假想防卫的认定路径——基于我国《刑法》第14条的分析适用

韩续峰，焦亚楠

(西北政法大学 法律硕士教育学院，陕西 西安 710063)

一、司法实务中的认定现状

在我国，对于假想防卫问题的认定并未有法条直接规定，只有通过司法解释或者学理解读为其树立“标杆”提供指引作用。对于假想防卫的情况应如何认定，无论在司法实务界还是学术界并未达成共识。在司法审判中存在认定行为人成立假想防卫后，被认定为故意犯罪。

例如，2016年8月1日22时许，被告人杨某与被害人夏某在某街道上发生争执追赶。随后，杨某躲进平口镇南区转盘附近新坪村卫生室旁边的一间门面内，与夏某隔着卷闸门对骂。几分钟后，杨某打开该门面的厨房门，双手各拿一把菜刀走出该门面。夏某将随身携带的催泪瓦斯对着杨某头面部喷射，杨某被喷射催泪瓦斯后，双手持菜刀朝夏某乱舞，将夏某砍伤。后经县公安局物证鉴定室鉴定，夏某因外伤致右拇指末截(指骨)部分缺失、头面部多处皮肤裂创、左耳廓皮肤裂创、左食指皮肤裂创及左肩部软组织挫划伤，其损伤构成轻伤一级。一审认为，被告人杨某故意伤害他人身体并且造成他人轻伤的后果，其行为已构成故意伤害罪。被害人夏某在本案中存在过错，对杨某酌情从轻处罚，判处有期徒刑一年。被告人不服提起上诉，二审认为杨某误认为夏某会对其发生不法侵害，所以持菜刀砍伤夏某的行为系刑法理论上的假想防卫，但维持原判，即认定成立假想防卫，但仍以故意犯罪处罚①。

产生此类司法审判现象的原因在于基础理论对于司法实务在审判活动中可以用来适用的学理“工具”供给不足。在学术界对于假想防卫的认定，各家学说多在错误论场域内以过失犯罪为结论，讨论得热火朝天，形成多方割据的局面，但各学说都存在无法解决的弊端，因此，在司法实务审判中出现无“理”可依的尴尬情况。法官只得简单依据行为人实施犯罪行为时的主观心态予以认定，再根据其他表现减轻刑罚，以得到“刑责均衡”的形式公平。

二、假想防卫的理论解读

德国、日本对于假想防卫问题的定罪量刑多有讨论，并且对我国产生了重大影响，针对假想防卫的定性学说，按照位于适用构成要件错误的解决路径和适用禁止错误的解决路径这两类进行学说整理。

(一)构成要件错误

这一类型学说主张将假想防卫认定为构成要件错误，行为人不具有构成要件故意或者应当类推适用构成要件错误的效果，排除故意不法，进而审查过失构成要件，看是否可以构成过失犯刑责，若处罚该类犯罪的过失犯罪，则苛以过失刑责；若过失不处罚，则无罪。

1.限制罪责说。该理论认为故意属于构成要件要素，违法性认识属于责任要素。该学说认为假想防卫行为符合构成要件故意，继而审查违法性阶层时，发现具有假想防卫情形，并认为该种错误效果类似于构成要件错误，因此假想防卫不属于违法性错误，而是类推适用构成要件错误的结论，从而阻却故意，进而审查是否成立过失犯，若该法益同时处罚过失犯，则最终成立过失犯刑责。

但这种学说会产生处罚漏洞。首先，在杨某与夏某的案例中被告人对被害人造成的是轻伤，由于我国刑法并未规定“过失致人轻伤”的罪名，杨某则不用承担任何刑责，这便是处罚漏洞问题。另外，会出现恶意共犯处罚上的漏洞，即假想防卫者的教唆或帮助行为出现处罚的间隙问题。限制罪责说将假想防卫类推适用构成要件错误，排除故意不法，成为欠缺故意的正犯，中国、德国、日本刑法不承认过失正犯的帮助或教唆，因此，采用限制罪责说势必无法将帮助及教唆人员处以刑责，会造成刑法缺口[1]。最后，无法避免“回旋飞镖”的问题。“回旋飞镖”是指在构成要件该当性阶层已经承认了构成要件故意的存在，在后续阶层又由于假想防卫而阻却构成要件故意，从而重新返回原构成要件该当性阶层探讨是否存在构成要件过失的情形[2]。

