■王雪蕊
(上海财经大学法学院,上海200433)
时至今日,监管是一个常被使用却很少被精确定义的概念。经济学家多用“规制”一词描述政府“干预”“限制”市场等监管行为,指依据一定的规则对构成特定社会的个人和构成特定经济主体的活动进行限制的行为[1],或是由行政机构制定并执行的直接干预市场配置机制或间接改变企业和消费者的供需决策的一般规则或特殊行为[2]。公共管理学认为规制不仅指公共机构组织通过设定及实施规则的手段对经济和社会事务进行直接管理,还包括以监督方式进行的规制。法学领域关于监管的研究侧重其外部法律体系,强调监管的规范性。桑斯坦从尊重个人自由的康德式传统和强调人类幸福最大化的功利主义传统出发,为现代国家规制体系提供辩护,反驳了规制是对私人选择无理干涉的观点[3]。史蒂芬·布雷耶则直接声明并不“努力地界定‘规制’概念。”[4]安东尼·奥格斯认为规制基本上是一个政治经济学词汇,了解规制的最佳途径是联系不同经济组织及维持这些经济组织的法律形式分析[5]。管制、规制、监管等不同表达形式本质上并无差别,英文对应词皆为regulation 或者regulatory[6]。监管是静态的制度,也是监管者与被监管者之间交互的动态过程,学术界对监管的解读也从强调单向度的国家干预到市场经济环境中合作治理、多元规制的范式转变。本文立足评估行业监管的制度研究,致力发掘评估行业监管的内生性理论,强调外部监管机制设计应与行业内在发展一般规律相契合,并在此基础上描绘适合我国国情的评估行业监管样态。
《中华人民共和国资产评估法》(以下简称《资产评估法》)是分析我国评估行业监管原理、探究当下评估行业监管体制改革的制度要素。目前行业自律监管与行政监管、专业领域监管与层级监管两相结合的监管网络体系,呈现按评估专业条块分割的监管格局。
我国资产评估行业管理体制经历了行政部门主导、行政管理与行业自律管理并重、行业自律管理为主政府管理为辅的管理体制变化。在自上而下的行业管理体制改革中,政府让渡一部分原来的社会管理权力给各类社会组织,“缩小”政府的公共管理职能,符合“社会事务责任的剩余原则”与“多元促进生机”规律[7]。与政府松绑相适应的是,评估行业市场主体与评估行业协会的快速发展逐步完善行业内部的自我奠基与自我约束机制,走向行业自治。截至2016年,我国在册资产评估行业协会共计36个,在册资产评估机构3 377 家[8]。同年《资产评估法》的颁布与实施开启了资产评估行业的法治新时代,确立了行业自律监管与行政监管相结合的混合监管模式。
在混合监管模式中,处理好自律与行政监管的关系是实现有效行业治理的关键。相比与“美国政府监管行业自律模式”与德国的“政府干预型管理模式”,我国评估行业正处于“政府监管与行业自律并重”到“行业自律监管为主体”的过渡阶段[9]。由于长期以来对行政监管的依赖,以及存在局限的脱钩政策的影响,我国行业协会普遍存在社会中介组织市场化、自主性程度不高,自律管理、内部管理功能薄弱,造血功能差,自我发展能力有限等问题[10]。强化自律管理本质上是让市场发挥配置资源决定作用,评估行业监管应当避免走向自律监管行政化的歧路,须进一步增强评估主体自主管理及行业协会自律监管能力。
我国资产评估服务主要涉及综合资产评估、房地产估价、土地估价、矿业权评估、旧机动车鉴定估价和保险公估六大类专业领域,分别由财政部、住房和城乡建设部、国土资源部(现自然资源部)、商务部和保监会等五部门与各专业评估协会进行综合管理,总体呈现按专业分割的条块监管形态。虽然财政部门对评估行业的监管具有综合性特征,但其他评估行业行政监管部门基本上都以特定评估业务为中心自成体系,从项目管理、评估人员资格考试和认定、评估机构的审批与管理、评估方法标准的制定等都有一套相对独立、比较完整的系统。《资产评估法》采取“统分结合”的方式,最大限度地促成评估行业监管在市场准入条件、基本准则与法律责任方面的统一,但实质上尚未改变评估行业专业分割、行政部门多头管理的格局。
