中华法系的现代意义：以律典统编体系的演进为中心

张生

内容摘要：律典作为中华法系之机枢，以其体系化的规范构造和精湛的立法技术，集中体现了中国古代法制文明的水平。在律典体系化演进的历史进程中，法经、唐律疏议、大清律例代表了三种不同类型的法典统编体系。法经是在类型归纳的基础上编纂完成的，初步形成了垂直构造的统编体系。唐律疏议是律文与疏议、总则与分则的复合体系，使垂直构造的统编体系臻于成熟。大清律例则是律文和条例的统编体系，其体系既具有垂直构造的简明性和严谨性，同时又具有水平构造的开放性和适应性。中国古代律典的统编体系及其立法技术，是中华法系活的法律基因，仍具有现代意义，可以为我们完善法典编纂提供法律文化的支撐。

关键词：中华法系 律典 统编体系 立法技术 现代意义 法典编纂

中图分类号：DF09  文献标识码：A  文章编号：1674-4039-（2022）01-0026-37

一、序说：中华法系历史中的律典

法系是近代比较法学的一种法律分类方式，以法律体系内在独特的价值理念和外在的制度样式作为基本区分标准，具有共同法律传统、共同法律特征的国家和地区就构成了一个法系。中华法系是近代比较法学者，对中国古代法及受其影响的东亚法律的概括。〔1 〕初成于秦汉，强盛于唐宋，完备于明清的中华法系，以成文法为主体，特别是集成编纂的律典，在世界古代法律史上具有鲜明之特色，在东南亚地区具有广泛的影响。〔2 〕

在中国古代法律体系中存在多种法典， 〔3 〕律典是以刑事法律为主的一种成文法典，如沈家本所说：“律为万事根本，刑律其一端耳。” 〔4 〕律典是古代法律体系的核心，是集成编纂程度最高的基本法，体现了国家治理的价值理念，规定了基本刑事法律制度。可以说，律典的传承与变革，是中华法系历史演变的一个缩影，从中可以寻绎出中华法系传承发展的历史脉络。中国古代律典的体系化演进具有极强的连续性，以战国时期的法经为源头，历经两千多年的传承发展至大清律例，其体系化的立法技术则不断完善。稳定的价值理念和持续改进的立法技术，造就了中国古代律典的高度法治文明，成为中华法系的标志。迄至清末民国时期，中华文明正处在衰微趋势之中，无论是外国人还是本国人，普遍采纳了“现代的西方”标准来概括和评价中国传统法律，未能深究作为中华法系之核心的律典。当我们崇拜欧陆近现代法典的形式理性之时，忽略甚至是忘却了传统律典编纂的成就。

当今学者将法典编纂模式主要区分为“体系型法典”和“汇编型法典”， 〔5 〕何种为优却又有不同意见。我国台湾学者苏永钦基于对大陆法系的总结，提出了对法典的界定：“法典就是在某个法领域已经在法教义学发展成熟到一定阶段以后，可以‘外部化’为一个涵盖全法域的东西，就叫作法典。”他所推崇的是垂直迭构型的体系化法典，水平构造的法典在体系效应方面则大为逊色。〔6 〕更遑论汇编式的法典。他还从法律史的角度指出：“从古到今的法典，包含中国的唐律及从古到今的律书，一种叫汇编式，就是将法律制度汇整起来。” 〔7 〕朱明哲则认为：“体系型法典是指那些把规定了确定法律后果的规则和表达了特定价值的原则整合成一个内部没有矛盾、外部独立于其他法律的体系的法典。” 〔8 〕但是，体系型法典需要具备三个条件：“社会基本处于静止状态;法律所保护的价值在整体上不会受到新的社会发展的挑战;一个国家的整个领土构成一种均质的空间。”  〔9 〕这三个理想化的条件无论在历史上和现实中都难以满足，因而，汇编式法典是经久可行的一种选择。作为中华法系机枢的中国古代律典究竟属于何种类型？其构造特征如何？笔者拟从体系化演进的视角，对中国古代律典加以探讨。

二、从法经到秦汉律：体系的统与散

（一）法经：基于类型化的统编体系

法经被奉为中国古代体系化律典的源头。〔10 〕由于年代久远，文献散佚，法经的编纂过程与具体内容只能借助于《晋书·刑法志》的记载：“悝撰次诸国法，著法经。以为王者之政，莫急于盗贼，故其律始于‘盗’‘贼’。盗贼须劾捕，故著‘网’‘捕’二篇。其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈逾制以为‘杂律’一篇，又以‘具律’具其加减。是故所著六篇而已，然皆罪名之制也。”从《晋书·刑法志》的记述来看，法经由李悝“撰次诸国法”而成，应是比较了战国时期多个侯国的立法而总其成。对犯罪及其惩治的体系化，是法经最显著的特征：以“王者之政，莫急于盗贼”作为体系化建构的主干，因而以盗法、贼法开篇，以网法、捕法相继，以杂法概括盗贼之外的犯罪，以具法总其刑罚的加减。前五篇为盗贼等犯罪的规定，最后一篇具法则总括前五篇共同适用之规则。

从有限的文献资料可以发现，法经的体系化是建立在类型化的基础上的。法经六篇包括了四个层级的类型化区分：第一层次的类型化区分是前五篇与最后一篇的“分则“与“总则”的区分;第二层次是“实体犯罪”与“劾捕程序”的区分;第三层次是以篇为单位的类型区分，包括主要犯罪的“盗”“贼” 〔11 〕与“杂犯”的类型区分，以及劾捕程序的“网”“捕”两种类型区分;第四层次是篇内部的类型区分，杂法之中的犯罪又可细分为六种类型。以“王者之政，莫急于盗贼”来统合这四个层次的类型区分，将“盗”“贼”作为重点惩治的两种犯罪，具有鲜明的实用主义特征。

