通谋虚伪表示基础上对抗规则的教义学展开

施鸿鹏

内容摘要：通谋虚伪表示的效力评价同时受意思表示制度与信赖保护原则的双重约束。从通谋虚伪表示本体的法律效果角度看，通谋虚伪表示属于绝对无效的行为，而非相对无效;同时，通谋虚伪表示客观上会形成可归责于表意人的权利外观。据此，一方面在法律世界中，通谋虚伪表示不产生权利变动的事实效果;另一方面为信赖保护的介入提供了可能。在我国民法典现有关于信赖保护的制度体系下，不得以通谋虚伪表示无效对抗善意第三人的法则并不会与分则中的信赖保护规范发生实质冲突，同时民法典第763条等规定的类推适用并不能对诸多情境中的善意第三人进行合理保护。在信赖保护原则作为私法的基本原则的认识下，对抗规则中的第三人应为参与法律行为性的往来的主体，同时其善意应排除明知和因重大过失而不知的情形，并在具体交易情境中对是否存在合理的信赖基础进行评价。

关键词：通谋虚伪表示 无效 对抗 善意第三人 信赖保护 民法典

中图分类号：DF51  文献标识码：A  文章编号：1674-4039-（2022）01-0147-160

民法典第146条第1款规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，此外并无关于不得对抗善意第三人的但书规定（以下简称“对抗规则”）。〔1 〕立法者对这一有关通谋虚伪表示的规定的解释是，“民事法律行为无效或者被撤销后对第三人产生的法律后果，情况比较复杂，不宜一概规定不得对抗善意第三人，宜区分情形由民法典的物权编、合同编等分编作具体规定”。〔2 〕与此相呼应，民法典第311条、第763条分别就物权的善意取得与债权的存续取得（本质上是一种特殊形式的债权善意取得）作了规定，以解决因通谋虚伪表示未能取得权利的行为人在处分他人的或权利不存在时的受让人保护问题，从而完成立法者的前述立法计划。

基于制定法的上述明文规定，现有的各类评注书均强调在制定法作如上规定的背景下不宜再认许有保留对抗规则的必要。〔3 〕但是，仍有不同的观点认为，原民法总则第146条第1款同民法典第146条第1款“仅规定虚伪表示的民事法律行为在双方当事人之间无效，而未规定在当事人与第三人之间是否无效，因此留下法律漏洞”， 〔4 〕并主张虚伪双方当事人均不得以该虚伪表示无效来对抗善意第三人。〔5 〕与此同时，该种不同观点也长期存在于我国的司法实践领域。〔6 〕显然，在立法者所预设的实现信赖保护的民法典分则规范体系与部分学理、司法实践所认许一般性的对抗规则之间，立法者倾向于认为两者有功能上的同质性，即对抗善意第三人的制度功能完全可以交由分则解决;同时还认为两者有规范建构上的差异性，尤其是在构成要件方面。若两方面的意见综合在一起，接下来所产生的结论：一个一般性的对抗规则是不适宜的。问题在于，分则的信赖保护规则与一般性的对抗规则之间是否存在矛盾评价，从而前者将阻却后者出现在居于民法总则地位的法律行为理论的视野之中？若此种矛盾评价可以克服，那么一般性的对抗规则是否仍有必要，抑或完全可以通过对相应分则规范的类推适用来解决未来可能出现的种种通谋虚伪表示中善意第三人保护的问题？若不能，则对抗规则的构成要件与法律效果应如何建构？

本文围绕上述问题而展开。对第三人进行保护的思考进路仍需在现有法體系的制度拘束下逐步展开， 〔7 〕因此，本文先讨论包括引发权利外观在内的通谋虚伪表示本体的法律效力。当然，通谋虚伪表示也广泛地存在于亲属与继承法所规制的领域中。但是，以财产法律关系为典型的通谋虚伪表示能否当然地适用于此，并不能一概而论。〔8 〕为确保相关论点的准确性，本文所讨论的通谋虚伪表示原则上以财产法为限。

一、通谋虚伪表示本体的法律效果

（一）通谋虚伪表示绝对无效

与我国现行民法典第146条第1款不同的是，旧中国“民法”第87条第1款规定，“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效对抗善意第三人”。对于此种不得对抗善意第三人之无效，学者称之为“相对无效”，用以指称“一定之人或对于一定之人不得主张无效”的情形， 〔9 〕并将其看做是“一面无效，一面有效”的效力样态。〔10 〕