评估行业专业性条块分割形成的制度成因在于,部分评估行政主管部门的监管职责具有特别法律法规的授权,所监管的范围都与本部门行政职权范围相适应。如《城市房地产管理法》第34 条、《土地管理法》第28 条、《矿产资源法》第25 条,《二手车流通管理办法》第4 条,关于法定评估事项的部门法授权初步奠定了评估专业领域的行政性条块分割局面。过度细分的行业监管机制不仅会极易导致权力寻租与行政监管功能异化,而且可能引发专业监管的过度分化,增加了市场交易与行业监管成本。由分散管理走向联合监管是资产评估行业顺应市场经济发展的必然趋势,这不仅需要进一步推进行业协会与行政机关的脱钩改制,而且取决于市场中不同专业行业协会的协同合作。
立足于规范评估行为,《资产评估法》初步建立了纵横交叉的评估行业监管体系,呈现为行业自律监管与行政监管、专业领域监管与层级监管两相结合的特征。横向上,资产评估行业监管呈现自律监管优先、行政性监管条块分割、实质性社会监督的特点。纵向上,建立了国务院、省、设区的市三级政府监督管理的层级制度,并与全国与地方性行业协会的自律监管系统相协调。然而这种兼具公私混合性质、按专业划分的监管体系缺乏稳定的监管协调机制,综合监管网络并不严密。《资产评估法》主要规定了行业协会与行政主管机关之间的合作互动,表现为两者之间的职责分工与协调(如表1)。但对于自律监管者之间,《资产评估法》仅规定相关协会之间应当“建立沟通协作和信息共享机制,根据需要制定共同的行为规范”。对于行政监管者之间,“有关部门”的表述并未明确要求各行政主管部门之间建立监管协作机制。不同监管主体之间细化的职权划分、信息报送义务主要分散于各监管部门颁布的部门规章,如《资产评估行业财政监督管理办法》《矿业权评估管理办法(试行)》《关于改革土地估价人员和机构监督管理方式的通知》《二手车流通管理办法》等。在评估行业混合监管体系中,缺少制度层面稳定的业务协作和信息共享机制,不利于行业融合发展,并可能引发监管真空或重叠等问题。
表1 《资产评估法》中自律与行政监管分工与协调的规定
资产评估的出现始于交易标的价值的不确定性,随着社会功能分化逐渐从完全依赖经验性的个体评估发展为具有共同基准性的社会行动,走向职业化、稳定化、科学化。功能分化是随着各种基本差异准则的逐渐具体化,各种专门制度逐渐形成的复杂演化过程。[11]在行业系统的变迁中,逐渐形成市民社会、组织化职业群体两个领域,共同进行评估行业的社会自治。
估值活动作为一种专业的中介服务,通常建立在委托人、评估机构、评估师之间的民事委托代理法律关系之上。根据私法自治优先原则,委托方与代理人根据评估服务合同约定评估目的、确定评估时点与评估对象、控制评估服务质量,通过民事程序进行合约救济。评估机构作为集聚评估从业人员与评估师的执业场所,是劳动雇佣、生产经营、投资入股、组建合伙等一系列契约的集合。评估市场领域的私人治理与机构治理,通过私主体之间的契约机制进行自我建构和自我限制,并非一定需要外部监管力量介入。
行业发展到一定阶段后,社会个体基于自动形成的个人关系资源或自愿加入的组织化-职业化团体,在长期交往博弈中达成自我约束机制[12]。评估职业化组织根据宪章性契约(主要为协会章程)进行行业共同体自律管理,形成行业系统内部非正式的“宪治”秩序。这些秩序在规范层面和指令层面都不以国家为中心,并且包含多元、多层次的法律结构[13]。作为一类“组织化的行业私序”,自律管理构成一种由行业协会会员共同参与治理的行业内部权益关系调整机制。
社会个体共同治理的最大优势在于,其可以激发行业系统中自发领域的驱动力,促进行业成员进行自我发展。最大隐患在于,其一,基于共同利益形成的初期职业控制具有弱化的可能。随着职业群体活动在经济、政治、组织和司法领域的延伸,从业者的职业关系被组织身份割断,职业品性被组织忠诚所调和[14]。其二,行业自治具有扩张和离心倾向,可能对其他系统与环境产生负外部性,不利于社会整合。市场领域私主体契约机制自我限制失灵的同时,行业内部的非正式宪治秩序也存在失灵的可能。行业系统自治存在自我强化与自我限制的双向必要。