（二）秦律：缘法而治与体系散失

在战国争霸的时代背景下，法家主张以法治国，实现富国强兵，他们提出：“明王之治天下也，缘法而治，按功而赏。” 〔12 〕商鞅作为法家的代表人物，他既是理论家也是以法治国的实践者，据《晋书》记载，“商君受之（即法经）以相秦”，并“改法为律”  〔13 〕。自商鞅变法之后，律逐渐成为秦的主要法律形式。从国家法令的名称来看，“法”与“律”字义极为相近：“法则者，俱一定而不可变，是有常意。律者，与法则同意，故同训。”  〔14 〕既是同义字，为何商鞅还要改法为律？沈家本比较考辨《尔雅》《史记》《汉书》对“律”的释义，总结认为：“律，法也，莫不取法焉，盖六律之密必无毫厘圭撮黍累之差，立法者皆应如是，故亦以律名。” 〔15 〕与法相比，律有取法天地之道的宏观取义，又有“统气类物”的具象意义 〔16 〕，可以表达具体精确客观的法律规范，涵盖各种类型化的具体行为规范。可以说，精确客观、分门别类，而又连绵相属成为一个整体，是律之本意。于是自战国时期的秦国开始，“律”成为中国古代治国之法的本质目的与形式理性的完美表达。

随着秦国变法的展开，国家要务均分门别类地制定各种“律”，以为治理之依据。从《睡虎地秦墓竹简》中能看到秦律可以分为三大类：以法经六篇为刑事法律主体，其内容在继续沿用过程中应该多有扩展; 〔17 〕秦律十八种内容涉及农业、仓库、货币、贸易、徭役、置吏、军爵、手工业等方面，在功能上可以归入一大类;秦律杂抄包括官吏、屯戍、畜牧、库藏等多方面事务管理的内容。其中，秦律十八种和秦律杂抄所包含的秦律就有三十种， 〔18 〕尚不包括法律答问、封诊式等辅律而行的法律形式。秦律在内容和篇目大幅度扩展的同时，也出现了法律繁杂的问题，已失去法經的体系性。秦统一之后，实现了“治道运行，诸产得宜，皆有法式”的法制化治理，然而庞杂的律及其设定的繁苛法禁，却成为“法令由一统”的一个严重的形式缺陷。律令繁苛，专任刑罚，吏民皆为所苦，二世而亡，成为秦留给后世的一个深刻教训。

（三）汉律：类型化体系的统与散

在秦末战争中，初入咸阳的刘邦曾与关中父老约法三章：“杀人者死，伤人及盗抵罪。” 〔19 〕刘氏的三章之法，大体是法经的“盗法”“贼法”的精简版，既可以维持最低限度的社会安定，更为重要的是以简明之法取代了秦之繁苛之法。可是，汉朝建立之后，“三章之法不足以御奸，于是相国萧何捃摭秦法，取其宜于时者，作律九章。” 〔20 〕萧何所作九章律 〔21 〕是在法经六篇（秦律之刑事法）的基础上，增加户律、兴律、厩律三篇事律。后世对汉初“约法三章”、作律“九章”评价极高，《汉书·刑法志》中赞誉其，不仅蠲削繁苛之秦法、刑罚用稀，而且为文景之治奠定了基础。

九章律为蠲除秦律之繁苛，仅继承秦律的核心部分，却省略了大多数刑事法律，造成国家治理中常有无法可依的问题。于是，叔孙通又增修傍章律18篇，张汤制定越宫律27篇，赵禹制定朝律6篇，汉律合为60篇 〔22 〕。汉代继承秦制又有所增益，汉律达到了60篇，虽有九章律、傍章律、越宫律、朝律类别之分，适用范围也有所不同，但对秦律的简约化体系改造却未能实现。繁杂的汉律在日后的适用中愈加繁琐，在律之外又有汉令、决事比，在汉武帝时，“律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁，典者不能遍睹”。〔23 〕为了统一适用繁杂的律、令、决事比，东汉律学家又引经注律，致使定罪量刑之依据不胜繁难，如“凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千二百余言，言数益繁，览者益难。” 〔24 〕东汉末年，曾多次动议重修汉律，化繁为简的工作一如汉初蠲削秦律。

在西汉、东汉长达四百余年的统治期间，汉律呈现出由简约到繁杂的发展趋势。汉初，以三章之法废弃繁苛秦律，继之以九章律作为治国之基本法。汉王朝至汉武帝时期，国家疆域已远超秦朝，人口又倍于秦朝，经济之发展、秩序之稳定，皆需以律纳于轨物，故而有辅助性傍章律，又有特别法越宫律、朝律。西汉初期承继秦律，到西汉中期汉律已比秦律更为繁杂，加之新颁的令，司法中的决事比，律学家的章句注释，不断增加的新规则淹没了汉律的体系，法律适用的成本越来越高，体系化的公平极难实现。化繁为简的修律工作在东汉末年已然启动，但东汉王朝权柄已失，两汉法治经验所培育的新律成为后续王朝的治国重器。

三、唐律疏议：臻于成熟的统编体系

房玄龄、长孙无忌等唐代的立法者，将唐律疏议的体系渊源追溯到法经，而魏律则是体系化的新起点。又历经晋律、北齐律、开皇律演进完善，至唐律疏议，明确的价值理念、垂直构造的篇章已经融贯地统编为一体。唐律疏议的复合体系从两个方面体现了垂直构造，以下分述之。

（一）律文与疏议的复合体系：价值理念及总则的概括

在唐代，唐律和律疏是两部并行的法典， 〔25 〕至宋代两者才统编成一部法典——唐律疏议。律疏的渊源至少可以上溯到秦代的法律答问，汉代的章句注律兴盛一时，及至张斐、杜预为晋律作注，逐渐演进形成了律文与注疏并行的体系。而唐代的律疏不仅与律文并行，解决了统一解释、统一适用律文的问题，律疏更是整部律典的有机组成部分，提领了整部律典的体系化构造。律疏之开篇（即名例律疏议）起到整部律典序文的作用。如钱大群所言：“（开篇之“疏议”）是首篇名例，同时也是整部律疏的序文（以下简称“序文”）。” 〔26 〕这一序文以历史演进的方式宣示了整部律典的价值理念，概括了律典总则的演进生成。