2.修正的故意说。修正故意说是指构成要件故意不仅需要认识到客观构成要件要素，还应对自身不法的实质侵害具有认识。它将故意扩大到对举止的社会损害性的认识之上[3]。在假想防卫情形中，行为人对于其行为是否构成实质的不法发生了误认，即对构成要件故意的内涵认识不全，排除构成要件故意。也就是说，杨某误以为存在不法侵害的事实，以为自己的行为是正当行为，对自身行为的实质不法产生误认，因此不成立构成要件故意。

笔者认为上述两种理论存在以下问题。首先，审查逻辑混乱。修正故意理论主张扩张故意认知范围，将行为人对实质不法的认识也纳入到构成要件故意的认知中，进而顺理成章推断出行为人对其具有实质的不法误认，因此排除构成要件故意。据上述，无论是限制罪责理论亦或修正故意理论均采取三阶层理论构造，而第一阶层构成要件审查完成后，审查含有假想防卫情形的第二阶层时，重新回到构成要件阶层去认定故意的内容，颇有审查混乱之嫌。其次，存在过失漏洞。两者在对假想防卫定性时均需考察被侵害法益是否存在处罚过失犯情形，如若规定处罚过失犯处以过失犯刑度，如果该法益不处罚过失犯，则出现了处罚漏洞。最后，在解决假想防卫情形的学说中，阻却构成要件故意，均会出现恶意共犯的处罚漏洞。

3.法律效果援用之罪责理论。该理论源始于二战后德国，现逐渐成为德国主流学说，本理论主张的核心观点有二，核心观点一是假想防卫情形既不属于构成要件错误，也不属于违法性认识错误，而是独立的第三类错误[4]。核心观点二是承认故意的双重机制，即故意不仅在构成要件阶层，也存在于罪责阶层。基于该理论的核心主张，在假想防卫的案件适用中，杨某具有构成要件故意，符合构成要件该当，在违法性阶层发现并未有现实侵害，杨某发生错误认知不构成正当防卫，成立故意犯罪，进而继续审查罪责阶层，因为欠缺法敌对态度而影响故意犯的罪责效果，援用过失犯刑度。

首先，本理论的提出主要是为解决共犯问题，对于该理论基本阐释后可发现，该理论承认不法的故意，不会出现限制罪责理论与修正故意理论对于共犯无法处罚的问题。例如，C与B有私仇，想让A假想防卫打B一顿，并且知道B和A深夜经常走哪条路，便提示A说：“深夜那条路上经常有打劫的，自己注意些”，结果发生了假想防卫的情况。根据限制罪责理论或修正故意理论，A被认定为构成过失犯罪，由于不承认过失正犯的共犯概念，因此具有故意“教唆”意思的C免于处罚。在法律效果援用之罪责理论中，A的行为已被认定为故意不法，因此C的行为可以被认定为教唆犯。

其次，解决“回旋飞镖”问题。本学说在法律效果援用前，认为不具有法敌对态度只是影响罪责故意的法律效果，并未阻却罪责故意，不会出现承认构成要件故意后再否认故意成立的“回旋飞镖”现象，可达到逻辑自洽。

笔者认为，该理论亦有不合理之处，假想防卫人误以为有不法侵害存在，以防卫为目的实施了客观造成法益侵害的行为，因不具有法敌对态度影响罪责故意，该说结论仍认定故意犯罪。虽苛以过失刑度，但仍与直接认定过失犯罪不同，即故意犯罪与过失犯罪体现出行为人主观恶性程度极为不同。

4.消极构成要件要素。由德国刑法学家阿道夫·默克尔首创的消极构成要件理论，该理论是不同于“构成要件该当性—违法性—有责性”三阶层的犯罪论体系。消极构成要件要素理论采用二阶形式，即“整体不法构成要件该当—罪责”的阶层体系，在不法的构成要件中分为客观和主观要素，各自中都含有积极要素与消极要素。在这种阶层体系中，是否无阻却事由作为消极的判断置于客观阶层内，是否无阻却违法事由的故意作为消极的判断要素置于主观阶层中。质言之，当出现假想防卫情形时，可以根据二阶的主观方面排除行为人没有阻却违法事由的故意，从而排除不法的构成要件故意，继而审查是否成立过失犯。上述案例中，杨某因没有正确认识到当时并无不法侵害，而阻却构成要件故意，杨某成立过失犯[5]。本理论在解决假想防卫的问题上确实简单明了，并且解决“回旋飞镖”的问题。但本理论存在诸多诟病，以至于只有涉及到假想防卫情形时才会有学者提及，而不再适用于其他问题。