在行业内部治理失灵的情形下,便产生运用外部力量引导行业自治的需要。干预表现国家以直接或间接手段介入、调节、协调、管理社会经济。国家干预的基础源于市场的需要和公共的需要,具体表现为两方面:一是市场失灵与公共失灵的克服,二是全局性与社会公共性的需求[15]。行政监管是国家干预的表现形式,是行政公权对市场私人治理和行业协会自治的渗透以及对其权益结构的强行改变[16]。行政公权力介入社会系统运行的权力来源于政治宪法中的国家与社会公共意志,政府机构基于宪法与法律的授权,从而取得干预的实质与形式合法性。
资产评估行业行政监管的必要性缘于私主体间评估契约的社会效果化。其一,评估作为资产基础权益变动与收益重新安排(如资产重组)的重要参考,估值严重偏差侵害权益所有者的交易权与财产权。其二,资产评估行业与金融、房地产、旧物买卖、会计及审计服务等经济业务,房屋拆迁、司法评估等社会事务紧密相关,虚假评估与重大过失产生的负外部性远超出评估行业本身范围。其三,社会公众具有统一评估标准的需求。标准是一种符号,商品与市场交易要得以发生,必须有基本统一的、可以援引进行计算与比较的经济符号[17]。作为一种统一的评估标准,评估基本准则是评估行为倚重的基本经济符号,是衡量评估公正性的基本标尺,是监管合法化与执业规范化的共同要求。于此,资产评估业务的监管由行业内部移步至更广阔的社会领域,并借助其他外部力量进行协同监管。
行业协会完全褊狭利益导向行为导致其社会合法性的丧失[18],政府干预也存在公共决策失误、政府膨胀扩张、官僚机构低效、寻租等局限性[19]。法律规范作为更具规范性、稳定性的社会结构,可以通过设定标准、获取信息、矫正行为偏差实现社会控制。一般意义上的资产评估行业法律规范包括法律、行政法规、部门规章等实证法,以及行业习惯、职业准则、评估准则等行业系统内部的自治法。这种多层次的法律规制体系形成于人类秩序需求与经济系统、政治系统的双重结构耦合。“双重”是基于政治系统派生的国家法与市民社会普遍存在的社会法的双向视角;“结构耦合”是指某一个系统持续地以其环境的某些特质为前提,并且以制度化方式体现,具有相对稳定的规范预期[20]。立法者将社会生产与社会变迁过程中个体与社会的同一性反思予以制度化,应对行业未来发展面临的不确定性。
法律将社会自治与政府干预的悖论内部化,从而找到一个摆脱自我奠基缺陷与系统悖论的出口。评估行业治理中实证法与自治法的联结,使得行业自治混合了他治因素,成为获得硬法支持与约束的软法治理。资产评估法律制度并非绝对的静态存在,评估行业法治具有促进行业多元主体之间的交流、完善监管分工与协作机制的积极意义。在现代国家公共治理中,法律规范通过授权/ 控权、构成/ 限制条款,对行业自治与政府干预机制起到规制作用。随着法律规制的独立性与有效性的加强,政府也不再是改革中单向度的干预或积极主动的保证者,而是动态的、不断追寻提高监管质量的治理过程,扮演着更具回应性管理者的角色。
图1 行业自治-行政干预-法律规制的交互作用
我国资产评估行业监管已形成行业内部机构管理、协会自治管理与外部行政监管、法律规制相统一的双层治理结构。如图2所示,内部治理包括市场领域与职业化组织的行业自治;外部治理是指行业系统外、社会场域中的行政监管与法律规制。对于评估服务的委托代理关系,存在私人管理、自律监管、行政监管三种不同领域范围内的监督与控制。
双层治理结构的关键问题是如何实现行业内部治理与外部监管的协调共进。随着国内及国际评估业务增多,我国资产评估行业所处社会环境已发生变化,评估机构与评估专业人员的市场竞争更加激烈,行业管理难度加大。在此情况下,如何发掘资产评估活动的内在规律,运用法律治理化解行业风险,实现自律与行政监管的步调一致,成为行业监管机制构建的关键。