通过《汉书》《晋书》等正史刑法志和律疏的“序文”可以看到，唐律继承发展了历史上有关治国之道与刑律的核心价值理念，以一种清晰的历史逻辑宣示了唐律的价值理念，成为统领整部律典体系的总纲。“序文”开明宗义首先阐释了刑法的本源：“夫三才肇位，万象司分。禀气含灵，人为称首。莫不凭黎元而树司宰，因政教而施刑法。” 〔27 〕“丕天之大律”为治国所必备，其功用在于“惩其未犯而防其未然”，以达到“以刑止刑，以杀止杀”的目的。对刑法本源和目的的阐释，旨在对刑法拘以文明正义，确立律典道义维度的合法性。其次，“序文”沿波讨源，追述自上古时期的大刑、中刑、薄刑，唐虞之世依义制律，夏商周三代用五刑，至战国时期李悝造法经、商鞅改法为律，及此后律典体系的演变脉络。唐律疏议荟萃了前圣要旨、近世良规，所谓“今之典宪，前圣规模”，确立了历史维度的合法性。最后，“序文”宣示了唐律疏议的价值理念：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，尤昏晓阳秋相须而成也”。此为律典实质的价值理念，既与开篇“源于天”“本于人”的“丕天大律”相呼应，又宣示了律典的主旨。“迈彼三章，同符画一”是律典形式的价值理念。所谓“三章”是刘邦初入关中的“三章之法”，即法经之精编;所谓“画一”是萧何作九章律，画一繁苛秦律。〔28 〕唐代立法者以“迈彼三章，同符画一”为律典之形式理念，表明唐律疏议为简明画一的律典。远去西汉九章律已经八百余年，何以成就简明画一之法？唯有借助于魏律以来的体系化构造及其立法技术。

“序文”将实质价值理念与形式价值理念融贯统一，以为整部律典的纲领：“德礼为本，刑罚为用”为善治之本，要求蠲除繁苛之法，以实现公平，以保护“禀气含灵”的人;唯有形式上简明画一之律典，才能体现治道的“本用有序”，实现“允执厥中”的公平正义，也更易于知晓、易于遵守、易于实施，达致“以刑去刑”的目的。

总则是整部律典体系的大前提，需从各篇之中概括出共同性法则，现代法典编纂将其称作“提取公因式”。“序文”对名例律——律典总则的生成演进做了细致地梳理，为我们呈现了中华法系独特的“提取公因式”的方式。律典的生成演进可以分为三个历史阶段。第一个历史阶段，自三皇五帝至夏商周三代，在漫长历史时期里，史书中记述较为系统的只有刑，对罪的记述只有个别种类却缺乏整体性。例如，有关三代刑书的记述已经颇为连续，“夏有乱政而作《禹刑》，商有乱政而作《汤刑》，周有乱政而作《九刑》。” 〔29 〕从三代之刑书，可以看出“以刑统罪”的汇编体例。西周时期刑罚的变化有更为具体的记述，西周初期刑书中的“五刑”包括：“墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百，所谓刑平邦用中典者也”。西周中期，国势衰颓，周穆王命吕候修订刑书，五刑之属增至三千，“盖多于平邦中典五百章，所谓刑乱邦用重典者也”。〔30 〕周代“以刑统罪”的刑书体例已经较明确。第二个历史阶段，自战国时期法经、汉九章律至东汉末年，以具法或具律为律典总则。此时的总则，是在篇章类型化的基础上形成的，其在刑书之末，亦或在律典篇章之中，尚不能很好发挥整部律典逻辑大前提的功能。第三个历史阶段是从魏律到隋律、唐律疏议，律典总则的概括愈加科学，律典的体系化臻于完备。

魏律对总则的概括具有突破性意义：“旧律（即九章律）因秦《法经》，就增三篇，而《具律》不移，因在第六。罪条例既不在始，又不在终，非篇章之义。（魏律）故集罪例以为《刑名》，冠于律首。” 〔31 〕魏律在“以刑统罪”的传统上，改具律为刑名，置于律首，为整部律典之总则。晋律在魏律的基础上，将刑名拆分为刑名、法例两篇，以法例补充公共规则之不足，刑名、法例两篇同为律典总则。至北齐律合刑名、法例两篇为名例律为单一之总则，完成了律典总则的概括。后来隋律承袭北齐律科学之概括，并进一步完善“五刑”，使得以“以刑统罪”体系更加科学严谨。唐律疏议直接继承隋律的立法成果，在其“序文”中对名例律形成之历程予以总结，对其内在学理予以阐明。

在张斐为晋律作注之时，即对刑名体系化之意义加以阐发：“《刑名》所以经略罪法之轻重，正加减之等差，明发众篇之多义，补其章条之不足，较举上下纲领。” 〔32 〕将刑名、法例合二为一之后，“序文”又从字义和体系两方面解释了名例律。对名例律之字义解释为：“名者，五刑之罪名;例者，五刑之体例。”钱大群又为更进一步的注释：“名，是五刑的名称与等级;例，五刑适用的凡例。” 〔33 〕可见，名例律之核心在“五刑”。对名例律之体系解释为：“名因罪立，事由犯生，命名即刑应，比例即事表，故以名例为首篇。” 〔34 〕“名例”虽以五刑为名，实则“罪与刑”的对应关系、“罪与刑”的适用比例，是整部律典的共同法则。

概括总则的过程是漫长的，然而方法路径是清晰的。对各篇通行的概念、共同适用规则加以提取总结，形成律典的邏辑大前提，在立法技术上即所谓的“提取公因式”。名例律将“五刑”及其相关概念、规则作为建构整部律典的“公因式”，形成了独特的“以刑统罪”的律典构造。名例律为律典的首篇，五刑又为名例律的开篇，五刑二十等的制度安排和各罪量刑幅度的法定化，是对国家刑罚权力的限制，量刑只能在法定范围之内，各种刑罚有内在数字化的可比较的公平性。

