专利说明书著作权问题分析

摘要：专利说明书是专利文献中的核心内容，其记载有发明创造内容并限定专利权的保护范围。对于专利说明书能否受到著作权法保护，目前学术界和理论界存有各种观点。新《著作权法》中对作品的定义进行了修改，从构成要件及定义模式将专利说明书受著作权保护的可能性进一步提高。专利说明书享有的著作权并不能因为专利说明书的公开而丧失。承认专利说明书的著作权可能会带来一些问题，但可以合理解释或解决。

关键词：专利说明书;著作权;作品定义

中图分类号：D923.41文献标识码：A文章编号：2095-6916（2022）03-0071-04

知识产权制度是创新发展的基本保障。随着我国经济发展从资源驱动向创新驱动转变，知识产权在国家发展战略全局中的地位和作用日益凸显。习近平总书记在十九届中央政治局第二十五次集中学习时强调知识产权保护的重要性，也指出了知识产权保护的不足。专利说明书作为知识产权保护的重要载体，记载着所要求保护的发明创造的技术方案。专利说明书是否能受到著作权法保护一直颇具争议，随着著作权法的修订完善，作品定义的覆盖面逐步扩大，因此有必要对专利说明书的著作权问题作梳理分析。

一、专利说明书的定义

解决专利说明书是否享有著作权问题，首先要对专利说明书的定义有准确把握。之所以专利说明书的著作权存在分歧，部分原因是对专利说明书的概念存在不一致的理解。根据国家知识产权局官网介绍，专利说明书属于一种专利文件，是指含有扉页、权利要求书、说明书等组成部分，用以描述发明创造内容和限定专利保护范围的一种官方文件或其出版物[1]。但一些文章或者学者将專利申请文件的说明书称为专利说明书，这就导致专利说明书是否享有著作权的讨论对象不统一的问题出现。即存在广义和狭义两种理解，广义的专利说明书不仅包含说明书，还包括扉页、权利要求书、检索报告等内容，而狭义的专利说明书仅指说明书。

不仅如此，在专利法及其实施细则中，也存在这样不统一的描述。《中华人民共和国专利法》第二十六条规定：“申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件”。《中华人民共和国专利法实施细则》第六十九条第二款规定，发明或者实用新型专利的专利权人不得修改专利说明书和附图，外观设计专利的专利权人不得修改图片、照片和简要说明。该细则第六十九条第一款规定，在无效宣告请求的审查过程中，发明或者实用新型专利的专利权人可以修改其权利要求书，但是不得扩大原专利的保护范围。虽然根据对该法条的整体理解，实施细则第六十九条第二款规定的专利说明书即为说明书，但上述不一致的表述也表明专利说明书的定义或指代内容存有不同的描述。

对专利说明书这一概念理解的不同，可能是造成专利说明书是否享有著作权观点不一的原因之一。如果专利说明书仅指未经公开的专利说明书，那么专利说明书在撰写完成后提交专利局之前完全符合著作权法中作品的定义，和专利局之间没有形成任何的法律关系，因此具有完整的著作权[2]。鉴于此，本文所要讨论的是广义上的专利说明书，即经过专利行政部门公开的，由扉页、权利要求书、说明书、说明书附图（如有）、说明书摘要、摘要附图（如有）、检索报告（如有）等构成的文件体系。

二、专利说明书著作权问题的现存争议和实践分析

根据对检索到的现有文献的整理和总结，专利说明书是否可以享受著作权的观点大致可分为三大类：专利说明书不享有著作权，专利说明书享有著作权，专利说明书分阶段享有著作权。各观点的主要理由及相应的文献见表1。

表1现有文献中的观点及理由总结

观点理由专利说明书不享有著作权属于法律文件，不属于著作权法保护的作品[3-5]如果将专利说明书纳入著作权保护的范围，面临一系列问题需要解决，如对专利信息传播的影响，权属问题等[5-6]专利法体系化语言规则导致专利说明书表达与思想高度重合、无法割裂，构成一一对应或有限对应[6]专利说明书在申请专利前享有著作权，公布后不受著作权保护较为合理;与专利制度的目的吻合，且与一些国家或地区的相关法律契合[7-8]专利说明书享有著作权符合著作权法作品的定义，不属于政府文件的范畴[2][9-11]专利文件只是专利部门授权文件的附件，而非授权文件本身[12]完善非正常专利申请行为规制的法律机制[13]在与专利说明书著作权争议有关的司法判决案例中，几乎所有的判决都认可专利说明书享有著作权。在福建侨龙公司诉陈猛案中，法院认可说明书附图属于作品，受著作权法保护，但认定原告的说明书附图不具有独创性，故被告不侵权[14]。在徐焱诉张颖案中，法院认可专利说明书属于著作权保护的作品，并认定被告侵权[15]。在北京特普丽装饰装帧材料有限公司诉常州淘米装饰材料有限公司侵害著作权一案中，江苏省高级人民法院在审理中认为发明专利和实用新型专利这两种专利权的客体均为供工业应用的技术方案，一般不属于文学、艺术或科学作品，无法获得专利权之外的其他民事权利。