资产评估的基本功能在于准确、及时、公正地反映特定时点、特定环境中评估对象的价值,其逻辑起点在于价值发现[11]。本质上,资产评估行为是人类意识活动以主观反映客观、追求估值行为主客观辩证统一的过程。评估对象的内在价值、评估技术的科学性、评估信息的可获得性影响评估结论的真实性与准确性。在评估准则的开放性的宽泛指导下,评估人员个人经验贯穿整个过程并直接影响评估结果。由于个体主观认识的局限性以及信息不对称的客观存在,估值专业性一定程度上遮蔽了恶意和过失的估值错误,产生资产评估风险[12]。行业监管的基本目标是保证价值发现基本功能的实现,这依赖于微观层面对评估行为的规训,将估值偏差降至最低,最大限度减少评估风险。
估值行为主观偏差具有常态性,其外部矫正主要依赖于具有高度稳定性的规则体系。评估行业规则体系作为一种外在纠正机制,需要对恶意的虚假评估、越权评估予以遏制,对善意评估过失或误差进行校正。比如,我国《资产评估法》第4 条规定“独立、客观、公正”的评估原则。客观原则强调评估人员在评定、估算时严格遵循评估准则,不带个人主观和利益立场,尽可能准确地反映评估对象的价值。此外,评估基本准则、执业准则、职业道德准则意在适度压缩评估专业人员的自由裁量空间,降低主观估值偏差。资产评估准则是资产评估专业人员开展资产评估业务的依据和准绳,也是行政部门和司法部门处理资产评估事件的依据和判断标准。[13]在法律监管之外,以行业协会为基础的自律监管是资产评估行业的又一道保险,以公权力部门为主的行政监管是自律监管、法律监管外的又一道控制与保障。
资产评估作为一种公证性中介活动,行业公信力是行业存在与发展的基础。同时,评估服务扎根于市场,市场的不断发展变化促使评估业也要不断发展变化[14]。评估行业的市场导向与中介服务属性使得评估主体易受多方利益影响,产生对市场机制的过度依赖——依赖委托人的评估目的与其他相关中介服务。商业利益导向可能削弱评估主体(评估专业人员、评估机构)的执业专业性,消蚀资产评估维护市场价值公正的社会功能。由于评估传统商业模式“铁三角”模式的长期存在,评估机构往往依靠评估机构市场团队、评估师和相关中介机构作为利益相关方开展业务,导致行业发展严重依赖客户,随之必然导致专业性下降、客户形态单一、行业进入技术壁垒低等问题[15]。因此,维护评估主体执业的中正地位与执业专业性成为行业公信力建设的关键。
对评估主体的管理主要依赖于行业协会的自律监管。这主要源于执业群体具有进入与退出的职业化组织的流动性和变动性,行业协会在资格授予与撤销、职业培训与执业监督方面具有天然的管理便利优势。同时,行业协会的会员制决定了自律监管可以进行比普适性的行政监管进行更加严厉的规制。“自律的两个关键元素是其自愿本质和所暗含的比现存规制更严厉的限制”[16]。自律监管在法律、行政法规、章程的约束下,通过社会道德与行业惯例监管会员行为,细化执业准则、提高职业要求、进一步丰富自律惩戒制度。另一方面,打破评估行业传统商业模式的怪圈,还需调动社会系统中自发领域的驱动力,以商治商、以利治利。传统商业模式不仅可能损害评估专业性与行业公信力,而且不利于评估机构盈利。评估机构本身具有实现精细化管理的动力,比如改善运营链条存在高成本、低效率的弊端,尝试利用信息化技术(如在线估值平台、自动化工作流程、手机终端询价等)方式降低人力成本。自律与行政监管机制则需根据市场社会领域发展现状做出积极应对,防范行业信息化发展带来的风险。
与其他代理类中介服务相比,资产评估对于产品定价、交易价格等市场基础因素具有直接影响,评估主体一定程度上参与市场交易的定价。对不动产、动产、无形资产、企业价值、资产损失及其他经济权益的估值也会影响诸多市场交易活动。中介服务市场多米诺效应则进一步扩大了估值正面作用或负面影响。前者如资产评估对我国产业并购重组的推动发挥了积极作用[17],后者如金融系统中拟上市公司存在虚假评估或存在重大遗漏的评估报告将对投资者产生误导,造成投资者利益损失。由于多数情况下投资者不具有直接向出具评估报告的评估机构追偿的可能性,导致直接相关的交易或补偿性支付的缺失,资源配置无法达到帕累托最优。因此,在宏观层面,资产评估行业监管的重点在于对估值错误负外部性的有效控制,避免价值信号传递错误引发的系统性风险与社会资源浪费。