从发生原理上看，通谋虚伪表示应为绝对无效。在法律行为因违反制定法之强制性规定而无效的情形中，基于禁止性规范的目的，或许仍有对无效的效果进行一定限制，或者不得向禁止性规范所保护主体主张无效等相对无效的解释可能。〔11 〕但通谋虚伪表示的无效与法律行为因违法、背俗而无效是不同的，它并不包含制裁的内容。〔12 〕通谋虚伪表示需由一方的需受领的意思表示和另一方的同意组成，无需受领的意思表示则无通谋之余地。该种需受领的意思表示系“虚假的意思表示”，本身欠缺受法律拘束的意思（表示意思）。在此基础上，相对人的表意行为则并非虚假，而是对前者加以同意。若在单方法律行为，通谋虚伪表示就此作成，例如虚假的授权表示;若在合同行为，除了通谋虚假的要约表示之外，尚有通谋虚假的承诺表示方能作成。由此所形成的通谋虚伪表示的教义学特征在于，双方当事人仅仅一致同意造成订立某项法律行为的表面假象，而实际上并不想使该法律行为所包含的法律效果据此产生。〔13 〕由于无效系双方当事人的一致意思，因此制定法对此作无效解，事实上是基于私法自治原则经由意思表示解释规则所得出的当然结论。〔14 〕复就法律行为因涉及通谋虚伪表示而无效之本体而言，若认为此种无效仅在当事人之间发生效力，对于善意第三人则仍有效，那么对于通过通谋虚伪表示而受让标的物之所有权，进而将此让与给善意第三人的情形而言，出让人（通谋虚伪表示中的受让人）为有权处分，进而善意第三人系基于法律行为而取得物权，而非基于民法典第311条的法律规定——这一结论与我国现行物权法关于善意取得之法理悖离甚远。

通谋虚伪表示在双方当事人之间固然不会引起法律关系的变动，但这一双方当事人之间的法律效果同时构成整个法律世界中权利得丧变更的组成部分。对于第三人而言，其所观察到的是经由外观所宣示出来的行为，而非一个可独立评价的法律行为， 〔15 〕因此，此种所未发生的权利的得丧变更不仅是针对双方当事人的法律关系的评价，同时相对于其他主体而言，此种得丧变更的效果同样不发生。

在法律行为经由登记、公证等方式才能发生效力的情况下，通谋虚伪表示同样导致绝对无效的效果。以不动产登记为例，申请与受领申请并非法律行为性质的意思表示，因此并不适用通谋虚伪表示规则。〔16 〕但是，物权的变动除了登记之外，尚需有当事人之间的物权合意，若在此存在通谋虚伪表示，则整个处分行为仍将因此而无效。〔17 〕同样，公证也只能证明客观表示基础上法律行为的效力，无法改变通谋虚伪表示无效的法律效果。

（二）形成可归责的法律外观

1.所形成的权利外观（或法律外观）的样态

以第三人可能形成的善意信赖的客体为区分标准，不同交易样态之下的通谋虚伪表示可能涉及下述权利外观：

第一，特定权利状态的外观。经由通谋虚伪表示完成权利的得丧变更，通常情况下亦足以引发相应的外观。权利之虚假取得，如基于逃避执行、不愿露富或防止子女争夺财产等动因而转移财产; 〔18 〕虚构债权债务关系，以期在资本市场上出售该虚假的债权以获得融资; 〔19 〕权利之虚假消灭，除前述虚假转移而导致权利人的权利相对虚假消灭外，尚有为逃避将来之扣押、查封而预为虚假的清偿受领、免除、抵销等表示;权利之变更，如为防止他人行使代位权而虚假地行使时效抗辩权，为债权之易于流转而进行之虚假的履行时间或地点的变更（如虚假催告）。

第二，责任财产增加的外观。从权利在未来的进一步让与角度观察，第三人方面所形成的外观针对权利本身;从债权人一般担保的范围角度观察，第三人在破产或强制执行中所形成的外观则是针对某种权利归属于债务人。例如，部分企业挂靠行为系以取得母公司的特殊资质为目的，由母公司作为名义上的股东，取得对主动挂靠的子公司的部分股权（但无实际出资行为）。在此，母公司与所谓子公司的出资协议为通谋虚伪表示， 〔20 〕在涉及强制执行或破产程序中，债权人所信赖者并非具体的股权之归属于母公司，而是对母公司的责任财产中包含了相应的股权这一外观形成信赖。

2.通谋虚伪表示当事人对外观形成具有可归责性

可归责性的判断取决于归责原则。后者所考察的可能是主体的客观行为、行为人的过错或者合理的风险分配，并分别构成诱因归责、过错归责与风险归责三种归责原则。〔21 〕在通谋虚伪表示而形成法律外观的行为人可归责性判断上，采用何种归责原则无法先验地加以确定，而是需要基于最终所欲建构的信赖责任形态，逆推其适切的归责原则，并进而说明可归责性的存在。对抗规则中的善意第三人，因不知表示为虚伪，而有与该虚伪表示之当事人就虚伪表示所发生之结果发生法律关系。在对抗规则下，此种法律关系的有效性不受虚伪表示之影响，因此对于善意第三人所加之保护，系积极信赖保护。

