正当防卫权的内容探究

摘要：正当防卫权是法律赋予人民的权利，是为了鼓励人们同违法犯罪行为进行积极斗争，然而司法实践中这一目的并未很好的實现，因此将刑法第二十条第三款作为一种注意规定，立法者是为了帮助司法机关对正当防卫进行正确适用，防止防卫过当的适用范围被扩大。从立法目的出发，理解第三款与前两款的关系，并在此基础之上对第三款进行理解，进而在司法实践中更好的发挥正当防卫的作用。

关键词：正当防卫权;一般防卫权;刑法第20条第3款;防卫过当

正当防卫权是法律赋予人民的权利，是为了鼓励人们同违法犯罪行为进行积极斗争，然而司法实践中这一目的并未很好的实现，因此将刑法第二十条第三款作为一种注意规定，立法者是为了帮助司法机关对正当防卫进行正确适用，防止防卫过当的适用范围被扩大。从立法目的出发，理解第三款与前两款的关系，并在此基础之上对第三款进行理解，进而在司法实践中更好的发挥正当防卫的作用。

引言

正当防卫作为一种犯罪排除事由，赋予了人们在遇到不法侵害，不能及时寻求公权力帮助的情况下可以进行私力救济的权利，《刑法》第20条对其进行了专门的规定。该规定本应当在保护被侵害人合法权益方面发挥会出积极作用，然而实践中大量正当防卫行为被不恰当的宣告为防卫过当行为，使得正当防卫在实践中并未取得良好的适用效果。究其原因，是因为实践中对于《刑法》第二十条的理解出现了问题，具体来说大多是围绕第二十条第三款产生了很多争议，主要是针对防卫限度方面所提出。面对众说纷纭的研究现状，审视立法者规定此条款的目的，对于厘清纷争焦点，回应分歧，便具有重要意义。对此，笔者将从第二十条的制定背景出发，对第二十条第三款进行理解，从而帮助司法机关在实践中对该规定进行正确地适用。

一、制定背景

正当防卫是从国外所引进来的一项制度，其目的是为了鼓励人们为了个人和社会合法利益积极同犯罪行为作斗争，我国1979年刑法典首次对其进行了规定。1979年《刑法》第十七条规定：“为了公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任;正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。”由于1979年刑法典是在宁疏勿密，宜粗不宜细的立法技术观念下制定的，该正当防卫的规定表现出极强的周延性和包容性。然而包容性中隐含着司法认定的不确定性，赋予了法官在正当防卫成立条件认定上较大的自由裁量权。这就导致在司法实践中，防卫人遭遇严重的暴力侵害时不仅不能得到法律充分保护，反而可能因为防卫过当被追究刑事责任，这严重打击了人们同犯罪行为作斗争的积极性。为了使公众不再因法律规定的抽象放弃依法应当享有的权利，基于罪刑法定原则和强化防卫人权利的目的，对防卫行为进行法律上的明确，成为了立法者关注的重点。

立法演进

全国人大常委会法制工作委员会于1996年8月8日制定的《中华人民共和国刑法（总则修改稿）》中，除了第十七条对正当防卫作出了概括性规定以外，在第十八、十九、二十条分别对正当防卫制度中的一些情形作出了具体的规定。其中第十八条规定了对夜间的非法侵入他人住宅、银行等重要场的行为所实施的防卫行为，第十九条规定了针对以暴力、威胁等方式严重侵害本人或者他人生命安全的犯罪行为实施防卫行为，造成不法侵害人死亡，不负刑事责任。有观点认为三个条款所做出的规定面太宽，可能被犯罪分子所利用，因此，全国人大常委会法制工作委员会1996年10月10日发布的《中火人民共和国刑法（修订草案）》（征求意见稿）第十八条分五款对正当防卫进行了新的调整，明确了非法侵入住宅的行为方式，并且针对杀人、抢劫、强奸、绑架等行为，在何种情况下防卫人采取防卫措施造成侵害人死亡不负刑事责任作出了更加具体的规定。