估值结论负外部性的有效控制主要依赖于社会场域中的行政监管。我国资产评估行业快速的市场化发展也增加了行业内部恶性竞争的风险。行政监管作为一种引导行业自治的外在干预,最终目是促发评估行业系统的自主管理和自我责任机制,并非政府部门凭借政治力量对行业内部治理的任意介入。更为重要的是,评估行业治理秩序的形成需与法治理念与经济系统的特定规律相适应,而不能仅仅依靠如审核、指导、处罚等行政监管措施。在此种分析思路下,要最大程度减少资产评估行业的风险,避免引发社会经济领域的系统性风险,也许需要首先在行业内部适度释放风险,提高评估行业自律监管的动力与能力。
实践中,这也意味对具有不同功能的行业协会设立及存在必要性的理解。我们认为,评估行业协会的存废取决于行业内部专业性分化或融合的市场需求,监管的协调性必须从行业系统内部产生,不可能完全由外部治理完全预测或控制。《资产评估法》在评估机构层面突破了各相关专业管理的界限壁垒,对不同专业行业协会沟通协作提出具体要求。随着行业协会脱钩改制的推进,行业自律管理联合或成为相关专业协会的共同选项[18]。基于此,资产评估行业监管必然是一项由委托人、评估专业人员、评估机构、行业协会、行政部门、社会公众多元主体共同参与的系统工程,形成行业内外、事前培训、事中审查、事后严惩的监管治理格局。
随着我国评估业务的国际化发展,评估准则与评估方法的变化也体现了行业监管的国际趋同性。我国评估行业监管模式应当与行业基本属性与社会经济发展阶段相适应,形成与行业系统及其外在环境一致的规范理性。
就监管方式而言,资产评估行业监管须满足多元性与有序性相结合的特点。多元性是指资产评估行业监管需要多元治理主体的共同参与,形成评估机构与评估人员的自我管理、行业协会自律管理、政府机构行政管理、社会各界监督的监管合力。行政监管与自律监管都是公共事务治理的手段,二者之间并非截然对立,而是一种功能互补关系。自律监管为评估行业自治创造制度空间,形成行业内部多中心治理格局,保障行业自主发展的内生动力;行政监管为自律监管提供必要的制度基础与监督保障,最大限度统一监管规则,避免对行业的直接性管制,逐步强化两者间的平等、合作、监督关系。社会公共管理中以一般政府管制为基础、结合市场和社会力量的多元共治模式,以善治为追求目标,可以更好地推动社会公共管理的发展[19]。
有序性是指评估行业中机构自我管理、协会自律监管、行政部门监管并非平面式的存在,而是在公共事务管理理念层面具有先后价值序位。有序性意指自律与行政监管机制的设计与实施都必须建立在行业发展的内在规律之上。自我管理是指资产评估机构对雇员及评估人员的对自身经营与执业的自我执行、自我约束、自我监督,主要指职业道德、执业水平的自我约束。自我管理的重要性优先于任何形式的外部监管,评估机构与评估师需自主承担估值与现实价格严重偏差的责任风险。自律监管和行政监管是建立在自主管理基础上的外部监管。行业自律监管不依赖于国家强制力的命令服从性安排,具有更有效制约、节约规制成本、促进经济民主的积极作用。我国资产评估行业自律监管符合市场经济主体基于会员的契约授权进行自我运行、自我管理、自我规范的自治性需求,同时具有实证法支持,其优先地位具有法定性。
行政监管基于维护公共利益的导向成为行业监管的重要手段之一,但公权力的行使必须限定在法治框架之内。行业监管治理须以评估协会为代表的自治团体的有效参与为前提,以实现监管的民主化和科学化目标,满足行政监管的实质合法性。实践中,推进实现政府负责社会管理与社会服务的政策指引、法律规制,行业协会承担行业内部治理的主要工作,包括机构与人员管理及服务、评估准则制定、与行政监管沟通协作等,以真正落实自律与行政监管之间平等、合作、相互监督的关系。
