会结构密切相关。“如果法律、政策和方案基于似乎不分性别但实际上对妇女有不利影响的标准，则会发生间接歧视妇女的情况。不分性别的法律、政策和方案保留过去歧视妇女的后果可能并非故意，以男人生活方式为模式因而未考虑到与男子生活方式不同的妇女生活经历也可能出于无心。存在这些区别是因为基于男女生理区别对妇女的陈规定型期望、态度和行为，还可能因为普遍存在的男尊女卑现象。”(14)消除对妇女歧视委员会第25号一般性建议，注1。之所以要对间接歧视加以禁止，是“因为明显中性的措施没有考虑原本存在的不平等状况。此外，因为不承认歧视的结构和历史模式以及男女之间不平等的权力关系，可能使现有的不平等状况因间接歧视更为恶化。”(15)消除对妇女歧视委员会第28号一般性建议，第16段。因此，正如西班牙《男女平等组织法》总则中强调的，“实际上，我们需要通过立法行动，来与因性别而仍然存在的直接或间接的所有歧视现象作斗争，同时推动男女间真正的平等，消除任何阻挡我们达到目标的障碍和社会固有观念”。

(三)关注普遍差异的实质平等与交叉歧视

受后现代思潮和多元文化运动的影响，1990年代开始兴起的后现代女权主义者不仅反对生理决定论，也反对性别本质主义甚至性别概念本身。女权主义法学转而不仅关注男女两性之间的差异，也关注不同女性个体之间的差异，强调妇女是一个巨大的、具有惊人多样性的群体，不同群体女性所经历的歧视不同，而且也用不同的方法来应付歧视和压迫。女权主义法学更加关注以往被忽略的处于更边缘地位的女性亚群体的状况，以期避免用女性群体中相对掌握了话语权的亚群体(如白人中产阶级异性恋非残障女性)的经历和需求掩盖女性群体内部的差异和不同需求。

女权主义学者开始认为没有对所有女性都有利的单一的理论，没有单一的改革和目标能满足所有女性的最大利益。因此，寻求统一的适用于所有女性的平等标准是不明智的[10]。如果把女性作为一个同类群体来对待，使用一个统一抽象的平等标准，对那些往往面临着交叉歧视的更边缘更弱势的女性是不公平。相反，用复合视角去解释种族、阶级、性别等因素如何以多种方式相互交叉，对特定的女性亚群体产生不同形式的影响和歧视，从不同群体妇女的不同角度来考虑法律政策要比单一的无法实现的女权主义平等策略更合理。因此，倡导把性别差异与民族、种族、肤色、阶级、宗教信仰、性倾向等差异相结合的多元动态的平等与差异观。美国学者凯泊勒·克琳萧(Kimberle Crenshaw)把复合视角引入到法学研究中，给反歧视法提供了实践性的指导。为了纠正由于互相排斥的分类而引起的异常现象，克琳萧提出了一种“交叉”理论，她认为传统的反歧视法把各种歧视看成是分离的并且是互相排斥的，倾向于把各种不同的歧视分别处理，很难认识到各种形式的歧视之间如何彼此强化。因此，应该从理论上对反歧视法的局限性发起挑战[11]。

女权主义法学的理念也推动了国际公约和国内法中对交叉歧视(也称“复合歧视”或者“多重歧视”)的认识和认定。消除对妇女歧视委员会第28号一般性建议中指出，以生理性别和社会性别为由对妇女的歧视与影响妇女的一些其他因素息息相关，如种族、族裔、宗教或信仰、健康状况、年龄、阶级、种姓、性倾向和性别认同等。以生理性别或社会性别为由的歧视对这类群体妇女的影响程度或方式不同于对男子的影响(16)消除对妇女歧视委员会第28号一般性建议，第18段。。由于人的身份的复杂性以及面临多重歧视的可能性，消除对妇女歧视委员会要求，缔约国应尤为重视被边缘化最为严重的妇女以及遭受各种形式交叉歧视的妇女群体。缔约国必须从法律上承认这些交叉形式的歧视以及对相关妇女的综合负面影响，并禁止这类歧视。消除对妇女歧视委员会缔约国还需制定和实施消除这类歧视的政策和方案，包括酌情采取暂行特别措施，消除对妇女的多种形式的歧视及其对妇女产生的复合不利影响(17)消除对妇女歧视委员会第28号一般性建议，第18段。。此外，一些国家的国内法也开始关注复合歧视问题，比如英国2010年的《平等法》有专门对“复合歧视：双重特征”的规定，即如果乙因为同时具有两个受保护的特征(年龄、残障、性别重置、种族、宗教或信仰、性别和性倾向)，而受到比不具备这两个特征中任一特征的人更加不利的对待，则乙可能遭受到复合歧视。