之后经过充分讨论，1996年12月20日第八届全国人大常委会第23次会议对《中华人民共和国刑法（修订草案）》进行了审议，其中第二十条以三款的形式对正当防卫制度作出了新的调整，取消上一份草案中第四、五款的规定，即针对非法侵入住宅等重要场所实施的防卫行为，增设了第3款的规定“受害人受到暴力侵害而采取制止暴力侵害的行为，造成不法侵害人伤亡后果的，属于正当防卫，不属于防卫过当”。由于“暴力侵害”的抽象性，在实际执行中不好界定，1997年2月17日第八届全国人大常委会第二十四次会议对《中华人民共和国刑法（修订草案）（修改稿）》中的第二十条第三款作出了进一步的修改，规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”与上一份草案相比，将“暴力侵害”改为了“暴力犯罪”，同时将暴力犯罪的行为加以列举。经过审议讨论，之后未对此条款的规定进行修改，这一规定最终被规定在1997年刑法典中得以实施，并且适用至今。

立法目的

惩罚犯罪，保护人民是刑法的立法目的，正当防卫是保护人民的一项重要制度。通过赋予人民同犯罪行为作斗争时的自我救济的权利，来鼓励人民积极维护个人、社会和国家的合法权益，并在国家保障法刑法当中对此项权利加以规定，充分体现出了刑法保障人权，保护人民的目的。然而由于刑法对防卫限度的规定过于抽象，造成司法实践对正当防卫的谨慎适用俨然已经成为发挥正当防卫制度作用的重要阻碍。在从严的刑事政策背景下，正当防卫制度配置的粗疏化赋予了法官在正当防卫成立条件上较大的自由裁量权，尤其“必要限度”的认定关乎正当防卫与防卫过当质的区分，往往容易导致司法者主观擅断，侵犯公民权益。第八届全国人大常委会副委员长王汉斌同志就《刑法》第二十条第三款的立法原因做出过说明：“由于对正当防卫超过必要限度的规定太过笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题，比如受害人收到不法侵害时把歹徒打伤了，不但得不到保护反而以防卫过当追究刑事责任，为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为的行为……。”

由此可见，从立法背景上来看，第三款是为了明确正当防卫的成立条件，促进正当防卫制度的司法适用。在处理防衛案件中，司法机关往往偏袒不法侵害人，苛求正当防卫人，没能够真正把握正当防卫的立法旨趣，将正当防卫的立法在一定程度上错误的视为处罚防卫人的法律，扭曲了正当防卫的法律形象。通过第三款细密化地对正当防卫进行规定，可以尽可能减少司法实践中在防卫限度上人为或个体的偏差，即通过第三款对特定情况下造成伤亡结果不属于防卫过当的规定可以在一定程度上减少司法机关对正当防卫案件唯结果论情形的发生，从而促进正当防卫制度在司法实践中的适用。另一方面，是为了鼓励公民积极同违法犯罪行为作斗争，维护合法权益。通过第三款郑重向人民群众宣告对于严重致命性暴力犯罪可以实施正当防卫，而不必担心为此承担刑事责任，为公民防卫权更好地行使铺平了道路。

二、对第三款的理解

无论是学界还是实务中，针对第二十条第三款讨论最多的是该条款与前两款的关系以及第三款是否赋予了被侵害人无限防卫权的问题，笔者也将从这两方面对第三款进行理解。

（一）第三款与前两款的关系

首先，从立法目的上来看，《刑法》第二十条第一款“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”的规定是从法律上对正当防卫进行了定义，是对正当防卫质的规定。为了防止公民滥用防卫权，立法者又对防卫行为进行了量的规定，即第二款所规定的“明显超过必要限度造成重大损害的”防卫过当情形。通过前文对立法演进过程的梳理，可以看出，这两款的内容基本上沿袭了1979年刑法对于正当防卫的规定，由此可见，仅依靠前两款内容已经将正当防卫完整的呈现出来并不能解决实践中出现的问题，于是立法者增设了第三款的内容。由此可见，第三款的增设目的是为了解决司法实践中对正当防卫的判断不一、限制过严的问题，而并不是为了将某一防卫情形特殊化，所以第三款应当是对前两款的提示性注意规定而非对某一条款的特殊规定。