（二）篇章构造及其体系化技术

西汉初年，九章律在法经六篇（基本刑事法律，即“罪律”）的基础上增加了户、兴、厩三篇“事律”，扩大了刑罚范围，仍不能适应国家治理与惩治犯罪的需要。一方面，原有的犯罪类别被突破、混淆，“《盗律》有贼伤之例，《贼律》有盗章之文，《兴律》有上狱之法，《厩律》有逮捕之事，若此之比，错糅无常”。〔35 〕另一方面，未纳入九章律体系的律、令、科、比，也包含了定罪量刑的规范，刑事法律与管理法律难免混淆。律典体系散乱的问题，直到魏律的编纂才得以解决。魏律的修订颇有针对性，“篇少则文荒，文荒则事寡，事寡则罪漏。是以后人稍增，更与本体相离。今制新律，宜都总事类，多其篇条。” 〔36 〕魏律将汉代律、令、科、比之中的刑事法律规范，以“都总事类”的方式重新加以类型化，增列律典篇目。例如，“《盗律》之中有劫略、恐猲、和卖买人，相关科条中有持质，皆非盗事，将其分析而出集类为《劫略律》。《贼律》有欺谩、诈伪、逾封、矫制，《囚律》有诈伪生死，《令丙》中有诈自复免，上述诸事从原属律令析出，另集类为《诈律》”。〔37 〕由此，在新的类型化的基础上，魏律篇目增至十八篇。

晋律在篇目分类和篇目体系化方面，较之魏律更进一步。晋律二十篇以“三才之义”来构造律典体系：“律始于《刑名》者，所以定罪制也;终于《诸侯》者，所以毕其政也。王政布于上，诸侯奉于下，礼乐抚于中，故有三才之义焉，其相须而成，若一体焉。” 〔38 〕在晋律颁行后，张斐、杜预为之作注，律文与律注并行，使晋律法理愈明，犯罪类型更加清晰。后继之北齐律在北朝律典中最为完备，较晋律之篇目更为精简合理。北齐律分为十二篇，与律音本意相合（阳六为律，阴六为吕），其篇目类别、顺序大体为隋唐所继承。

唐律疏议之篇目直接继承于隋开皇律，而开皇律又源自北齐律的十二篇。但较之北齐律，唐律疏议在篇目类别和排列顺序上作了合理的调整了：将盗贼律改为贼盗律，列为“罪律”的第一篇;将捕断律分为捕亡律和断狱律，并将断狱律作为律典的最后一篇;删去毁亡律，将其内容并入其他篇目。按照各篇的功能类别，形成了“总则”与“分则”（又分为“事律”“罪律”“专则”）垂直构造的统编体系，其“结构严整而富有特色” 〔39 〕：名例律作为“总则”，规定整部律典通用的刑名、法例，具体内容包括开篇的五刑、十恶，有关各种身份、各主要法律概念、法律适用原则的规定。其余十一篇为分则，又可以分为三个连贯的类别：“事律”包括卫禁律、职制律、户婚律、厩库律、擅兴律等五篇，规定违反国家各种行政制度的刑事处罚;“罪律”包括贼盗律、斗讼律、诈伪律、杂律、捕亡律等五篇，规定各类刑事犯罪的处罚;断狱律为“专则”，为审判各种犯罪及决断之规定。与世界同时代其他法典相比，唐律疏议无疑是最优秀的综合性刑事法典，其优势主要在于垂直构造：“唐律始以总则，终以专则，先列事律，后列罪律，是一部内容丰富、体例整严的综合性法典。” 〔40 〕简明而科学的体系结构，使其事制统一，简明易晓，便于上下奉行。

唐朝的立法者综合运用了多种体系化技术，设计每一个法律条文时，都会从整个体系去考量，形成了篇章之间、篇章与条文之间，条文与条文之间的统一逻辑关系。

首先，省略与合并同类项的运用。以下通过一个分则条文——《阑入庙社及山陵兆域门》条， 〔41 〕对唐律疏议的体系化技术加以分析。该条文如下：“诸阑入太庙门及山陵兆域门者，徒二年;越垣者，徒三年。太社，各减一等。守卫不觉，减二等;主帅又减一等。故纵者，各与同罪。” 〔42 〕如果将侵害三种国家设施（太庙、山陵兆域、太社）的犯罪行为，按照 “‘犯罪主体’以何种‘犯罪行为’，侵害何种‘国家设施’，应处以何种‘刑罚’”的法律规范表述模式，该条文包含了30罪名与相应的刑罚（括号内的内容是条文中省略的表述）。如下表所列：

该条文使用了三种分类：犯罪主体、犯罪行为及其侵害的客体。犯罪主体又分为“常人”、守卫和主帅;犯罪行为包括“常人”的“阑入”和“越垣”，守卫和主帅对常人所犯的“不觉”和“故纵”;犯罪侵害的客体是太庙、山陵兆域、太社等三种特殊国家设施，及其所要保护的神圣法律关系。在三种分类的基础上，以太庙、山陵兆域、太社为条文主干，作“合并同类项”的规定，将复杂的30个规范简化成只有48个汉字的一个条文。上述表格括号中的内容为省略的文字，但可以通过结构推理明确其内容。正因为名例律的开篇规定了“五刑”，所以本条“各减一等”“减二等”“各与同罪”，虽然省略了具体规定，依照总则部分五刑之等级，可以推算出具体的刑罚。