对于通谋虚伪表示基础之上对善意第三人的积极信赖保护，首先可以排除的是诱因归责。按照卡纳里斯的见解，诱因归责纯属结果归责，本身并未对可归责性的作出任何正当性说明，因而不足为训。〔22 〕在过错归责与风险归责之间，过失的客观化固然能够在一定程度上消弭采用过错归责原则对交易安全保护所可能带来的不确定性，但仍面临无法克服的法理障碍：第一，过失系违反对他人的注意义務，但在通谋虚伪表示中，行为人与善意第三人并无交易上的接触或者合同关系，也无法律上的安全保障义务，则要求行为人对第三人的利益加以注意，欠缺规范基础;第二，在行为人与相对人以及善意第三人均无过错时，需要由过错之外的其他因素来完成风险承担主体的判断，此时就必须考量在通谋虚伪表示的双方当事人与善意第三人之间，究竟何人应当承担此种风险。由此，与善意取得制度以及表见代理制度中的归责原则一致的是，在通谋虚伪表示的基础上对善意第三人进行积极信赖保护中，风险归责仍然是唯一可接受的方案。〔23 〕

在通谋虚伪表示中，造成法律外观而使第三人得对此加以信赖的风险并不是因为有虚假的意思表示及同意表示的存在，而是基于其通谋虚伪表示直接创设了使第三人可能基于信赖而展开法律行为性的往来。通谋虚伪表示中的当事人对于此种风险不仅知悉，而且可以对该风险加以掌控，从而避免第三人对此善意信赖而作成新的法律行为。因而，从维护交易安全的角度看，在通谋虚伪表示的情形中，基于风险归责的考量，双方当事人对于法律外观的创设具有可归责性。

当通谋虚伪表示的绝对无效性和权利外观同时并存于其本体时，权利得丧变更效果事实上的不发生与善意第三人保护的矛盾就会出现。由此就应当继续思考：在面临善意第三人的法律地位时，对善意第三人的保护是否能够例外地修正法律行为绝对无效所带来的后果？

二、通谋虚伪表示基础上对抗规则的可能性与必要性

可归责的法律外观的形成与第三人的善意仅仅在逻辑上构成通谋虚伪表示中的信赖保护的必要条件。在我国民法典的信赖保护体系下，基于对抗规则的积极的信赖保护能否成立，并不能直接从可归责性与善意的基础上来加以证成，而要同时考虑：（1）一般性的对抗规则是否与现行民法典分则中信赖保护规范形成矛盾评价，这决定了对抗规则的可能性问题;（2）若两者可以并存，民法典分则中信赖保护规范是否足以取代对抗规则的制度功能，这决定了对抗规则的必要性问题。

（一）分则规范体系与对抗规则的可兼容性

1.通谋虚伪表示的对抗规则与善意取得制度的衔接

在民法典分则中，对善意进行积极信赖保护的制度主要体现为表见代理（民法典第172条）、善意取得（民法典第311条）、善意债务人的保护（民法典第546条）以及保理人对应收账款存在的善意保护（民法典第763条）。这些制度分别规定了不同的构成要件，因此首先面临的问题是，一般性的对抗规则是否会与特别法中的保护要件制度相冲突，从而发生法律效果上轻重失衡的结果？在表见代理中善意相对人以及债权让与中善意债务人的保护问题上，善意一方均取得形同有权代理或清偿的效果，因此与对抗规则的评价相同，需要讨论的是善意取得制度与应收账款存在的善意保护问题。鉴于两者在教义学构造上的差别，此处先讨论善意取得与对抗规则的关系。

就与善意取得制度的关系而言，学者认为，善意第三人依据“对抗规则”所取得之保护，强于善意取得制度，因为后者除了善意这一要件之外，尚需以支付合理对价、已完成动产交付或不动产登记为条件。〔24 〕不过，交付或登记系物权变动的一般要件，即便承认对抗规则，在形成权利外观的基础上，善意第三人要取得物权，无论如何都需要首先满足民法典物权编第二章所规定的物权变动要件。就此而言，不仅在意思主义的权利变动模式下，通谋虚伪表示制度的对抗规则有其正当性; 〔25 〕交付或登记主义的物权变动模式下，对抗规则的正当性也不会就此受到影响。因此，在我国民法典的物权取得模式下，对抗规则与善意取得制度真正的差别在于是否要求以合理的价格转让。

对此种差别进行分析的前提是，对抗规则是不是能够直接导向权利取得，从而与善意取得在评价上形成矛盾？正如前文所述，通谋虚伪表示在效力上为绝对无效，并非相对于善意第三人而言为有效。这意味着，纵然表意人与相对人完成了通谋虚伪表示行为，并完成交付或者登记，从而使取得人从形式上形成了权利取得的外观;但权利外观终归是外观，与真实的权利状态仍然存在不同。就此而言，取得人将权利处分于善意第三人，其处分行为在性质上仍然属于无权处分，而非有权处分。在此基础上，对抗规则首先意味着，即便存在绝对无效之通谋虚伪表示，该表示也将作为第三人善意信赖的客观基础，使得第三人的善意因此法律外观之情境而被正当化，并与主观的善意信赖相一致。〔26 〕但是，行为人所创设的权利外观尚不足以构成对善意第三人的权利取得提供正当化的完整的客观信赖基础，后者毋宁需要在此基础上进一步由占有或权属登记的变动以及合理对价所共同构成。因此，对于从无权利人处取得权利的善意第三人而言，其法律地位的最终确定则仍将取决于民法典第311条。在规范构造上与此类似的是，民法典第225条、第335条、第341条、第374条、第641条第2款等处尽管均规定了“不得对抗善意第三人”，但善意第三人若要取得权利，仍需回归民法典第311条。在此，若处分人系因与权利人的通谋虚伪表示而取得权利外观，则该权利外观仍将结合其他信赖基础事实，间接地服务于善意第三人权利取得的效果的发生，实现对善意第三人的积极信赖保护。