其次，从立法技术上来看，虽然某一具有法益侵害性的行为不是防卫过当时也未必是正当防卫，但在防卫行为语境下，某一防卫行为若不是防卫过当，那么就应当是正当防卫，因为学理上讨论的事前或者事后防卫在本质上均不属于防卫行为。刑法第二十条第一款对正当防卫进行了质的规定，已经将第二十条的内容限制在了防卫行为的语境下，即从法条上看，第二十条仅是对正当防卫和防卫过当进行的规定。因此可以理解第三款规定的“不属于防卫过当”即为“正当防卫”，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，是正当防卫。由此可见，第三款更确切的是对第一款的作出的注意规定。

最后，从立法内容上来看，第三款所规定不法侵害情形是“正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，尽管“行凶”一词较为模糊，但不可否认，这里的侵害行为是那些严重危害人的生命权的犯罪行为，这些行为具有暴力性、紧迫性、致命性。一般认为，我国界定必要限度的标准一方面是防卫行为是制止不法侵害所必需的，另一方面防卫行为与不法侵害行为又必须基本相适应。第三款中规定的这些暴力侵害行为具有导致防卫人重伤或死亡的危险，那么防卫人采用以暴制暴的行为当然也可能导致侵害人伤亡，因此此种情形下防卫行为与不法侵害行为并不存在过于悬殊的差异或者不相适应，即第三款情形下无论是在防卫行为还是防卫结果方面都不存在过限的问题，而是正当防卫当中的一种具体情形，因此第三款起到对第一款提醒注意的作用。

（二）第三款中的防卫权

有学者认为本条款并未对防卫行为进行限度限制，因此是赋予防卫人无限防卫权。学者们对于无限防卫权的概念表述各有不同，但都指出的是防卫人在实施防卫行为时不受防卫强度的限制，即防卫强度具有无限性。通过上文的分析可知，这种情形下的防卫强度并不是不受限制，而是不法侵害行为的强度所导致的一种强度相当的防卫行为，即它是正当防卫中的正常行为。同时，第三款规定的是不法侵害正在进行，一旦这种危害人身安全的不法侵害消失后便不能适用第三款的规定，由此可见，第三款并不是对无限防卫权的规定。

也有学者认为第三款是对特殊防卫权的规定，因为它将防卫权的行使限定在了一种特定情况下，且这种防卫权所造成的后果也具有特殊性。所谓特殊，是相对于一般而言的，这些学者将前两款看做是对一般防卫的规定，将第三款看做是对特殊防卫的规定，特殊性具体体现在防卫客体的特殊性和法律后果的特殊性上，然而，第一款对正当防卫是以“不法侵害”和“造成损害”进行的笼统概括，这里的“不法侵害”应当既包括违法行为又包括犯罪行为，那么第三款适用条件下的暴力犯罪是应当包含在其中的，因此防卫客体并没有特殊性。另一方面，一般防卫所造成的损害结果也应当包含致人伤亡，由此导致的法律后果就要按照具体情形来判断是正当防卫还是防卫过当来考虑，若是正当防卫，那么即使致人伤亡也应当是不负刑事责任的，由此可见第三款规定的法律后果也没有特殊性。同时，如果将第三款理解为特殊规定，必然导致一般正当防卫的必要限度过于狭窄，会造成只要不法侵害不属于第三款规定的情形，防卫行为造成了不法侵害者伤亡就会被认定为防卫过当，这正是唯结果论的主要表现，因此将第三款认定为是一种特殊防卫也不妥。