其次，体系化词语的运用。名例律中对“以”“准”“皆”“各”等体系化词语，已有类型化的运用。其中，“准枉法论”“准盗论”“以枉法论”“以盗论”等极为常见。疏议对“准……论”的解释是：“称‘准枉法论’、‘准盗论’之类，罪止流三千里，但准同罪。”即“准某罪论”者，援引“真犯某罪”的刑罚时，只限于最高刑罚为流三千里以下时，才可以援引;不得援引附加刑，“并不在除、免、赔赃、监主加罪、加役流之例”。〔43 〕名例律对“以……论”的解释是：“称‘以枉法论’、及‘以盗论’之类，皆与真犯同”;涉及官吏除名、免官、赔赃等附加刑的，“其除、免、赔赃悉依正犯”。〔44 〕由此可知，凡“以某罪论者”，在科刑时，完全可以援引“某罪”之下的刑罚;主刑、附加刑皆是如此。除了“以”“准”等词语外，名例律还解释了有关特殊身份、特殊事物、亲属身份、时间概念、五刑之加减规则等六组词语。〔45 〕这些体系化词语可以将相关类型的犯罪做体系化处理，既可以避免个别规定的细碎繁琐，又可以将特殊主体、特殊事件、特殊事件纳入到五刑二十等的网络体系中，所有的犯罪皆统于“五刑”。

最后，体系内扩展与体系外衔接。唐律疏议的制定者清醒地认识到世间不存在包罗万象的金科玉律，面对世事的情伪无穷，律典有限的条文不可能解决所有的问題，故而规定了“律无正条” 〔46 〕，在体系上通过“轻重相举”进一步扩展律文的适用;设定“违令及别式”“不应得为” 〔47 〕等条款，将违反令、式等法律形式的犯罪纳入到律典处罚体系，并赋予裁判官一定的自由裁量权，权衡处理律所不载的轻微犯罪。

四、大清律例：律例统编的双重构造

垂直构造的唐律疏议，具有逻辑严谨、事制统一的体系优势，便于知晓遵守、便于适用，可以实现同罪同罚的公平性。但是，垂直构造具有体系封闭性的缺陷，面对社会变迁，五刑二十等缺少适应时变的弹性，律典所规定的犯罪类型终归有限。至唐朝后期，为适应动荡的时局，唐宣宗大中年间颁行了大中刑律统类，即“以刑律分类为门，而附以格、敕”。〔48 〕唐律疏议垂直构造的体系，开始被格、敕等特别法所打破。

（一）从“刑律统类”到“格例法体系”

继唐朝末期的大中刑律统类，又有后唐同光刑律统类和后周显德刑统的颁行。宋刑统因于显德刑统，又多有革新，如修订者窦仪在进刑统表中所说：“贯彼旧章，采缀已从于撮要，属兹新造，发挥愈合于执中”。〔49 〕宋刑统延续了唐律疏议十二篇的垂直构造，又在此基础上采纳了“刑律统类”的水平结构，将晚唐以来行之有效的格、敕严加甄选，分门别类统编于律文之后。与唐律疏议和显德刑统相比较，宋刑统对律典体系的改进在于四个方面：

其一，进刑统表列于正文之前，在结构上近似于一个简短的法典序言，比之名例律的“序文”，考古的功能大为削弱，而对法典的主旨、法典体例、法典修订事项、法典修订人员、新法颁行及旧法废止等皆阐述明白。这一个序言具有实务风格，不啻一份阅读、适用法典之提要。其二，秉承实用的风格，将唐律与律疏合为一体（即我们现在看到的唐律疏议），删除每篇开头的篇目疏议，某些地方根据宋朝实际略做调整，对字音、字义难懂者加以注音、注释。为避免小注混淆律文，特加“释曰”，以示区别。其三，法典分设“总目”“目录”两级目录，在十二篇的框架下，将律文502条分为213门。以目录加强垂直构造的体系性;以门类划分，既可总事类，又可便于具体制度适宜时代的完善发展，作水平结构的扩展。两级目录与门类划分相配合，保障规范条文增多的情况下垂直体系不散。例如，唐律将五刑分为5条，十恶却为1条（条文仅为罪名，犯罪构成不得已放到律注和疏议之中），条文及律疏长短不均，宋刑统将五刑归为一门，十恶为一门，功能聚合，结构更为严谨。其四，对唐律疏议增加三百多条（款）， 〔50 〕但并不破坏固有的体系结构。增加令、格、式、敕177条，起请条32条，均分统编于相应的律文之后。将整部法典之内“余准此条”44条，归为一门置于名例律之末。增加之“小注”60余条、增补“疏议”23则，也皆在条文之内。

在北宋建立之初，宋刑统在不打破唐律固有垂直体系的情况下，通过分门统编单行法规的方式，解决了三百年前的律典，适应现实治理的问题。然而，随着宋王朝政治经济体制的急剧变化，产生了越来越多的新的社会法律问题，宋刑统无法提供适于现实的处理规范。于是，宋代经常通过编敕、编例来造法，随之形成了以敕破律、以例破律的问题。宋刑统又面临着体系散失与规范失灵的问题。南宋单行的敕、令、格、式越来越多，进而有条法事类的汇编。条法事类是水平结构的汇编体系，但延续了宋刑统“分类统编”的方法，以门为重要汇编单位，门之下再分类别。

元代没有颁行统一的律典，其法律体系以“条格”和“断例”为主体，可以称作“格例法体系”。〔51 〕元代编纂大元通制和至正条格时，均采取“类集汇编”的方法，将诏书、圣旨中可以“永为法则”的条画以有无惩罚性内容为标准分别归入条格或断例的“类”中。” 〔52 〕“条格法体系”对中国古代律典体系的贡献在于两个方面：一方面“集类汇编”格例的门类标准已有改变，延续宋代“条法事类”的汇编方式，不再有唐律的“罪律”与“事律”的区分，汇编均是“事类”，且事类的门类不限于唐律十二篇，大元通制中已有二十个门类，元代地方汇编的元典章，开创了以六部为主体的事类分类体系;另一个方面，“断例”成为汇编的重要来源，经过抽象化立法程序的断例进入到格例体系中，新问题、新案件可以持续转化为法律体系的新规范。