2.虚构应收账款的法律效果制度作为对抗规则的特别法

通常情况下，明知和因重大过失而不知均排除善意，但民法典第763条规定，“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外”。〔27 〕尽管全国人大法工委的释义书仍强调，“保理人也不能因为债务人的确认而完全不对债权进行任何的调查核实，在保理人完全可以通过成本较低的审核措施就能够发现债权不存在的情形中，就有理由认为保理人对债权不存在是明知的”。〔28 〕但是，在保理业务中，要求保理人就每一笔应收账款的真实性与有效性进行实质核查是不现实的。一方面，保理合同的标的可能同时涉及多项针对不同债务人的债权，核查的成本通常很高;另一方面，作为保理合同标的的应收账款可能经过多次让与，基于债之关系相对性，基础债之关系的当事人并无义务配合与之无保理合同关系的保理人的核查。从保理业监管的角度讲，要求保理人“严格审核并确认债权的真实性，确保应收账款初始权属清晰确定、历次转让凭证完整、权责无争议”（商业银行保理业务管理暂行办法第7条）的目的首先在于降低自身系统的金融风险，而不在于且也无权就保理人与应收账款债务人的对抗关系作出规定。准此，则所谓可以以较低成本核查而未核查者，即认定其明知债权不存在者，实则是基于经验法则作完成的一种事实推定而已。

由此可见，民法典第763条有关保理业务中虚构债权的制度与对抗规则的形式矛盾是可以化解的：一方面，对抗规则的保护与民法典第763条对保理人的保护不存在轻重失衡问题，前者对善意的认定遵从善意的一般法理，排除因重大过失而不知的情形;另一方面，后者系保理合同关系项下的特别规则，包含了对保理人进行特别保护的法政策考量，它并不能当然地适用于其他取得虚假债权的交易形态之中。债权作为一种精神世界的产物，不具有外在的有形客体，因此除非债权人例外以可归责的方式引起足够强的表征，从而有例外发生债权的善意取得外， 〔29 〕我国民事立法及学说原则上均以欠缺权利外观为由，否定债权有适用善意取得之余地。〔30 〕否定的核心论点在于，因重大过失而不知债权不存在的，并不能认许有信赖保护的必要。与此类似，德国民法典第405条在涉足这一问题时，也对债权善意取得的构成要件进行了严格限定，将债务人出具债务证书（如借款合同、借条等），并在出示该债务证书的情况下被让与的情况下，受让人的主观善意才被认为具有客观基础的支撑从而应加以保护。同时，当受让人知道或应当知道时，其善意就会被排除。〔31 〕这一立场的合理性在于，债务人通过债务证书而作出的表示同时承载了债权受让人的信赖基础功能和债务人的可归责性功能， 〔32 〕就后者而言，虚假债权的取得需要在受让人与债务人之间实现利益平衡，合理的风险分配机制就在于，债务人对于此种外观的产生具有可归责性。

（二）分则规范类推适用的不足与对抗规则的必要性

1.通谋虚假表示基础上善意第三人信赖的产生形态

民法典第311条与第763条分别对物权的善意取得与债权的存续取得作了規定，从而均实现了对善意第三人的积极信赖保护。但仅就上述规范在体系中的形式位置及适用范围而言，这种取向于个别保护的分则规范体系与一般性的对抗规则尚属有间。不过，私法中信赖保护作为一般法律思想的扩张力显然并不能局限在立法者审慎的分则规范体系之下，因为一个无法回避的问题是，何以仅仅在民法典第172条、第311条、第763条等有限的条文中对于一部分交易形态中的善意第三人进行特别保护，却拒绝对其他类似情形中的善意第三人进行保护？当然，立法者的重要意图可能在于，在债权原则上不适用善意取得的认识基础上，通过善意取得制度的类推适用，足以解决交易中所出现的形形色色的善意第三人保护问题。