(二)禁止错误

假想防卫情形认定为禁止错误的学说是严格罪责说，由Welzel力倡并主张，故意是构成要件要素，违法性认识可能性独立位于罪责阶层，不承认罪责阶层存在故意要素。该学说严格区分故意和不法意识，故意只需要对犯罪的客观要件的行为情状具有认识就可以，至于犯罪的其他所有的主观要素，则属于罪责。严格罪责说将构成要件错误严格限定在对犯罪构成要件的事实性前提条件发生了错误认识上[6]。根据本学说，行为人主观上对于客观构成要件行为并未产生错误认识，满足了构成要件的故意，因此并不是构成要件错误，只能按照违法性错误予以认定。换句话说，行为人既然是一个故意的行为形态，责任形态必然会包含故意，不过，对于正当化事由发生误认，欠缺不法认识，可依照违法性错误处理；如果错误实在无法避免则阻却罪责，犯罪不成立；如果错误可以避免，而没有避免则减轻责任[7]。若在当时情境下，杨某能够避免产生认识错误，则按照违法性认识错误处理，认定为故意犯罪；若杨某不能避免，则犯罪不成立。

该理论的优点在于，因承认假想防卫人具有故意的不法，该理论不会出现共犯处罚间隙的问题。另外，将假想防卫作为违法性错误，不会出现“回旋飞镖”现象。

针对于该理论制度的批评主要在于假想防卫是否真的属于禁止错误。按照严格责任说，同样是关于事实层面的认识错误，与构成要件相关的才阻却故意，而与正当化事由相关的事实层面认识错误，就视为禁止错误成立故意犯，这显然不公平[8]。在假想防卫的场合，由于行为人误以为存在不法侵害实施“防卫”行为，假想防卫人并没有主动实施不法行为的目的与意图。而故意犯罪其主观恶性及目的性都强于因陷入错误认知的假想防卫人，两者却同等定罪，明显刑罚过重。

经过对引入我国的德日主流学说进行深入分析后发现，各学说都存在问题。限制罪责说存在处罚漏洞及“回旋飞镖”现象；修正故意说存在审查逻辑混乱及共犯处罚漏洞现象；法律效果援用罪责说虽然不存在处罚漏洞及“回旋飞镖”现象，但是无法说明“故意犯罪+过失刑度”的混合模式；消极构成要件要素仅能解决假想防卫，对于其他问题无法得到普遍性适用；严格罪责说的故意犯罪认定难以令人接受。

三、基于规范解读对故意概念的解构

假想防卫并非仅是德日问题，在我国司法实践中也常有发生，因此解决这个问题应立足于我国本土规范，从本土规范中汲取要义，而不应一味照搬德日刑法理论。

(一)《刑法》第14条的解读

《刑法》第14条明文规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”笔者认为《刑法》第14条规定的是故意犯罪，这是可以从条文本身的文字表达中看到的。故意犯罪与犯罪故意虽然造词相仿，但在表述意义上具有很大的区别。前者是一种犯罪行为，后者是一种罪过心理[9]。“故意犯罪”中“故意”是修饰词，这个词的主语是“犯罪”，因此故意犯罪指的是一种犯罪类型，亦即故意犯罪论体系。而后者相反，“犯罪”则为修饰语，即该词最后的落脚点在于“故意”，强调的是“故意”，则强调行为人的罪过形式。所以两者造词相仿但却并非同指一物，具有完全不同的内涵。因此《刑法》第14条规定的是故意犯罪所含有的要素，而非是单一的主观要素，更不仅是主观构成要件要素。

从法条本身的规定来看，我国刑法中的故意概念包含认识要素与意欲要素。明知的对象或内容包括实施的行为、行为所造成的结果、行为“会”造成结果的“会”体现出的因果关系以及“危害社会”体现出来的结果评价等要素的认识。其中自己实施的行为、行为所造成的结果、行为“会”造成结果的“会”体现出的因果关系属于事实要素的认识，“明知……危害社会”属于规范评价要素的认识。由此看来，明知作为故意的认识因素，其内容既包括事实性要素认识，也包括规范评价性要素的认识。由此，我国明文规定的故意认识要素的内涵不仅需要认识到事实的客观层面，还应当认识到自己的行为可能发生结果的社会危害性这一规范评价层面。