（二）从律例并行到律例统编

大明律之编纂，最初仿效唐律十二篇体例，最终改为七篇体例。明太祖朱元璋在修订大明律时亲自主持，在御制大明律序中阐发了大明律之主旨。全律分为30门，较宋刑统增加公式、课程、钱债、仪制等更多事类;律文460条，看似少于唐律500条，而实际内容更为丰富。〔53 〕在体系上与唐律所不同的是，总则名例律之后，按六部职事分编。〔54 〕后世为适应社会发展的需要，不得不在律外另行编修问刑条例，以补律之不足。最初问刑条例与大明律并行，至明万历年间，主持修订问刑条例的刑部尚书舒化提出：“依律以定例”“立例以辅律”。〔55 〕自此，形成了“律为正文，例为附注”的律例统编体系。明代律典体系的贡献即在于律例统编，律与所附之例构成了一个微观的水平构造体系，此一统编方式对清代律典的编纂产生了直接的影响。大明律的另一体系特色，就是在律文前附有《五刑图》《狱具图》《丧服图》《服制》《例分八字之义》等，这些图表成为律典的一部分，对于学法、用法甚为便利。

清律的修订历时近百年，顺治朝有大清律集解附例，康熙朝也进行了修律和定例，雍正朝编订了大清律集解，乾隆朝颁行了大清律例，最终成为清代经久行用的律典。〔56 〕大清律例继承了大明律的体例以及实用风格，在律文之前附列例分八字之义、诸图、纳赎诸例图等，律文更是减少到436条，颁行时附例1049条。为了强化律文的规范功能，大清律例删除了律文后的总注，“其中有于律义有所发明，实可补律之所不逮，则竟别立一条，著为成例，以便引用”。〔57 〕

清代较之明代，进一步完善了律例统编体系，将条例的增修制度化。在大清律例颁行之前，“自乾隆元年，刑部奏准三年修例一次。”在大清律例颁行之后，为删修旧条例，增补新条例，“（乾隆）十一年，内阁等衙门议改五年一修。”乾隆年间，就曾先后九次修订条例，“嘉庆以降，按期开馆，沿道光、咸丰以迄同治，而条例乃增至一千八百九十有二”。〔58 〕律例统编体系成为中国古代律典编纂的重要成果，由序文、总则、分则构成的律典，确立了整个律典体系中的价值理念、基本规则、基本制度，是维持整个律典体系稳定的基础;附于律文之后的条例可以根据现实需要加以修订，具有适应性和灵活性。

五、古代律典体系的现代意义

从公元前五世纪末期的法经，到公元七世纪的唐律疏议，再到十八世纪中期颁行的大清律例，在两千多年的体系演变进程中，形成了独具中国特色的律例统编体系：在价值理念的统领下，以精湛的立法技术，将垂直构造与水平构造统编为一体;既能维持体系的稳定，又能适应社会发展的需要。律例统编体系是中华法系的重要法制成就，其中蕴含的活的法律文化基因，对提升社会主义法典编纂水平不无裨益。

（一）律例统编体系的现代意义

以大清律例为代表的律例统编体系作为成熟的律典体系，经历了漫长而连续的演进历程，才结出正果。在这一演进历程中，价值理念是统编体系的灵魂，也是体系演进的动力。战国时期的李悝，正是以“王者之政，莫急于盗贼”为指导，编纂了体系化的法经。商鞅改法为律，取义“律之密必无毫厘圭撮黍累之差，立法者皆应如是”， 〔59 〕奠定了中国古代法典理性精准的价值理念。至唐代，立法者在名例律“序文”中系统阐述了律典的价值理念：律本于天道，为“丕天大律”，刑罚的目的，在于以刑去刑;古圣贤治国，德礼为本，刑罚为用;律典当简明画一，繁苛之法无善治。这些价值理念为后世立法者所尊奉。自宋刑统以后，修律大臣通过进律表，定律的皇帝通过御制律序来宣示律典的价值理念。实际上，进律表、御制律序已成为律典的一部分。有的皇帝不一定在律典的序言中直接重复“简明画一”，但会通过律典的条文数字来表达这一理念。例如，朱元璋在御制大明律序中没有直言“简明画一”，但是定律460条，要比唐律500条更简明。清乾隆皇帝制定大清律例，律文436条，比之大明律又有所减少。明清两代的皇帝好像是在立法竞赛，看谁的律典条文更少，更简明。

明清律典之所以能够比唐律条文更少，是因为明清时期的体系化技术更强大了。大清律例颁布之时，律文436条，律文之后所附条例有1049条。清朝的立法者接受了唐宋以来的一个重要观念：世上不存在金科玉律。〔60 〕精雕细刻的唐律疏议曾为一代律典的楷模，但两百年后就需要大中刑律统类来补充。宋刑统大大扩展了唐律疏议的条文，可是过去不到一百年的时间，就出现了以敕破律、以例破律的问题。清朝立法者面对以百年为周期的社会变迁，深刻体悟到了追求“金科玉律”终不可得，唯有通过统编体系来解决漏洞弥补和法律更新问题。大清律例的律例统编体系包含了两重统编结构：第一重是御制大清律例序、律文之前所附《例分八字之义》等图表、总则、分则的统编，这一重垂直構造体系具有简明性和严谨性; 〔61 〕第二重是律例统编体系，律文和所附条例，形成一个水平构造，条例可以根据社会需要进行修订、更新，这一重结构通过条例的动态修订，具有开放性和适应性。

大清律例的制度内容已经不合时宜了，但是其“法典应简明画一”“制定法不完美”的理念，以及律例统编体系，却可以作为改进我们法典编纂工作加以借鉴。诚如现代学者所说：“正视多元开放社会的现实，打破法典圆满性的迷思，在追求体系化的同时，先预设了体系的不完美”。 〔62 〕追求法典的完美，终究会被长时段的社会变迁所嘲弄，理智的选择是建构法典与条例（裁判要点、单行规则或法律解释）的统编体系。在条例的量变积累到一定程度的时候，再通过修正案修订法典。与古代律典相比，现代法典已经拥有更多的体系化方式，无需因循传统立法结构，不过，古代数千年的律典体系化经验和理念还应加重视。例如，古代律典通过注疏、序言来宣示简明的价值理念，而现代法典极少在结构上设置序言，往往通过立法目的条款、指导思想条款、法律原则条款来设定。纵然拥有现代立法方式，“简明画一”的理念还应该遵循。因为一旦立法目的、立法原则过多，逻辑不统一，就会造成难以贯彻或者是施行中产生矛盾。