诚然，善意取得制度在构成要件上揭示出其他从无权利人处取得权利的要件，从而为其他无权处分行为提供了价值判断的基础。例如，除了取得占有或者登记等要件不能当然地进行类推适用之外，以合理价格转让以及善意的存在对于其他权利的善意取得均为不可或缺。不过，此种类推的形式意义将大于实质意义，因为对于不同权利的无权处分，潜在取得人的善意以及善意的客观基础都需要重新评价。但真正的问题在于，善意取得适用的前提是存在无权处分行为，但并非所有善意的权利取得都会涉及处分行为。由于几乎所有的需受领的意思表示均存在构成通谋虚伪表示的可能性，因此善意第三人积极的、需保护的法律地位的取得，其形态纷繁复杂，并不是所有的案型都能够当然地类推适用物权法中的善意取得制度。在分则所业已涉及的具体样态及因虚假的取得行为而形成责任财产增加的外观这一情形之外，善意第三人潜在的需保护的法律地位主要形成于下述五类形态之中：

第一类，基于对负担行为取得虚假债权的信赖。该种形态具体又包括以下子形态：其一，基于对效力待定的负担行为的虚假追认或同意的信赖。〔33 〕由于不涉及处分，因此这种形态主要涉及的是法定代理人对限制行为能力人所从事的超出其年龄或智力的法律行为的追认。尽管对行为能力欠缺者的保护优先于对交易安全的保护， 〔34 〕但这一价值判断的适用情境是善意第三人善意相信行为能力欠缺者具备行为能力。〔35 〕因此，当善意第三人对法定代理人的外在表示产生信赖时，该种信赖仍有受保护之可能。〔36 〕其二，基于对构成负担行为的意思表示的有效性的信赖。负担行为中，双方的意思表示原则上均属于需受领的意思表示，因此存在广泛的构成通谋虚伪表示的可能性。例如，双方当事人虚设债权，并让与给善意第三人; 〔37 〕在真正的利益第三人契约中，利益第三人约款可能因属于通谋虚伪表示而无效，但是善意第三人取得给付请求权的信赖有保护之可能; 〔38 〕如果双方当事人在合同中虚假约定了违约金条款或利息条款，则债权受让人对于该类非独立的从属性权利的存在仍存在信赖。

第二类，基于对权利内容的信赖。在一般的负担行为中，在产生有效的债之关系的基础上，行为人之间对于履行时间、履行地点、种类品质、违约金或利息条款的内容等均有可能存在虚假约定，由此善意第三人对于客观表示出来的债之关系的内容存在信赖。

第三类，基于法律关系的变动或未变动的信赖。例如债权人虚假催告之后，催告所产生的到期或迟延的效果均不发生，但受让该债权的第三人在取得债权的基础上，对于债权到期的利益仍会产生善意信赖;第一受让人虚假拒绝债权让与的要约，实则发生了现实的债权让与，此后债权若发生二度让与，也会产生第二受让人善意信赖第一受让人的拒绝表示，从而对债权的取得存在善意信赖;在债权人与新债务人所成立的免责的债务承担中，该种法律行为的本质系利益第三人契约， 〔39 〕此时旧债务人对该虚假的债务承担协议也将存在善意信赖。

第四类，基于无权处分基础上他人虚假的追认或同意等行为而产生的基于法律行为所取得权利的信赖。在无权处分中，权利人向处分人所作出的追认或同意在本质上系需受领的意思表示，因此有构成通谋虚伪表示之可能。于此，该追认或同意本身不发生效力，但是处分行为的相对人对于行为的有效性仍将形成信赖。此一情形与善意取得不同，此处受让人对于出让人所有权或处分权的欠缺系属恶意，进而无权处分行为效力待定，而权利人的虚假追认或同意之下，第三人将因此形成权利取得的信赖。

第五类，善意第三人对团体法上的虚假行为的有效性或正确性所产生的需保护的信赖。团体法上的法律行为以决议行为为典型，但决议行为与一般的合同行为在构造上存在不同：决议行为系由具体的表决权行使行为（意思表示）所构成，后者固然属于需受领的意思表示，但是其受领人（如股东会）并无对虚假的表决权行使行为加以同意的权限，而仅仅有会议之主持、表决行为之受领、表决状况之统计及公布等权限。因此，决议行为原则上不适用通谋虚伪表示的规则，除非所有的表决权人一致同意形成虚假的决议。〔40 〕对于虚假决议而创设对外代表权的，原则上通过表见代理制度解决;除此之外，通过虚假决议而增加合伙人（如为了防止合伙人数不足）将使债权人对合伙人的构成发生信赖;通过虚假决议而对特定合伙人进行除名也将使第三人信赖该被除名的合伙人将不再对自己享有权利。