在笔者看来，第三款作为第一款的注意规定，仅仅是对一般正当防卫权的具体规定。一方面对防卫行为所针对的不法侵害进行具体规定，另一方面对防卫限度也进行了具体规定，即该种情形下，防卫限度当中包含致人伤亡。因此对于任何涉及正当防卫的案件，按照统一的方法和标准进行判断即可，涉及到伤亡后果的，判断防卫行为所针对的不法侵害是否属于第三款规定的情形，最终做出判断即可。这样既有利于与第一款相协调，又有利于防止司法扩大防卫过当的认定范围，促进正当防卫制度的司法适用。

三、第三款的实践适用

第三款作为一般正当防卫的具体情形，当然适用正当防卫的判断方式，即从防卫起因、防卫时间、防卫主观、防卫对象、防卫限度五个方面对行为是否构成正当防卫进行判断。其中，防卫主观和防卫对象具有明确性，实践也并未产生争议，因此这里不予展开说明，同时第三款作为正当防卫的一种具体规定，致人伤亡的防卫限度是适当的，这里也不再展开论述。因此笔者将从防卫起因和防卫时间两个方面对第三款在具体适用中的判断标准进行分析。

（一）防卫起因

正当防卫的起因是存在不法侵害，在第三款中具体表现为“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，那么对此如何进行理解呢？

1.“杀人、抢劫、强奸、绑架”的具体含义是明确的，但是他们是指具体罪名还是犯罪行为，学者们理解存在差异。有学者认为从立法技术上进行分析应当对此作出广义解释，即这是一种罪名与手段相结合的立法形式，笔者赞同这种解释。一方面从立法目的上来说，正当防卫制定的目的是为了鼓励人们同一切犯罪行为进行斗争，也为了对社会上那些潜在的犯罪分子进行警示，那么所针对的不法侵害就应当具有全备性，而不能仅仅是针对某一些罪名。另一方面，第三款中与“杀人、抢劫、强奸、绑架”并列的还有“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，这里并没有列举出具体罪名，而是针对暴力犯罪行为，因此为了保持同一条文间的一致性，这里的“杀人、抢劫、强奸、绑架”除了表示罪名之外，还应当包含相关转化型犯罪及以这些罪论处的情形，例如现行刑法第269条规定的转化型抢劫罪，还包括使用这些手段实施的具体的其他犯罪，例如刑法第292条规定的聚众斗殴中致人重伤或者死亡，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处的情形。

2.“行凶”一词，本意是指打人或者杀人，包含着故意杀人还有其他危及人身安全的行为，它既不是一个法律术语，也不是一个独立的罪名，第三款这里却将它同“杀人”及“其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为”并列起来，这在逻辑上是存在问题的，然而法律对此也没有明确的说明。在当前刑法尚未修改的情况下，为确保防卫权的正确适用，可以通过系统解释等解释方法对其进行学理解释。将“行凶”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”以及“严重危及人身安全的暴力犯罪”并列起來，那么这里的行凶应当是指那些杀人等行为之外具有人身危险性的暴力行为或者暴力手段，陈兴良教授认为，刑法意义上的行凶是指对他人施以致命暴力的、严重危及他人生命健康权益的行为，即将“行凶”定义为伤害与杀人之间界限不明确的一种暴力性犯罪，这样理解，类似刑法第234条规定的强迫他人捐献器官可以按照故意杀人罪定罪处罚的行为，第247条规定的刑讯逼供或者暴力取证致人伤残、死亡的行为，便可均纳入这里的“行凶”之中了。

3.“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”是对前面五种情形的兜底，笔者认为，该规定在整个条款当中更多的是起到限制前面行为的性质的作用。通过前面的描述我们知道，将“杀人、抢劫、强奸、绑架”作广义解释已经可以涵盖刑法当中的具有人身危险性的暴力行为，因此对于实践中可以适用第三款的不法侵害基本上可以归结于“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之中，而防卫行为之所以可以适用第三款就在于防卫行为所针对的不法侵害具有暴力性、人身危险性和紧迫性，即是严重危及人身安全的暴力犯罪。同时，将其作为判断标准可以防止司法人员局限于对行为或者手段的判断，使他们可以更加关注对不法侵害本质即严重的人身危险性和暴力性的判断，这更有利于正当防卫司法实践中的正确适用。