就行业内部监管而言,评估行业监管需符合专业性与统一性相结合的要求。专业性包含执业与监管专业两个方面:评估主体及监管者运用专业知识进行系统性、技术性的评估业务开展、监督检查等活动。评估对象的多样性导致不同对象的评估在估值方法、评估基准等方面具有差异性,产生了不同专业分工监管的需求。分专业监管有助于提高各种类评估业务的监管效率,提高执业质量。
监管的统一性是评估依据及管理体制两层面的统一。一方面,评估基本标准必须具有统一性。资产评估是企业估值、上市重组、不动产交易、税收等众多重大经济活动的基础,需要审慎对待评估基本准则与执业准则的衔接,最大限度缩小同一类型对象在相同或类似条件下评估结果的差异,以便于市场交易与行业监管。另一方面,评估行业的管理体制需要主导机构协调不同专业的监管。在目前我国无法实现评估行业统一监管的情况下,应当以制度化的形式构建行业监管的信息共享与沟通机制,推动具有功能一致性的评估行业协会合作与合并,加强不同评估行政主管部门的联合治理,减少行业内部壁垒。时机成熟时,可由金融综合监管部门对涉金融的资产评估业务进行统一监管,以弥合评估业务创新发展与金融监管之间的留白。
就社会范围监管而言,资产评估行业监管兼具特定性与协同性需求。特定监管是指《资产评估法》中规定的各评估行政主管部门的监管职责,监管重点包括关注辖区内评估机构的设立情况、内部管理,对重大遗漏和虚假评估的处罚等。
协同性是指特定主管部门监管之外,涉及参考、审查评估结论的部门也具有协助监管义务及相应惩治权限,比如司法机关、证券监管机构、文娱事业、知识产权管理部门等。协同监管着眼于评估报告的使用后果,是否造成严重后果是衡量评估人员执业责任的评判标准。比如美国十分重视金融监管部门对评估报告的审查监管,我国《上市公司重大资产重组管理办法》等金融监管文件也对资产评估的执业情形、方法、信息披露、责任、监管进行了详细规定。协同监管需求源于评估业务的广泛性及多样性发展。与会计师事务所相比,评估机构业务范围不太固定,根据服务对象及业务内容可覆盖境内外各地,且与实体经济、虚拟经济(Fictitious Economy)[20]紧密相关,行业协会与行政主管部门无法做到全过程、多环节、多对象的监管。因此,协同监管的作用不仅在于协助查处评估机构的行政违法行为,还可以对特定主管部门“强管理、弱执法”的情况进行有效补充与制约。
自律与行政监管机制的设计与实施须建立在资产评估行业的内在发展规律之上。只有牢牢把握评估行业的发展阶段与业务逻辑,监管者才能做出支持、抑制或静置的正确判断,实现资产评估社会功能与监管效率的有机统一。因此,完善资产评估行业监管体系需要超越自律与行政二分、行政控权思路,从资产评估的行业系统与外部环境维度加以解构。作为一项民事委托服务,资产评估当事人通过私主体之间的契约机制进行自主管理,并非一定需要外部监管力量介入。当评估契约标的牵涉市场与社会场域中第三方利益时,评估行业产生职业化组织“管控”与行政部门“再管控”的需求。自律监管以行业内部共同规范对评估机构与从业人员进行职业与执业行为控制。与之相对,行政监管是对行业自治施加的外部约束,是对社会场域中评估当事人、行业协会以及政府部门本身的治理。在自律监管能力不完备的情况下,行政监管部门需要对评估收费、评估报告质量进行事后严格审查,并建立制度化的联合工作机制与评估信息共享平台,防范严重估值偏差引起社会范围内的权益损失,引导行业自治。法律规范的规制功能具有独立的监管建构意义,不仅约束经济治理中政府的恣意干预,而且将社会自治与政府干预的悖论内部化,通过具有内在一致性的自治法与实证法体系激发评估行业的自主发展与自我规范能力,促进行业健康可持续发展。未来我国资产评估行业应当在坚持混合监管模式的基础上,继续增强评估行业监管的自主性、统一性与协同性。