二、促进女性平等就业机会和职业发展机会

女权主义法学平等理论除了扩展和深化法律中对于性别平等和性别歧视的界定和分类，在实践中也推动了相关立法和司法的不断完善，促进了女性平等工作权的实现。其中在促进女性平等就业机会和职业发展机会方面发挥的作用尤为明显。

自由主义女权主义淡化男女差别，反对法律上基于性别的分类，打破传统的女性缺乏理性、只适合于在私人领域活动的传统性别分工和性别刻板印象，开始扭转社会传统观念对女性的陈腐认识，使“男女平等”的口号深入人心，为帮助妇女走出家庭、进入原来由男性统治的领域开辟了道路。尤其是他们强调女性在智力上和理性上与男性并无本质差别、女性有根据自身利益作出理性选择的权利和能力，这无疑增强了女性的主体性和自信心。1970年代，在女权运动的推动下，女性在高校中的人数迅速增加，尤其是在研究生教育上尤为明显。在就业领域，女性开始进入医学、法学等过去男性主导的职业领域，甚至也开始从事蓝领工作，或进入科学领域并开始担任常青藤大学中的教授职位。由于自由主义女权主义法学也强调重新塑造家庭关系、男女分摊家庭责任，从而一定程度上也帮助女性从繁重的家庭负担中解脱出来，可以兼有工作和家庭。

社会性别概念和反本质主义的运用也有助于女性摆脱限制其职业发展的“双重束缚”。“双重束缚”主要是指由于二元思维逻辑和性别本质主义而导致女性在工作中经常面临的困境。由于人们习惯性地认为传统的男性工作领域只适合具有男性气质的人，一个有女性气质的人从事这种工作往往被认为是不胜任或者不适合的；而如果一个女性表现出男性气质以适应这种工作环境，则又会因缺乏“女人味”而不受欢迎，因此，进入传统男性领域的女性经常处于一种进退两难的境地。

社会性别概念的提出源于女权主义者对“生物决定论”的反思和驳斥。社会性别是指“社会意义上的身份、归属和妇女与男子的作用，以及社会对这类生理差异赋予的社会和文化含义，正是这类社会意义导致男子与妇女之间的等级关系，还导致男子在权力分配和行使权利方面处于有利地位，妇女处于不利地位。妇女和男子这种社会定位受到政治、经济、文化、社会、宗教、意识形态和环境因素的影响，也可通过文化、社会和社区的力量加以改变。”(18)消除对妇女歧视委员会第28号一般性建议，第5段。社会性别概念的提出和广泛使用是为了反击和回应一些人试图以所谓科学和自然的依据来反对性别平等。一些女权主义学者主张，“女性”是生物学上的分类，是自然而然产生的差异，但女性行为模式和角色则是在生物分类基础上的社会构建，是各种社会历史的创造物。激进女权主义者尤其强调，任何事物都要从社会性别的视角来分析，要在社会性别视角下重新认识社会体制与个人的关系。后现代反本质主义思想不仅使女权主义者开始关注处于边缘地位的女性亚群体的特殊生活经历和需要，也强调人的身份认同的复杂性、多元性、表演性、社会性和不确定性，有助于女性摆脱因传统本质化的性别概念和性别分类的束缚。

女权主义者强调性别的社会建构，并致力于解构女性本质，淡化“男性气质”“女性气质”，为女性摆脱“双重束缚”提供了理论上的基奠和观念转化的指引。同时，女性主义法学理论也推动了立法和司法的变化，促进保障不同性别群体平等就业机会和职业发展机会的法律的不断完善和强化。