大清律的统编体系虽然具有稳定性和适应社会变化的功能，但律例统编体系仍然需要进行体系维护。任何一部法典，实行久了都会产生规范堆积的问题。大清律例施行一百年以后，在历次修例过程中，条例数量不断增多，其中有23条律文每条附例在20个以上，附例最多的“有司决囚等第”条，附例多达61条，仅附例的字数就多达8200字。〔63 〕已经背离了“简明画一”的理念。我们现代法典存在着同样的问题，适用久了所就需要对条文和附属的法律规范进行清理。

（二）体系化的立法技术的运用

律典体系的变化是非常缓慢的，往往是诸多的立法技术、新制度成熟以后，在重大立法机遇中才迎来律典体系的变化。在中国律典体系演变过程中，类型化、合并同类项、体系化词语、提取公因式等技术发挥了重要的作用。类型化的制度是组建律典体系的重要材料，类型化往往又与价值理念、法律概念紧密联系。例如，法经以“盗”“贼”两个重要概念作为类型化依据，由这两个基本类型，又产生了其他犯罪（杂法）。汉代将法经归类为“罪律”，又在律典中增加了“事律”，一直到八百年后，唐律疏议仍在“事律”“罪律”的基础上排列十二篇的次序。律典分则的每一篇都是一大类犯罪，在宋刑统中又出现了门，门是一个比篇小、比条文大的类型。律典就是由不同等级的类型化规范构成的。魏律有十八篇、晋律二十篇、唐律十二篇，就是由不同类型化造成律典篇章的差异。在类型化之上就是合并同类项技术，经过多次合并同类项，律典就形成了简明的结构。中国古代律典通过类型化、合并同类项，实现了简明画一。

提取公因式是建构律典总则的核心技术，同时也用来建构律典篇章公共法则。中国古代律典形成了自己独特提取公因式的方法，其中以名例律的形成最具代表性。以法经的具法为起点，到魏律的刑名，再到晋律的刑名、法例，至北齐律形成了冠于篇首的名例律。经过反复多次提取公因式，最后确定的公因式就是“五刑”，通过“以刑统罪”的方式建构起了名例律。类型化、合并同类项、提取公因式，这一套体系化技术在近现代法典编纂中已普遍采用，我们是从大陆法系学习而来。其实，在中华法系的历史中就已发展成熟，在我们现代法典编纂中依然具有运用空间。特别是当一部现代法典有太多修正案，修正案在体系之外不断增生时，就说明我们运用类型化、合并同类项技未能将新问题归入到既有体系之中，法典的体系功能发挥不足。

唐代立法者在唐律疏议中，已开始系统使用“以、准、各、皆、及、其、即、若”等词语，用这些体系性词语，在不同类型规范之间建立起联系，使整部律典在逻辑上融为一体。到宋代，这八个字被律学家称作“例分八字”。有学者考察认为，上述八个字，“中国古代律学家对“例分八字”的研究好像一场接力赛”，“萌芽于隋唐，明确提出于北宋，元代始有完整的解释，明代方作为凡例经常性地进入法律之中（宋代法律中的“律之八例”只是偶尔出现），清代才有非常完备的解释”。〔64 〕大清律例将《例分八字之义》列在律典正文之前，将其视为“律母”。清代律学家王明德在《读律佩觿》中曾说：“必于八字义，先为会通融贯，而后可与言读法。” 〔65 〕中国近代移植西方法律，在法律语言和逻辑上全面接受外来法，而丢弃了传统法律文化。《例分八字之义》以及还有更多的体系化词语在我国现代编纂法典中可以广泛运用，一方面提高表达效率，另一方面有助于加强法典体系化功能。

中国社会科学院法学研究所研究员，中国社会科学院大学法学院教授、博士生导师。

〔1〕早在1884年，日本著名法学家穗积陈重于日本《法学协会杂志》第1卷第5号发表了《论法律五大族之说》的论文。穗积陈重按照各国法律的传统与相似性将世界法律分成“印度法族、中国法族、回回法族、英国法族、罗马法族”五大法族。

〔2〕参见杨鸿烈：《中国法律在东亚诸国之影响》，商务印书馆2015年版。

〔3〕就清代而言，日本学者浅井虎夫认为会典、律例、各部则例、赋役全书、中枢政考等，都是法典。参见[日]浅井虎夫：《中国法典编纂沿革史》，陈重民译、李孝猛点校，中国政法大学出版社2007年版，第235页以下。

〔4〕沈家本：《历代刑法考》，邓经元、骈宇骞点校，中华书局1985年版，第810页。

〔5〕朱明哲：《法典化模式选择的法理辨析》，载《法制与社会发展》2021年第1期。

〔6〕苏永钦：《只恐双溪舴艋舟，载《不动许多愁——从法典学的角度评价和展望中国大陆的民法典》，载《厦门大学法律评论》总第32辑。

〔7〕同前注〔6〕，苏永钦文。

〔8〕同前注〔5〕，朱明哲文。

〔9〕同前注〔5〕，朱明哲文。

〔10〕《晋书·刑法志》有言：曹魏承用秦汉律，再追溯秦汉律之源头，“其文起自魏文侯师李悝”。

〔11〕《左传》有对“盗”和“贼”的界定。《左传·僖公二十四年》：“窃人之财犹谓之盗，况贪天之功”。《左传·文公十八年》：“毁则为贼。”《荀子·修身》中有對多个法律概念的阐释，其中包括对盗贼的解释是：“窃货为盗”“害良为贼”。