我国刑法总则中的故意的认识内容，不仅包含客观的对行为等事实要素的认识，还包括对行为适法性与否的价值评价和规范评价等内容[10]。因此，对于行为人的行为认定“具有故意”需要从事实性认识和规范评价性的两个层面进行认识，事实评价是规范评价的基础，规范评价是主观罪责认定的终局，相互影响和作用并在判断过程中相互支撑与印证[11]。故在犯罪论体系中故意存在于构成要件与罪责两个阶层内，对故意的认定需要行为人对事实的认识与规范评价的认识合致认定，在构成要件阶层认识到事实层面，在罪责阶层认识到规范评价层面。

(二)构成要件故意——事实性层面

构成要件故意是指行为人对符合客观构成要件要素的事实认识，亦即无争议的是要求必须认识、预见到符合客观构成要件的事实[12]。主观构成要件要素的认识对象是客观构成要件要素，如行为、行为对象、结果、因果关系等[13]。

在构成要件符合性阶层若想判断行为人是否具有不法，仅仅判断客观构成要件要素是不够的，还应当将作为行为人与实施客观行为之间的心理事实作为判断要素，亦即行为人对于客观事实的心理态度。如若判断行为人是否具备不法仅从客观事实层面中的行为、结果及其两者因果性进行判断的话，就容易扩大不法认定范围及模糊不法类型。例如，医生对患者实施开颅手术，如若不考察医生在实施开颅手术时的主观心态，仅从开颅行为来看完全符合故意伤害罪的构成要件，由此会将正当的医疗行为认定成不法。为了让构成要件发挥罪刑法定主义功能，把故意、过失规定为构成要件要素的做法是可取的[14]。

主张结果无价值论的学者对于将故意、过失等主观要素引入至构成要件阶层的观点持否定态度，认为如果将主观的违法要素作为构成要件要素，就容易在一个阶层中对犯罪作整体审查，使得在构成要件阶层审查的内容太多，致使违法性阶层和罪责阶层审查的内容越来越少，模糊构成要件与其相对应的犯罪阻却事由之间的内在联系，从而容易导致法官滥用裁判权[15]。蔡桂生对此种观点持否定态度，并找到了解决此担忧的核心点。他认为在一个阶层内审查完整个犯罪内容会出现的“客观不够主观补，主观不够客观补”的弊端，并不是由于将主观要素引入到构成要件阶层导致的，而是由于构成要件阶层内主客观审查顺序不明确导致的[16]。即便将主观要素置于构成要件阶层，也应当遵守客观优先于主观的审查顺序。只有存在客观构成要件事实，主观才有了认识材料，这样就不会出现在一个阶层将全部的犯罪内容审查完的情况。

(三)罪责的故意——规范评价层面

承认故意的双层地位，必然要区隔开两者的不同含义，构成要件阶层的故意是以客观构成要件要素的认识为要素，罪责阶层的故意是对于违法性认识为认识要素。构成要件故意的认识要素体现出事实性认识故意，罪责故意不仅具有认识要素，即行为人对于其实施行为在规范上的评价认识，还具有意欲要素。

大塚仁认为，在承认构成要件故意后，也要承认故意属于责任要素，表明了行为人反规范的人格态度[17]。这与我国《刑法》第14条明文规定不谋而合，明知自己的行为会发生危害社会的结果，仍然希望或者放任这种结果发生，体现出行为人对于规范评价具有认识却仍然刻意违反的主观恶性。罪责故意是评价性故意，是基于对行为事实的认识为基础对其在规范评价上的认识。行为人在实施犯罪行为时，对此种行为在规范上的评价有认识，并且仍要实施，体现出行为人的主观恶性，这也是罪责的本质。罪责阶层故意包含“知”与“欲”，行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”则体现出“知”是对于其实施行为的规范性评价的认知，“希望或者放任这种结果发生”则是对于故意实施犯罪的主观意图的“欲”。

四、基于双重故意的解决路径

在解决假想防卫的问题上，产生的窘境是由于引入我国的德日主流学说都存在问题，假想防卫案件在我国也时常发生，无需直接引用外国理论。基于我国《刑法》第14条对故意概念重新解读，故意的成立需要认识到事实层面与规范评价层面，故意的“明知”分别在构成要件阶层认识到客观构成要件要素及在罪责阶层认识到规范评价要素，由此确认故意的双层地位，通过上述所确立的内容为假想防卫问题提供可行的解决路径。

(一)双层故意为解决路径的体系审查

结合杨某与夏某的案例，杨某因误以为夏某手持催泪瓦斯会造成自己受伤，而对夏某实施假想防卫的行为，依照三阶层犯罪论体系的检验顺序进行审查。

在构成要件符合性阶层，故意需要认识到客观的构成要件要素，此时故意的认识要素是事实性的内容。被告人杨某客观上有伤害夏某的构成要件行为，造成了夏某受伤的结果，认定夏某受伤的结果与杨某伤害的行为有因果关系，并且杨某知道自己的乱砍行为会造成对方的受伤结果。因此具备了构成要件该当。