首先，法律中所禁止的性别歧视的“性别”内涵有了扩展。虽然“性别”是国际公约和各国立法中普遍禁止的一种就业歧视事由，但是法律中“性别”的涵义也随着女性主义理论的发展有所变化。1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》通过的时候，社会性别(gender)这一概念还没有被广泛使用，因此公约中仅提到基于生理性别(sex)的歧视。但是2010年的消除对妇女歧视委员会的第28号一般性建议明确指出，公约中的“性别”既包括生理性别也包括社会性别。“生理性别”一词指的是男性与女性的生理差异。而“社会性别”一词指的是社会意义上的身份、归属和女性与男性的作用，以及社会对这类生理差异赋予的社会和文化含义。正是社会性别导致男性与女性之间的等级关系，还导致男性在权力分配和行使权利方面处于有利地位，女性处于不利地位。女性和男性的这种社会定位受到政治、经济、文化、社会、宗教、意识形态和环境因素的影响，也可通过文化、社会和社区的力量加以改变。虽然《消除对妇女一切形式歧视公约》仅仅提到基于生理性别的歧视，但结合其他条款，如，其第一条关于歧视的定义明确表明，实际上《消除对妇女一切形式歧视公约》也涵盖了基于社会性别的歧视(19)消除对妇女歧视委员会第28号一般性建议，第5段。。再如，美国《1964年民权法案》第七章是美国联邦层面最为重要的反就业歧视法律源渊，其规定禁止基于种族、肤色、宗教信仰、性别和来源国的歧视。立法之初，性别仅指生理性别,而且只包括男性和女性，之后美国联邦最高法院在1989年判决的普华永道诉霍普金斯一案(20)Price Waterhouse v.Hopkins，490 U.S.228 (1989)。中对“性别”概念进行了扩大解释。该案中，在一家大会计事务所工作的女性安·霍普金斯(Ann Hopkins)工作业绩卓著，但是没能成功地晋升为合伙人。至少部分原因是由于她的上司们认为她的行为举止和穿衣打扮过于男性化。也就是说，安·霍普金斯在会计师事务所这一传统男性占主导的行业中，面临着“双重束缚”的困境，无论其性别气质和性别表达如何，都可能无法打破职场的玻璃天花板。联邦最高法院在该案的判决中认为《1964年民权法案》第七章不仅禁止基于“性别”的歧视，还禁止基于“某人没有表现出其生理性别特质”的歧视。联邦最高法院将这种情况定义为禁止基于“性别角色刻板印象”(gender role stereotyping)的歧视。这一解释实际上是对“性别歧视”进行了扩大解释，从生理性别扩展到社会性别。同时，性别歧视也从禁止对男性或女性的歧视，扩展到基于性别表达、性别认同、性倾向的歧视。比如， 2020年6月，美国最高法院的跨性别案件中，明确认定《1964年民权法案》禁止的性别歧视包含对同性恋和跨性别者的歧视，也就是把基于性倾向和性别认同的歧视认定为性别歧视的一种(21)Bostock v.Clayton County,Georgia 140 S.Ct.1731 (2020)。。越来越多的国家(地区)的平等法(反歧视法)把性别、性别认同、性别表达、性倾向等并列作为禁止歧视的事由，比如，瑞典2008年通过的《反歧视法案》在原有立法已经禁止基于性别和性倾向的歧视之外，又新增了“跨性别的身份认同或表达”这一禁止歧视的事由。挪威《平等与反歧视法》也明确禁止基于性别、性别认同、性别表达、性倾向的歧视。英国的《平等法》禁止基于性别、性倾向和性别重置(gender reassignment)的歧视。我国台湾地区的 《性别平等教育法》也要求在学习环境与资源方面，学校不得有基于性别、性别特质、性别认同或性倾向的差别待遇。克琳萧认为，通过性别刻板印象的机制，基于性倾向的歧视和对变性人、间性人的歧视与基于性别的歧视相互交叉[12]。