2.民法典第763条的类推适用及其界碑

在法律行为无效基础上的善意第三人保护问题上，立法者对分则规范的倚重以及分则规范本身所包含的法律评价都促使我们进一步考察民法典第311条和第763条类推适用的可能性。不过，民法典第311条所铺陈的构成要件尽管本质上也涉及对善意信赖的保护，但它们本质上首先以无权处分行为的存在为前提。该前提在上述五种类型中均不存在，因此，民法典第311条于此无法被类推适用。与此不同，民法典第763条的规范意旨也在于信赖保护，但是构成要件评价的重点则在于：其一，应收账款因为债权人与债务人之间无效的通谋虚假表示而不存在;其二，保理人因前述通谋虚假表示而对应收账款的存在产生了合理信赖，并签订了保理合同。〔41 〕在此，前者本质上与上述第一类形态中的第二种子形态（对构成负担行为的意思表示的有效性的信赖）及第二类形态（对权利内容的信赖）在评价上并无不同，因为它们都涉及权利存在的表象，而事实上权利不存在或者部分不存在的情形。同时，若善意相对人系基于前述信赖而更有取得权利的法律行为——虚假的利益第三人契约中，第三人待保护的法律地位并非基于信赖基础上的法律行为而取得，因此应排除被类推适用于民法典第763条——则其本质上与后者在评价上并无不同。由此，对于第一类形态中的第二种子形态（不包括利益第三人契约的情形）及第二类形态，民法典第763条仍有类推适用之余地。不过，民法典第763条的但书仅将明知排除于善意之外，這一严格限定的但书并不能进行类推适用，因为此一法政策考量并不当然具有类推之品质。

上述类推适用本质上将《民法典》第763条的适用对象扩展到所有通谋虚假的负担行为之上，但它能否类推适用于前述通谋虚假的单方行为（如追认、同意、催告、拒绝等）、决议行为以及取得行为基础上善意第三人保护的情形，本质上所考察的则是民法典的体系下是否承认一般性的对抗规则问题。对这一问题的解答取决于我国私法体系是否一般性地承认信赖保护原则，以及该原则是否于通谋虚伪表示制度中得到具体化;若对前述问题均作肯定回答，则需进一步阐明作为具体化结果的对抗规则的构成要件问题。由此，对抗规则能否作为整体类推的中间结论在法理上得到认许，就是首先需要解决的问题。

三、信赖保护视角下通谋虚伪表示对抗规则的教义学构造

（一）对抗规则的法理正当性

正如我们不会把善意取得看成是纯粹基于法律行为而完成的权利取得方式，在通谋虚伪表示中，法律行为本体的效力仅及于绝对无效与创设权利外观两项内容，无论是否认为法律行为本身就包含信赖保护的因素， 〔42 〕对善意第三人进行保护的法理基础在于相对独立的信赖保护原则则是没有疑问的。尽管我国民法典中并未将信赖保护原则列为民法诸原则之一，但它仍然客观地隐存于私法浩瀚的规整脉络之中，并长期受到肯认。〔43 〕质言之，信赖保护是私法自治中自我负责要求的体现，以此补充了经由法律行为所实现的自我决定原则。〔44 〕当行为人以可归责的方式创设权利外观时，制定法原则上就有必要就该行为作出与从事了真实的法律行为相同或相似的评价。〔45 〕

就通谋虚伪表示而言，表意人与相对人所创设的交易风险无非两种：其一，误导第三人;其二，虚假权利人滥用表象权利。前者在法律构造上与单方虚伪表示类似，对此，通说素来承认对善意第三人提供积极信赖保护的必要性。〔46 〕后者则与表见代理类似，对善意第三人进行积极信赖保护系我国私法制度一贯的立场。当制定法及通说对本质上相同的两种风险均予以积极信赖保护的现实下，基于构造上的相似性，一方面对于通谋虚伪表示中的善意第三人也应当作相同处理;另一方面也应当承认，分则中的信赖保护规范本质上都是基于具体交易领域及相应事理的差别，具体化地形成实现信赖保护原则的各构成要件与法律效果组合的例证，据此都能够通过归溯得出信赖保护这一一般法律思想。在此纵然有通谋虚伪表示的意思表示效果与信赖保护效果的紧张关系，而且后者在一定程度上对前者形成了限制，但这种限制并未构成体系悖反：一方面，私法自治作为法律原则并不排斥其他法律原则对其可能形成的限制;另一方面，基于法伦理上的要求，尤其是基于诚实信用原则的要求，通谋虚伪表示的当事人应当承受由其可归责地形成的外观责任。

但是，居于总则地位的通谋虚伪表示基础上的对抗规则毕竟会针对上述所有类型的交易形态而有潜在的适用可能性，它不像分则规范那样阐明了具体的构成要件，从而可以有效避免对外观的过度保护。在这些形态中，单纯有权利外观的形成及第三人对真实的权利关系的善意的存在尚不足以正当化对善意第三人的特别保护， 〔47 〕对抗规则毋宁需要在信赖保护这一一般法律思想的基础上评价地形成具体的规则。

（二）通谋虚伪表示基础上对抗规则的核心构成要件与法律效果

1.对抗规则中“第三人”的范围

信赖保护的目的在于维护交易安全，因此对抗规则中的“第三人”的行为应发生于法律行为性的交易往来之中， 〔48 〕侵权行为等则不适用。制度既然以维护交易安全为目的，则通常情况下要求在权利外观与善意第三人的交易决定之间存在法律上应保护的因果关系。这种因果关系表现为，若无对外观的信赖，则交易决定不会产生或者不会以当前的形态产生，例如上文第一类中双方当事人虚设债权，善意第三人对此加以受让的情形（善意取得、表见代理等亦同），履行时间、地点及违约金、利息条款的虚假约定等;因果关系还可能表现为，若无对外观的信赖，第三人的权利的实现将不会以当前的方式作出，例如上文第三类中的虚假催告（影响第三人是否再作催告时债务届期或迟延），以及法定代理人或权利人的虚假同意及追认（影响第三人是否行使撤销权）等情形。