三、专利说明书著作权问题分析

（一）从新《著作权法》作品定义修改的角度分析

2021年6月1日，新修订的《中华人民共和国著作权法》生效，其中一处修改是原著作权法中作品的定义，将原有穷尽式列举转化为开放式的作品定义模式。具体为，将第三条中“包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”修改为“是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”，将第九项“法律、行政法规规定的其他作品”修改为“符合作品特征的其他智力成果”。

由此可见，修改后的《著作权法》对作品和类型做了外延性调整，扩展了作品的客体范围，为尚未明确列举的作品类型敞开了大门。不仅如此，修改后的《著作权法》将封闭列举式转变为开放式标准，不仅使立法更具科学性，而且有助于减少实务和理论界的争议，有利于鼓励文化产业创新和尽可能多地保护具有独创性内容作品的创作、传播，有利于依法及时保护随着技术和社会进步而可能出现的新类型的作品。故新《著作权法》中作品定义的修改使得专利说明书受著作权法保护的可能性进一步提高。

（二）符合作品要件分析

新《著作權法》规定的作品需要符合三个要件：第一，属于文学、艺术和科学领域;第二，具有独创性;第三，能以一定形式表现的智力成果。

专利说明书是科学领域内的技术文件，记载和描述所要求保护的发明创造的技术方案，是属于科学领域内的智力成果。有观点认为，发明专利和实用新型专利专利权的客体是供工业应用的技术方案，一般不属于文学、艺术或科学作品。但笔者对此并不认同，发明和实用新型专利权的客体是技术方案，这些技术方案是通过文字进行表达的，将这些技术方案通过论文、专著等形式展现时属于作品，为何将其以专利文献方式予以展现时就会产生截然不同的判断？

独创性指作品是由作者独立构思创作而完成的，而不是抄袭、剽窃、篡改他人的作品得来的。专利说明书的撰写人运用自己的方法和习惯将所要保护的技术方案的思想表达出来，属于“独立创作，源于本人”的表达，符合作品独创性的要求。专利说明书以纸质或者电子形式记载，从而便于公众进行查阅，符合“能以一定形式表现的智力成果”的要求。

虽然专利说明书的撰写格式、写作体例乃至用词用语在专利法、专利法实施细则和审查指南中都有相应的要求，致使专利说明书的表达方式较为固定且单一，独创空间有限，但在专利说明书满足作品所有构成要素的前提下，不能因为表达方式具有规范性而否认其独创性，并因此认为其不属于著作权法所保护的客体。比如科技文献，其投稿时也要符合出版社对所有科技文献的统一格式要求和用词用语要求等，但并不影响科技文献成为著作权法的保护客体。

有观点认为[6]，专利说明书的解读，并非从文字作品或常态下语言规则之角度进行，而必须遵从法律所规定的特定解释规则。该观点并非错误，但因此否认专利说明书的独创性则值得商榷。不仅是专利说明书，对于现行法律进行解释的相关文章、著作也需要在法律语言的规则下进行，也需要遵从法律所规定的特定规则予以解释，但有关法律解释的相关文章、著作并未因此而丧失著作权。对于技术效果而言，其必然是非可随意发挥的内容，但是其是基于技术方案进行的总结或者是合理预判。正是由于“选择对某技术效果表达与否、或用何种程度予以描述会影响或改变其表达的技术内容，最终影响专利技术实质覆盖范围”[6]，这说明表达方式的选择、表达内容的斟酌等具有重要的作用，印证了专利说明书具有独创性。

（三）著作权法排除性条款分析

对于专利说明书是否受著作权法保护，不仅需要符合著作权法有关“作品”的定义，而且还不存在著作权法第五条所规定的情形。

专利行政部门公开专利文件的行为尽管由行政机关完成，但其是否公开、何时公开等，均由专利申请人自行决定，即申请人可以通过在申请时选择是否提前公开来确定该专利说明书的公开时间，申请人可以在专利公开前或授权前自行撤回该申请，或者采用不缴费、未补充提交所必须的文件等方式被视为撤回该申请。因此，该专利说明书的公开与否为申请人的私权所辐射之范围，并非代表国家或官方意志[6]。

《著作权法》第五条的立法目的是官方文件公布、实施和传播的必要手段，如果将官方文件作为著作权保护的客体，不利于国家机关行使职能[14]。专利说明书的公开或公布并非如此，其通过“公开换取保护”，向公众公开专利申请人或专利权人所要求保护的技术方案，从而利于其专利权利的行使，这种行为并不涉及国家公权力的行使，即使有侵犯专利权的行为存在，国家机关也是依据专利权人的请求行使其职能。因此，专利说明书并不属于《著作权法》第五条所要排除的情形。