其次，就业性别歧视的执法力度和司法救济不断完善和强化，保障了女性平等就业机会和职业发展机会的实现。在女权主义律师和学者的推动下，20世纪70年代，美国《1964年民权法案》第七章关于禁止就业性别歧视的规定开始被认真执行，美国最高法院的态度也逐渐发生了转变，对性别歧视开展“中级审查”。只有非常少的工作被认为可以适用善意职业资格抗辩(Bona Fide Occupational Qualification，常用缩写“BFOQ”)，允许雇主只雇用单一性别的员工。比如，在一个著名的航空公司性别歧视案(Diaz v.Pan Am.World Airlines)中(22)Diaz v.Pan Am.World Airlines,442 F.2d 385,389 (5th Cir.1971)。，一家航空公司拒绝雇佣男性担任空乘人员，理由是乘客觉得女性空乘人员能提供更有效贴心的空中服务，并且可以及时安抚机舱里紧张的乘客，提高整体飞行体验。第五巡回法院认为，航空公司的核心业务是将乘客安全地送至目的地，而提供舒适的服务只是航空公司业务的一小部分，没有证据表明聘用男空乘会影响航空公司将乘客安全送达目的地这一核心业务。法院表示能够理解消费者会对特定性别的工作人员有偏好，比如乘客一般认为空乘人员应当是女性，但是美国国会颁布《1964年民权法案》的一个原因就是为了克服这种歧视性的社会偏好，并让社会更加平等。所以，只有在消费者偏好严重到导致公司无法正常地提供给他们核心服务时，消费者偏好才能作为一个正当的BFOQ抗辩理由。

为了响应最高法院对模式化性别观念的反对，美国平等就业机会委员会(Equal Employment Opportunity Commission,常用缩写“EEOC”)作为执行民权法案第七章的联邦机构，颁布了一个关于就业性别歧视的指导性意见(23)Equal Employment Opportunity Commission：Guidelines on Discrimination because of Sex(29 CFR 1604.2)。，指出在性别歧视案件中，BFOQ抗辩应当越狭窄越好。下列行为不构成BFOQ抗辩。(1)臆断女性在职场上有某些特征而拒绝雇佣女性，比如，认为女性的离职率比男性高。(2)基于性别刻板印象而拒绝雇佣一些雇员。比如，男性不能操作精细机器；女性在销售时不够有冲劲。雇员的工作能力不应由他/她所属的群体而定，需要逐一按每个雇员的个体情况来加以分辨。(3)其他因为客户、雇主和同事的偏好而拒绝雇佣的行为。在女权主义法学家和律师的努力下，雇主直接的显性的就业性别歧视在实践中已经很少见到。

三、同工同酬到同值同酬

性别刻板印象和传统的社会性别分工使女性被束缚在家庭中或被要求承担更多的家庭责任，虽然第二次世界大战以后，由于劳动力短缺和战后重建的需要，女性开始涌入劳动力市场，但是男女两性的职业选择也被限制，某些职业被认为适合男性，而另一些职业被认为适合女性。“女性职业”在社会地位和工资待遇上远远低于“男性职业”。不仅雇主们把性别差异作为歧视女性、把女性当成廉价劳动力的借口，“男主外、女主内”的观念使女性自己也倾向于认为照顾家庭和孩子是女性真正的职责所在，而工作只是为了贴补家用、供养孩子的暂时性手段，是母亲职责的一种延伸。这些观念使男女同工不同酬的现象合理化，也使女性甘于接受低报酬的工作。

为了改善女性与男性的工资差距和女性在经济上的依附地位，女权主义者除了打破公私领域划分，推动女性获得平等的就业机会外，也鼓励女性进入男性领域，增加女性在传统男性行业中的人数，并强调薪酬待遇上的同等对待，极大地推动了男女同工同酬的实现。但是，“同工同酬不可避免地涉及到比较的问题。而现实生活中，由于工作场所基于性别的横向隔离和纵向隔离，有时不能找到和女性从事相同工作的男性”。“在这样的情形下，无法比较衡量女性的工作是否被低估。”[13]因此，仅仅实现“相同工作相同报酬”并不能解决男女收入差距和女性相对贫困的问题。