〔12〕《商君书·君臣》。

〔13〕《晋书·刑法志》。商鞅以法经为制度蓝本，辅佐秦孝公进行变法，并“改法为律”，不见于《史记·商君列传》，为唐代房玄龄等人撰修《晋书》所记述。

〔14〕同前注〔4〕，沈家本书，第809页。

〔15〕同前注〔4〕，沈家本书，第811页。

〔16〕《汉书·律历志》有载：律十有二，阳六为律，阴六为吕。律以统气类物，一曰黄钟，二曰太族，三曰姑洗，四曰蕤宾，五曰夷则，六曰芒射。吕以旅阳宣气，一曰林钟，二曰南吕，三曰应钟，四曰大吕，五曰夹钟，六曰中吕。

〔17〕《睡虎地秦墓竹简》的《法律答问》部分对“盗”的解释就有四十几处。

〔18〕睡虎地秦墓竹简整理小组编：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社2001年12月版，中有“秦律十八种”、“秦律杂抄”（其中包括了11种律），此外还有《效律》，总计30种称作“律”的法律形式。

〔19〕《史記·高祖本纪》。

〔20〕《汉书·刑法志》。

〔21〕如同法经一样，九章律之名虽见于后世史籍，其具体篇章内容却已无从考证。据《晋书·刑法志》所载：萧何定律，“益事律《兴》《厩》《户》三篇，合为九篇”。

〔22〕《晋书·刑法志》。在张家山汉简《二年律令》中独立成篇的律有26种。参见朱红林：《张家山汉简〈二年律令〉集释》，社会科学文献出版社，2005年10月版。大体与九章律、傍章律之数接近。

〔23〕《汉书·刑法志》。

〔24〕《晋书·刑法志》。

〔25〕《中国政法大学法律古籍整理研究所》编：《中国古代法律文献概论》，上海古籍出版社2019年版，第127页。

〔26〕〔27〕钱大群：《唐律疏议新注》，南京师范大学出版社2007年版，第1页。

〔28〕《汉书·萧何曹参传》：“萧何为法，讲若画一，曹参代之，守而勿失”。《汉书·刑法志》：“三章之法不足以御奸，于是相国萧何捃摭秦法，取其宜于时者，作律九章。”

〔29〕《晋书·刑法志》。

〔30〕《汉书·刑法志》。

〔31〕《晋书·刑法志》。

〔32〕《晋书·刑法志》。

〔33〕同前注〔26〕，钱大群书，第3页。

〔34〕同前注〔26〕，钱大群书，第3页。

〔35〕《晋书·刑法志》。

〔36〕《晋书·刑法志》。

〔37〕《晋书·刑法志》。

〔38〕《晋书·刑法志》。

〔39〕刘俊文：《唐律疏议笺解·序论》，中华书局1996年版，第29页以下。

〔40〕同前注〔39〕，刘俊文书，第33页。

〔41〕该条为卫禁篇第1条，在整个唐律体系中为第58条，前57条属于总则部分之名例篇。

〔42〕同前注〔26〕，钱大群书，第234页。

〔43〕同前注〔26〕，钱大群书，第218至219页。

〔44〕同前注〔26〕，钱大群书，第219页。

〔45〕唐律疏议，第51至57条。

〔46〕唐律疏议，第50条。

〔47〕唐律疏议，第449、450条。

〔48〕《新唐书·刑法志》。

〔49〕窦仪：《进刑统表》，载薛梅卿点校：《宋刑统》，法律出版社1998年版，《进刑统表》第1页。

〔50〕数字统计，参见薛梅卿：《宋刑统》，法律出版社1998年版，《点校说明》第2页。

〔51〕宋国华：《名废实存：元代格例法体系与中华法系之真实关系》，载《华东政法大学学报》2021年第4期。

〔52〕同前注〔51〕，宋国华文。

〔53〕洪武七年的大明律有606条，后经调整形成460条。参见怀效峰：《点校说明》，载怀效峰点校：《大明律》，法律出版社1999年版，《点校说明》第1至第2页。

〔54〕按六部分编，继承了元典章的汇编体例，又与明朝中央集权体制相符合。参见同上注，怀效峰点校书。

〔55〕参见舒化：《重修问刑条例题稿》，载杨一凡编：《中国律学文献》（第3辑第2册），黑龙江人民出版社2006年版，第120—212页。

〔56〕清代皇帝对律典的编修均极为重视，颁行律典时皇帝均亲自作序，御制序文成为律典的重要组成部分。

〔57〕郑秦、田涛点校：《大清律例》之 “凡例”，法律出版社1999年版，第27页。

〔58〕《清史稿·刑法志》。

〔59〕同前注〔4〕，沈家本书，第811页。

〔60〕同前注〔26〕，钱大群书，第211、918页。

〔61〕纵然是《御制大清律例序》也极为简明，所附图表也是为了简化和辅助文字表达。

〔62〕苏永钦：《现代民法典的体系定位与建构规则——为中国大陆的民法典工程进一言》，载《交大法学》2010年第1卷。

〔63〕参见《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1998年版，第172—176页;杨一凡、刘笃才：《历代例考》，社会科学文献出版社2012年版，第293、294页。

〔64〕陈锐：《“例分八字”考释》，载《政法论坛》2015年第2期。

〔65〕王明德：《读律佩觿》，法律出版社2001年版，第2页。

Abstract： Code， as the pivot of Chinese legal system， embodies the civilization level of ancient Chinese legal system with its systematic normative structure and exquisite legislative techniques. In the historical process of the systematic evolution of code， Fa Jing， Tang-Lv-Shu-Yi（Tang Code） and Da-Qing-Lv-Li（Qing Code）represent three different types of codification system. Fa Jing is a type-based code that initiates the vertical structure codification system. Tang-Lv-Shu-Yi（Tang Code）is a compound of laws and legal comments， general provisions and specific provisions， and the vertical structure codification system was much mature. Da-Qing-Lv-Li（Qing Code）is a codification system of laws and regulations， which has the simplicity and rigor in vertical structure and the openness and adaptability in horizontal structure. The codification system of ancient Chinese codes and its legislative techniques are the living genes of Chinese legal system， which are still of modern significance and provide legal culture support for us to improve the current codification.

Key words： Chinese legal system;code;compilation system;legislative technique; modern significance;codification