（四）专利说明书享有著作权引发问题分析

承认专利说明书受著作权保护可能会带来一系列问题，但不能因有可能会产生诸多问题而回避专利说明书的著作权问题，甚至不承认专利说明书享有著作权。

1.是否影响专利信息的传播

著作权法的立法宗旨是以通过保护作品的方式促进知识的创造与传播。因此，将专利说明书纳入著作权法的保护范畴，其本身并不会遏制专利信息的传播，而是合理化、合法化的传播。即使对专利信息的传播产生影响，也可以通过对著作权的行使作出适当限制的方式予以解决。例如，美国联邦法规法典（Code of Federal Regulations，CFR）第37编第一部分《专利法实施细则》中对专利说明书著作权有所限制，其在第1.71节第（e）款中规定：“A portion of the disclosure of this patent document contains material which is subject to （copyright or mask work） protection.The （copyright or mask work） owner has no objection to the facsimile reproduction by anyone of the patent document or the patent disclosure，as it appears in the Patent and Trademark Office patent file or records，but otherwise reserves all （copyright or mask work） rights whatsoever”。即专利申请文件的公开内容受著作权保护，但该保护有一定的限制。

2.是否影响权利人行使权利

承认著作权的存在，对于专利说明书所对应的权利人行使权利并未产生负面影响。专利权主要是以权利要求书所记载的内容来体现其权利范围，其并不延伸至说明书、附图、摘要等内容。说明书及说明书附图仅用来说解释权利要求，故专利权人行使权利主要以权利要求书的记载内容作为基础。专利说明书的著作权主体可以就其表达维护其享有的权利，其权利基础不仅涉及权利要求书。因此，承认专利说明书著作权将给予权利人更全面的保护，权利人也可以根据具体情况和实际需求，在权衡利弊的基础上作出适当的选择。

3.是否造成權利人权属不清

承认著作权的存在，对于著作权权利人的归属问题也无需过于复杂化，按照现有的著作权权属认定的规则，其权属问题完全可以解决，而且其并非需要在每一份专利说明书中都标明其著作权人，而是在存有争议时，才需要进行认定来确定专利说明书著作权的权利归属。在实践中采用无相反证据证明的情况下，专利权人可以依法对其专利说明书主张著作权[14]。

4.是否会变相延长专利权的保护期限

由于专利权和著作权保护的内容的不同，并不会触发专利权延长的问题。专利权保护的是权利要求所覆盖的技术方案。著作权不保护思想，只保护表达，且这种表达须具有独创性。对于某一产品权利要求或者方法权利要求，其表达是多种多样的，其表达方式也是多种多样的，即使某种“表达”被予以保护，也并不会延伸到该表达所对应的技术方案，即该表达所对应的产品或者方法。

5.是否会造成侵权判定的复杂化

由于专利权和著作权侵权判定有其各自独立的规则，根据权利人的请求进行单独判断，并不会造成判定的复杂化。在判断著作权侵权时，可采用现有的“接触加实质性相似”的分析方法，对于实质性相似也需要采用业界常用的判断方法，如“抽象、过滤、对比”的三步检验法进行判断，而专利权侵权时，可采用现有的等同侵权等方法进行判定。

6.是否会影响技术创新

专利制度一直存有是否能够促进创新的质疑声音，但总体而言，专利制度对创新的促进作用是毋庸置疑的。同样的，承认专利著作权也会面对相同的质疑，因为大部分的发明创造都是在现有技术的基础上进行改进或者创新。如果将专利制度对创新的影响作为参照物，不难看出从“思想”方面的限制作用明显要大于“表达”方面的限定作用，因为同一个“思想”有多种“表达”方式，不同的“表达”最终很可能会被认定为同一“思想”。显然，承认专利说明书享有著作权对创新的影响小于专利制度本身所带来的影响。

四、结语

鉴于此，专利说明书应当享有著作权，但并非专利说明书的所有组成部分都需要拿来讨论著作权，如专利说明书扉页的部分内容，其主要包含的是专利所对应的种类识别代码、著录项目等信息;专利检索报告主要包含专利审查员的检索记录等。如对于上述扉页、检索报告等过度强调其著作权问题没有太大意义。因为上述组成部分几乎不会产生权利归属的争议;即使产生争议，根据现有的法律体系也能够完成解决。

新《著作权法》中对作品的定义进行修改，从构成要件及定义模式将专利说明书受著作权保护的可能性进一步提高。对于说明书是否享有著作权，笔者持肯定态度，且其享有的著作权并不因为专利说明书的公开而丧失。承认专利说明书的著作权可能会带来一些问题，但问题的产生不应成为不承认专利说明书著作权的理由，而是应该寻找合理的解决方案，如可以参照现有承认专利著作权的国家的做法，对著作权的行使作出适当限制的方式予以解决。

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https：//www.cnipa.gov.cn/art/2009/9/1/art_2147_152047.html.

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作者简介：杨岳（1988—），男，蒙古族，内蒙古呼和浩特人，硕士研究生，单位为南京传奇生物科技有限公司，研究方向为知识产权。

（责任编辑：王宝林）