国际劳工组织早在1951年就通过了《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约》(第100 号公约)，确定了同值同酬原则(或称“等值同酬”，即同等价值工作同等报酬)。20世纪60年代，美国华盛顿大学教授爱德华·格罗斯(Edward·Gross)提出了著名的“职业性别隔离”概念，指出在劳动力市场中，劳动者会因性别不同被分配到不同的行业类别，担任不同性质的工作，女性会集中在一些低收入、低声望的“女性化职业”里[14]。1970年代以后，文化女权主义者提倡重新认识和评估 “女性职业”，为“可比较价值”(comparable worth)的提出和其他提升女性工作地位和价值的策略提供了哲学基础，诸如采用基于“可比较价值”的劳动收入标准以提高女性占主导的工作的工资，并采用其他用来认识家庭责任承担者贡献的措施。20世纪80年代早期，在女权主义者的努力下，比较价值运动 (Movement for Comparable Worth) 获得较大发展。该运动根植于下述观念：岗位评定方法和岗位定级体系上存在的性别偏见，从完成工作所需的技能、需花费的时间和精力、需要承担的责任，以及所处的工作条件和环境等角度上看，“女性职业”的价值受到制度化的贬低，雇主给女性劳动者评定的岗位级别和薪级通常偏低。对不同工作进行比较是比较价值的核心，并非简单地以某个工作的市场工资水平来衡量其价值，据此才能对女性身份对某种工作主流的工资幅度产生的影响程度进行量化[3]188。这些研究和倡导进一步推动了国际上从同工同酬到同值同酬原则的转变和落实。

1979年通过的《消除对妇女一切形式歧视公约》第11条再次强调同样价值的工作享有同等报酬(包括福利)、平等待遇的权利，在评定工作的表现方面，享有平等待遇的权利。消除对妇女歧视委员会对《消除对妇女一切形式歧视公约》缔约国实现同工同酬提出了以下建议：考虑研究、制定和实行以不分性别标准为基础的工作评价制度，在将来便于对目前主要以妇女为主的不同性质的工作和目前主要以男子为主的工作进行价值方面的比较。尽可能支持创建执行机构，并鼓励适用的集体劳资协议的各当事方，努力确保同工同酬原则得到执行(24)消除对妇女歧视委员会第13号一般性建议，A/44/38。。世界各国也开始通过立法和司法来确认和保障同值同酬。比如，新西兰等国家制定了专门的《同酬法案》，明确规定同等价值工作同等报酬，其中的核心条款规定：雇主必须确保(1)雇主向从事相同或大致相似工作的雇员所提供的薪酬不因性别而有所差别；(2) 对于主要由女性雇员从事的工作，雇主所提供的报酬率与付给具有相同或基本相似的技能、责任和经验，在相同的或者基本上相似的条件下和具有相同的或者基本上相似的努力程度下工作的男性雇员的报酬率之间没有性别差异。