继而审查违法性阶层，在该阶层应当审查是否具有违法阻却事由，即杨某的行为是否是正当防卫行为。我国《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫的成立需要以现实的不法侵害为前提，即便杨某是出于防卫意思实施的乱砍行为，但正当防卫成立的前提不存在，正当防卫不能成立。因此杨某的伤害行为具备构成要件该当及违法性，因此杨某行为是不法行为，应继续审查罪责阶段。

在罪责阶层，故意的认识要素是行为人是否认识到其行为具备规范评价，此时故意需要认识的是规范性、价值评价性的内容，亦即杨某应当认识到其行为是否是具备否定性规范评价。假想防卫人不具有社会危害性、规范的否定性认识，在这样的情况下实施行为，不应当对行为人进行故意归责，应当否定其罪责故意，否定犯罪故意的成立，至此故意犯罪论体系审查完毕，继续审查过失犯罪论体系，查看其是否具有过失，如若过失也不存在，则依据我国《刑法》第16条认定为意外事件。由于上述案例中，被告人造成被害人轻伤，而我国没有规定“过失致人轻罪”，因此上述被告人不承担刑事责任。

(二)双层故意为解决路径的合理性

首先，可以解决“回旋飞镖”问题。基于对我国《刑法》第14条进行解释，构成要件故意的成立只需要行为人认识到自己的行为会造成某种结果及行为与结果间的因果关系，因此构成要件故意是事实性故意。罪责故意的成立需要行为人对于其实施的行为在规范上的社会危害性有认识，罪责故意是规范评价性故意。由于两个阶层的故意审查的内容完全不同，因此不存在两个完全没有重合内涵的概念中，其中一个被否定后会“牵连”到另一个没有重合内涵的概念一起被否限定的可能性。“回旋飞镖”在基于本文解构后的故意概念提出的解决路径中是不存在的。其次，解决恶意共犯问题。恶意共犯处罚漏洞的产生是因为将假想防卫认定为构成要件错误，否定了故意不法，将假想防卫人认定为过失犯。双层故意肯定构成要件故意的存在，因此不具有限制罪责理论与修正故意理论出现的对于恶意共犯无法处罚的问题。再次，该路径得出的结论合理。双层故意是从事实层面的认识与规范评价层面的认识进行合致判断，才能认定故意犯罪成立。依照故意犯罪论阶层顺序审查完毕后得出不符合罪责故意的结论，从而不认定故意犯罪成立。再进入过失犯罪论体系进行审查，如若成立过失犯罪则认定为过失，若不成立过失犯罪则认定为意外事件不承担刑事责任。该结论不会像严格故意说产生令人难以接受的重刑。最后，该路径的逻辑顺畅。基于双层故意提供的解决路径，遵循体系性研究方法，在犯罪论体系内依照阶层审查的顺序认定假想防卫人是否具有故意，没有出现“回旋飞镖”、阶层跳跃审查和阶层回溯审查的逻辑问题，层层审查逻辑通畅，一贯到底。

五、结论

假想防卫在司法实务中多以故意犯罪认定，但学术界对于这种结论持否定态度，德日各家学说以认定成立过失犯罪为目的展开激烈的论述，但都存在难以解决的流弊。我国在解决该问题上无需直接引入国外理论，基于《刑法》第14条解读，发现其具有双层故意的内涵，对于行为人实施行为的主观认定需要从两个层面合致认定解决该问题，即认定一个行为具有犯罪故意需要事实性认识和规范评价性认识二者并行存在。基于双层故意提供的解决路径，假想防卫人对于自己实施的行为，造成的结果，以及因果关系都有认识，构成要件故意成立。在违法性阶段，不存在违法阻却事由，违法性成立，继续审查罪责阶层，假想防卫人对于自己实施行为的规范评价层面没有正确认识，不具有法敌对态度的罪责故意，应当否定其罪责故意。从而故意犯罪论体系审查完毕，不成立故意犯罪，继而继续审查过失犯罪论体系，查看其是否具有过失。基于双层故意提供的解决路径可以完美解决“回旋飞镖”和恶意共犯处罚漏洞问题，并且结论合理，逻辑通畅。

注释：

①见(2017)湘09刑终87号。