由此就会产生两种应当排除的受信赖保护的第三人情形：第一种，善意第三人的潜在法律地位的形成与其交易决定无关，虚假的利益第三人契约即为例证。在此，受有利益的善意第三人无需交易决定即可取得权利，自与交易安全无关;至于其此后的让与行为，则不在信赖保护的射程之内。第二种，善意第三人的潜在法律地位在评价上不值得保护。例如，强制执行程序中的债权人若对债务人责任财产的范围构成持有善意，能否执行其名下的股权、债权或物权等权利？强制执行程序中的债权人并不属于信赖保护视角下对抗规则中的“第三人”。原因在于，先前的权利转让行为直接决定了责任财产的构成，至于债权人是否知悉权利转让事实的存在，对于责任财产范围的确认并无影响;在此基础上，以交易安全为保护目的的信赖保护原则仅针对经由法律行为性的交易往来取得实体法上的权利或法律地位的情形，在强制执行程序中，债权人并未据此建立新的交易关系，不存在需要保护的动态的交易安全。〔49 〕于此，不動产、股权等因涉及不动产登记簿、工商登记簿，所应考虑的毋宁是所存在的公信力对善意第三人的保护效力。

2.对抗规则中“善意”的限定

善意的客体系客观判断的范畴，它不仅包括权利的得丧变更及其特定内容，还包括特定主体（如虚假入伙的合伙人）作为债务人的身份。问题在于，此种善意在评价上是否值得保护？在信赖保护的一般法理上，尽管不同的可信赖事实（如不动产登记簿、商事登记簿或私人表示）背后所彰显的可信赖程度是不一样的，但是这些不同的可信赖事实大体上最终仍然导向“非为明知或因重大过失而不知”的抽象要求上， 〔50 〕只不过对于不同的可信赖事实，重大过失的判断会有所不同。这一见解同样适用于通谋虚伪表示基础上的善意第三人保护，而诸如民法典第763条等仅仅将“明知”作为排除情形，实为制定法的特殊法政策考量，并不具有一般化的意义。鉴于对于分则及商法中业已出现的信赖保护，司法实务与学理对于善意的判断均已有充分的讨论， 〔51 〕尚需讨论的是通谋虚伪表示中对第三人的善意进行评价的法理，尤其是，此种善意何以形成，以及是否满足非因重大过失而不知的条件。

在涉及通过负担行为而取得债权的类型中，善意保护的否定见解认为，“如让与之债权不存在或不属于让与人者，受让人即无法取得此权利。盖此处之债权并无任何外表象征可为善意之凭藉……债权之存在只能证明权利之产生，不足以证明权利之存在，故仍不能依此成立善意”。〔52 〕不过，信赖原则仅保护基于法律行为而取得权利，本身并不过问权利嗣后消灭的问题。经由虚假的负担行为而创设债权的当事人，固然也可以通过合意解除、附解除条件等行为或约定，使得受让虚假债权的第三人的债权丧失给付利益或者灭失——至于同意或追认，原则上无单方撤销问题——而对抗规则所解决的仅是不得以虚假行为之无效对抗善意第三人这一裁判规范，其规范射程止于权利之取得。对于此种所谓债权的善意取得，应当区分债权基于无权处分及法律规定而发生的善意取得与债权经由负担行为而完成的创设取得。在前者，第三人善意的存在取决于相应的关于债权归属于出让人的信赖事由——而债权文书等形态不足以彰显权利之存续，就此而言，通说认为一般债权不适用于善意取得， 〔53 〕实属有据。惟在例外情况下，若善意的债权受让人有理由相信债权之归属于出让人，则债权的善意取得仍能發生，例如上文第三类中所涉及的第一受让人虚假拒绝债权让与要约的情形。同样，对于股权等其他无体财产权利，则以合意主义为权利移转的时点，并不依赖于外在登记行为的必要性， 〔54 〕因此在通谋虚伪表示存在的基础上，受让人即足以形成出让人业已取得权利的外观并有股权善意取得之适用余地。〔55 〕