四、加强生育保障

为了实现男女平等，法律应该给处于怀孕、生育阶段的女性同等对待还是特殊保护，一直是女权主义者争论不休的问题。自由主义女权主义者担心雇主把女员工看成是潜在的母亲，认为雇用女性成本高又不稳定，因此主张对怀孕妇女和其他出现暂时性身体障碍的员工实行无差别的对待，同时倡导男女合理分担家务劳动和家长责任[15]。许多文化女权主义者把母性的经历作为他们理论的中心，赞美和强调女性作为养育者的角色和承担的养育职能的重要性，并认为正是由于母职使女性具有男性所没有的特点和美德，更关爱他人，愿意与他人接触、联系。文化女权主义法学强调男女之间的差异，弘扬母性，倡导对妇女的特殊需要进行保护。其认为性别中立立法对女性是不利的，只有给予女性不同的对待才能实现真正的平等，尤其主张平等概念应当认识和重视母亲和孩子之间的特殊关系。因此，在讨论有关怀孕福利问题时，文化女权主义者坚决主张母亲应当享有积极的怀孕福利政策和产假，因为生育保障提供了对妇女特殊需要的承认，为妇女提供了与男性雇员相同的立足点，有助于确保妇女在工作场所的平等。激进女权主义法学家着力揭示和反对社会和法律中隐含的男性标准。例如，克里斯汀·利特尔顿(Christine Littleton)认为职场中的女性之所以在怀孕生育问题上处于两难境地，是因为没有以女性为中心来建构世界。如果女性在一开始就被平等地考虑到工作的设计中去，就不会存在要求雇主包容怀孕问题的现象。相反，工作方式标准规范建构就不会把怀孕员工视为不同。因此，为了工作场所能完全接受肩负生育职能的女性，工作模式本身必须发生根本性的改变。社会应该做的并不仅仅是包容女性的不同，而是在社会建构时就以女性为中心，只有当女性与男性的差异没有成本时，才可能实现两性平等[16]。也有女权主义法学家认为对于怀孕、生育的女性应该给予特殊的保护，但是这种保护是对生育的保护，而不是给予女性的特殊保护。正如后现代女权主义法学家玛莎·米诺(Martha Minow)所言，如果把怀孕看成是一种身体残障，是对“正常”行为的打断，就使怀孕变成消极的行为。实际上，怀孕是生育的一部分，生育对所有人都有益。因此，为怀孕女性安排产假或调整工作时间不仅仅是为了怀孕的个人，而是为所有人服务的，是有益于所有个体的。以女性为中心来看待各种差异，尊重各种差异，不把差异看成是女性有弱点的依据，这就与把妇女怀孕视为不同和不正常这一模式化观念不同[17]。社会主义女权主义者则主张生育和家务劳动社会化，强调完善生育保险和生育津贴等社会保障制度，为妇女、儿童和家庭提供足够的资金保障和社会化服务，使妇女能够从家务劳动中解脱出来，加入劳动力市场，而不会因为生育责任而受到就业歧视。

女权主义法学理论也推动了生育保障和家庭与工作平衡方面法律政策的发展和完善。比如，《消除对妇女一切形式歧视公约》对母性的意义作了高度评价，专门对婚育妇女工作权的保护作出规定，其第11条第2款明确规定，国家应采取适当措施，使妇女不致因为结婚或生育而受歧视，对此，国家应当“实施带薪产假或者具有同等社会福利的产假，不丧失原有的工作、年资或社会津贴”。这一条还要求国家“鼓励提供必要的辅助性社会服务，特别是通过建立和发展托儿设施系统，使父母得以兼顾家庭义务和工作责任并参与公共事务”，以及“对于怀孕期间从事确实有害于健康的工作的妇女，给予特别保护”。 国际劳工组织2000年《保护生育公约》(第183号公约)明确禁止以生育为由的就业歧视，并就带薪产假、生育和医疗津贴、工作场所的健康保障以及哺乳支持等方面进行了细致的规定。

在美国，在女权主义者的推动下，1978年美国国会通过了《怀孕歧视法案》，规定雇主因被雇用者怀孕、分娩或者其他相关医疗情况，而拒绝对其任用和升迁、降职或不利处分、拒绝给予福利津贴和医疗保险权利以及解雇或利用其他手段迫使其离职的，均属于违法行为，但是根据《怀孕歧视法案》，雇主们只被要求对待怀孕员工与对待其他暂时性失去工作能力的员工给予相同对待。在那些女雇员占很大比例的行业，雇主倾向于给所有的职工较少的福利待遇，以规避在女员工怀孕生育方面的成本。因此，1993年女权主义者再次联合起来共同推动国会通过了《家庭和医疗休假法案》。这是一部性别中立法，要求雇主给新生儿的父母亲提供一共三个月的不带薪的休假。

美国对于女性的生育保障和帮助劳动者平衡工作和家庭责任方面的立法仍然比较薄弱。生育不仅具有个人和家庭价值，同时具有社会价值。保护母性而采取的特别措施是国家和社会为了保护母亲和新生儿的健康，解决女性生育和就业冲突，而为生育女性和家庭提供就业、收入和休假保障。直接或间接旨在保护女性生育能力的措施是实现真正平等的必要条件。因此目前越来越多的国家规定了较为完善的生育保障制度，这主要包括：(1)生育保护：产假和生育护理假、生育医疗费用、生育津贴、生育健康保护、就业保护及反歧视(不得因怀孕、生育、哺乳减薪、解雇等)；(2)孕期和哺乳期妇女特殊工作条件的规定：为返岗后母乳喂养提供支持，提供特殊劳动保护，如工作时间调节、禁止夜班和危险作业等。