（二）防卫时间

第三款的防卫行为作为一般正当防卫的具体情形，应当满足正当防卫的时间条件，即不法侵害正在进行，将正当防卫与事前防卫或者事后防卫相区别，就要将不法侵害的起止时间加以明确。在第三款情形下应当是对严重危及人身安全的暴力犯罪行为的时间加以明确。

关于暴力犯罪的开始时间，通说是以着手为判断标准，特殊情形下以直接面临为标准，这里的特殊情形指那些等到不法侵害人着手就来不及避免后果的情形。关于暴力犯罪结束的时间，有完毕说、事实坚持说、离去现场说等观点，笔者认为，暴力犯罪已经结束是指法益不再处于紧迫、现实的侵害或者危险之中，或者暴力犯罪行为已经不可能继续或者威胁法益了。正当防卫要求防卫行为与不法侵害在行为强度上具有相当性，由于第三款情形下防卫行为可以造成不法侵害人的伤亡，并且防卫行为的进行具有过程性，因此就要求暴力犯罪行为在防卫进行过程中都具有人身危险性，倘若侵害者在防卫行为初始阶段就已经被制服或者丧失了继续侵害的能力，即该暴力犯罪行为造成的严重危及人身安全的风险已经消失，那么第三款的适用条件便已经消失，即使不法侵害仍在继续，但已经不足以严重危及人身安全时，对防卫人继续进行防卫的行为也只能适用前两款来加以判断，因为当防卫人的生命权处于一种平和的状态下，实施防卫行为的程度也应当相对平和，这样可以防止防卫人对防卫权的滥用。但需要注意的是，判断具有严重人身危险性的暴力犯罪行为是否已经消失，应当站在防卫人的角度，从防卫当时、当地出发进行考量，因为防卫人面对正在进行的不法侵害时，往往处于一种慌乱、恐吓或者惊吓的状态。同时在判断防卫行为是否过当，不能仅仅将正当防卫造成的实际损害与防卫行为造成的损害相比，而应当将正当防卫造成的实际损害与不法侵害可能造成的损害（危险）进行比较。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2015年3月2日公布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第19条第2款规定：“认定防卫行为是否‘明显超过必要限度’，应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准，根据施暴人正在实施家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度，防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取制止暴力的手段、造成施暴人重大损害的程度，以及既往家庭暴力的严重程度等进行综合判断。”对第三款暴力犯罪的判断也可以如此判断，通过对防卫过程中暴力犯罪行为的严重程度、手段的残忍程度，防卫人所处的环境和面临的危险程度进行综合判断。

在当下，司法机关对正当防卫过高的要求使得正当防卫制定目的无法真正实现，因此适当放宽防卫限度是必要的。有些人担心由此会造成私力救济的滥用，在笔者看来这种担心是没有必要的，因为社会实践中，多数人们不敢进行正当防卫，并且正当防卫有其适用情形，法律上又对致人伤亡的防卫行为作出专门规定，一旦侵害行为不具有严重危及人身安全的程度，防卫人便失去了第三款的适用前提，此时防卫人还故意实施第三款规定下的行为，便已经具有了社会危害性，就不能再适用第三款进行免责了，因此，缩小防卫过当的范围适当放款正当防卫限度在我国现阶段具有必要性和可行性。

结语

现行刑法对于正当防卫的规定存在很多不明确和不适当的地方，但在目前没有明确的法律解释的情况下，为了促进司法实践的正确适用，发挥出正当防卫的作用，从学理上对其进行解释仍然是必要的。朱苏力教授在论及司法中的所谓解释时就指出，“就其根本来看不是一個解释的问题，而是一个判断问题。司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而是在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的。”因此，结合目前我国正当防卫的立法目的和司法实践，对刑法第二十条进行理解，进而促进司法实践，是符合法治国家要求的。

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作者简介：

路晓静（1997-），女，汉族，河北邯郸人，北京师范大学，硕士研究生，诉讼法学。

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