五、消除职场性骚扰

在20世纪70年代以前，在世界范围内都还没有一个法律术语来表达性骚扰这种现象。性骚扰行为过去长期存在却没有被法律所规制，其原因主要在于性骚扰的受害者绝大部分是女性，男性很少有类似的这种经历。美国《1964年民权法案》第七章中所禁止的性别歧视最初并未包含性骚扰。1970年代以后，激进女权主义法学家对于两性之间的性差异及性机制如何导致性压迫进行了大量的探讨。她们指出：“性之于女性主义，恰如劳动之于马克思主义：大多是自己的，然而又大多被剥夺。”[5]3“在马克思理论中，被剥夺的是对劳动关系的控制，在女性主义理论中，被剥夺的则是对性关系的控制，正是从这二者从本质上界定了各自理论中关于权力缺失的概念。”[5]3也就是说，与性相关的问题不是隐私，而是权力关系的体现，男性权力影响我们每个人的私生活。1979年，激进女权主义法学家麦金农在她的著作《对工作女性的性骚扰——性别歧视的一种》(SexualHarassmentofWorkingWomen:ACaseforSexDiscrimination)中更是从理论上系统阐述了性骚扰的性别歧视属性，她分析了女性在工作中的不利地位如何被女性性行为的社会含义所强化，工作场所女性受到性骚扰是因为她们的性别，是男权社会控制女性的表现。

女权主义法学家关于性骚扰的研究对法律实践产生很大影响。美国平等就业机会委员会在其1980年发布的指南中指出，(职场)性骚扰违反了《1964年民权法案》第七章第703条关于就业歧视的规定。不受欢迎的性暗示、性要求，以及其他言语或肢体具有性内容的行为，在以下情况构成性骚扰：(1)明示或暗示地将接受这样的行为作为个人被雇佣的条件；(2)个人接受或者拒绝这样的行为将影响对该个人的雇佣决定；(3)这种行为的目的或影响是不合理地干涉个人工作表现或制造威胁性、敌对性或冒犯性的工作环境(25)见29 C.F.R.§1604.11(a).Guidelines on Discrimination Because of Sex，https://www.govinfo.gov/content/pkg/CFR-2016-title29-vol4/xml/CFR-2016-title29-vol4-part1604.xml,2020年12月5日更新。。也就是说EEOC采纳了麦金农的观点，将性骚扰分为交换型性骚扰(quid pro quo)和敌意工作环境型的性骚扰(hostile work environment)，之后这一分类也被美国法院所普遍采纳。在1986年的梅里托储蓄银行诉文森案(Meritor Savings Bank v.Vinson)中(26)Meritor Savings Bank,FSB v.Vinson,477 U.S.57(1986)，美国联邦最高法院于1986 年首次在梅里托储蓄银行诉文森案(Meritor Savings Bank v.Vinson)中采纳平等就业机会委员会的性骚扰分类。，美国联邦最高法院认定即使女性雇员“自愿”和男性雇主保持数年的性关系，这种关系也可以被认定为性骚扰。最高法院似乎接受了激进女权主义法学为我们提供的视角，即在性关系中“顺从”并不意味着“同意”。这意味着最高法院认识到女性因其性别上的依附地位及职场中的权力关系和从属地位而深受性骚扰之苦，即使性骚扰行为是“不受欢迎的”，在很多时候也不得不顺从。

女权主义者关于性骚扰的学说不仅影响了美国的立法和司法实践，也使性骚扰在世界范围内都认定为一种违法行为，并被普遍认为是一种性别歧视，侵犯了劳动者的平等工作权和人格尊严。联合国消除对妇女歧视委员会在第19号一般性建议中强调了工作场所性骚扰的性别歧视属性，会对就业平等权利造成严重减损，并指出性骚扰包括不受欢迎的具有性动机的行为，如身体接触和求爱动作，带黄色的字眼，出示淫秽书画和提出性要求，不论是以语言还是用行动来表示。这类行为可以是侮辱性的，构成健康和安全的问题。如果妇女有合理理由相信，她如拒绝的话，在工作包括征聘或升职方面对她都很不利，或者造成不友善的工作环境，则这类行为就是歧视性的(27)消除对妇女歧视委员会第19号一般性建议，第17、18段。。国际劳工组织公约和建议书实施专家委员会(Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations,CEACR)也强调性骚扰是一种性别歧视，应按照国际劳工组织第111号公约的规定处理。性骚扰通过挑战工人的名誉、尊严和福利，破坏工作中的平等。由于性骚扰会削弱工作关系的基础，企业的效率也会受损(28)参见国际劳工组织《关于对111号公约的一般性观察》，《国际劳工组织公约和建议书实施专家委员会报告》Report III，第91届国际劳工大会，2003年，第463～464页。。欧盟2002 年9 月23 日制定的《关于落实男女平等待遇原则》(2002 /73 /CE)第2 条规定，性骚扰是指任何基于性本质而实施的不受欢迎的言语、非言语及身体动作，造成令人恐惧、充满敌对或感到羞辱、冒犯的环境，其目的或效果在于损害一个人的尊严。《关于落实男女平等待遇原则》还鼓励各成员国通过立法、集体协议或惯例等形式，使雇主采取积极措施防止职场性骚扰的发生，并要求各成员国最晚于2005 年10 月5 日将《关于落实男女平等待遇原则》的规定转化为国内立法。

越来越多的国家和地区通过立法来禁止职场性骚扰，并对用人单位防治性骚扰的义务和责任加以规定。各国反性骚扰的立法主要有三种形式。一是在反歧视法(平等法)或劳动法等部门法中包含防治性骚扰的内容，并对性骚扰的概念、类型、预防措施、雇主的责任和义务、法律责任作出了规定。如瑞典的《反歧视法》(DiscriminationAct)、英国的《平等法》、德国的《一般平等待遇法》、澳大利亚的《性别歧视法》、西班牙的《男女平等组织法》、我国香港特别行政区的《性别歧视条例》等都将性骚扰作为一种歧视行为进行规制；加拿大的《劳工法》、新西兰的《劳动关系法》、法国的《劳动法典》等对工作场所性骚扰作出禁止性的规定。二是以一部分法律为主体，配以其他的相关法律法规，形成防治性骚扰的法律体系。如我国台湾地区以《性别工作平等法》为主体，辅以《性别工作平等法施行细则》《工作场所性骚扰防治措施申诉及惩戒办法订定准则》《性别工作平等诉讼法律扶助办法》，构建了从立法、行政到司法的性骚扰防治、干预、救济体系。三是制定专门的性骚扰防治法，如菲律宾制定出台了《反性骚扰法》。

这些法律中对于雇主性骚扰防治义务的规定，说明各国各地区立法已经接受了女权主义理念，即性骚扰不是工作场所中的偶发行为，也不仅仅是因为某个男性个体的欲望， “性骚扰也是一种等级制度的产物”，是“男权等级制度中系统性滥用权力的一种伤害”[7]42。“当性骚扰的威胁性、严重性扩大到一定地步时，就会导致排斥、隔离、压迫、侮辱的结果，构成对人的尊严的侵犯、对平等就业机会的拒斥。”[18]因此，“消除性骚扰现象，需要的不仅仅是对骚扰者个人的惩罚，更需要组织机构文化和性别不平等权力结构的改变，才能有效地预防和制止性骚扰的发生”[16]。

六、结论

尽管女权主义法学关于性别平等的理论和实践存在不足与误区，但是它在反对性别歧视，揭示法律制度中的不平等和贬低排斥妇女的社会现实，推动人权领域中的社会性别主流化，尤其在推动女性平等工作权的落实以及相关立法和司法变革方面所作的贡献也是不可否认的。时至今日，女权主义者们仍然一路争吵着，在不同的方向上，以不同的策略为女性的平等与解放奋斗着、努力着。