但有关债权善意取得的法理并不能当然地适用于债权及其内容经由负担行为而取得或确定的情形。按一般见解，权利外观包括人工的外观与天然的外观，前者以登记簿为典型，后者则包括各种事实上的归属关系，如占有、口头或者书面的表示等。〔56 〕对债权的实现而言，债务人之给付至关重要，债务人口头或者书面的表示若指向债务的存在，则债权人即足以信赖此种表示。因此，在债权经由负担行为而取得的过程中，债权的有效性信赖不仅可能存在于基于效力待定的法律行为基础上的法定代理人的（虚假）表示之上，如上文第一类的第一种子类型;也有可能基于债务人经由债权文书作出债务有效存在，如上文第一类中的第二种子类型（但排除利益第三人契约，已如上述），以及债务人所表示的债务存在样态的表意之上，如上文的第二类。此处需要说明的是，对于虚假行为当事人通过虚构债权债务关系以实现融资等行为中，债权受让人固然是通过取得行为取得债权，但它仍然面向债务人可能提出的虚假行为抗辩，这与债权本身客观存在，只不过出让人不享有债权而为无权处分行为中，债务人可能提出债权并不归属于受让人的抗辩的案型，显有不同。

在此基础上，可能引发的争议在于，一般的善意取得中，支付合理的对价系构成要件之一，而在通过虚假行为原始取得债权的情况下，却会涉及许多无对价而取得权利的案型（例如限制行为能力人所参与作成的无偿法律行为）。权利取得的无偿性特征或者对价不合理是否足以排除善意第三人的善意以及对抗规则的适用？在善意取得制度中，合理对价的意义一方面在于支撑合理信赖，另一方面则在于正当化所有权人的权利丧失，从而实现双方相对正当性原则。〔57 〕在通过虚假行为原始取得债权及上述第四类无权处分的情况下，债务人及原权利的权利人的口头或书面表示足以支撑上述两种正当化基础，因此无需再借助合理对价来对善意的权利取得提供支撑。〔58 〕

3.积极信赖保护作为“不得对抗”的法律效果

通谋虚假表示所创设的外观无论是组成了物权善意取得制度的构成要件，还是组成了债权存续取得的构成要件，分则规范中针对外观保护的特别规定仍应首先适用或类推适用。此时，通谋虚伪表示基础上的对抗规则事实上仍然存在，并通过分则规范中的要件得到体现。对于特别规范及其类推适用所未能涉及的交易形态，若上述有关“善意第三人”的构成要件得以满足，则“不得对抗善意第三人”意味着善意第三人可以在其基于信赖而建立的法律行为中主张外观的有效性，而非基于错误、欺诈等制度对该法律行为加以撤销并主张信赖利益的损害赔偿。

（三）法理上对抗规则的规范实现进路

如上所述，财产法上通谋虚伪表示基础上的善意第三人保护总体上可取向于两种规范样态。一方面，若存在虚假的取得行为，则善意第三人的保护最终通过民法典第311条得以实现;同时对于虚假的负担行为，则经由民法典第763条及其类推适用而解决。另一方面，对于其他应受保护的善意第三人，通过整体类推的方式，诉诸私法中信赖保护原则的具体化来加以保护。不过，在现行民法典中，并不存在直接落实信赖保护原则及其具体化的条件。不仅民法典并未将信赖保护原则列为基本原则，同时原本用以落实具体化任务的《民法典》第146条第1款也并未包含对抗规则。在此之外，债权让与通知类推适用的最终法律效果不能逾越债务人保护这一限定，表见代理也只能针对部分无权代理的情形而提供保护，而相对而言类推适用的意义更为重大的真意保留规则则并未加以规定。

不过，考虑到通谋虚伪表示中所存在的意思与表示的故意不一致，相比善意第三人的信赖保护，表意人仍以其无效加以对抗就有违反诚实信用之虞。〔59 〕据此，在现行立法状态下，行为人不得以通谋虚伪表示无效对抗善意第三人这一规则可以在民法典第146条第1款的基础上，结合民法典第7条（诚信原则）进行目的性限缩，从而找到法律适用的规范基础。惟此，方能克服因请求权基础规范本身的缺漏而带来的司法适用困境。〔60 〕

结  语

一百多年前，德国民法典的起草者在未能全面审视一个一般性的对抗规则的背景下，谨慎地对德国民法典第117条进行了内容厘定，最终对抗规则付之阙如。〔61 〕在德国民法典身后，立法者在规范中所表达出来的意愿并没有约束后世的法学家们，司法实践与通说均认许有一般性的信赖保护的存在必要。〔62 〕从技术上看，一方面通过对表见代理规则（德国民法典第171条以下）、文书提示基础上的债权让与规则（德国民法典第405条）及债权让与通知规则（德国民法典第409条）的类推适用，另一方面通过对真意保留规则（德国民法典第116条第1款）的类推适用，最终实现了对善意第三人的信赖的全面保护效果。〔63 〕我国民法典的立法者对于对抗规则持相似的慎重态度，并决定将对抗规则的内容交由分则的具体情形去解决。但是，分则规范的适用及类推适用的适用范围是有限的，它并不能解决社会经济往来中所出现的形形色色的属于通谋虚伪表示的交易形态。据此，经由整体类推归溯信赖保护原则，在法理上承认、建构一般意义上的对抗规则，并结合民法典第7条通过对民法典第146条的目的性限缩，从而实现对善意信赖通谋虚伪表示基础上权利外观的善意第三人予以合理保护，是构建通谋虚伪表示制度的妥善进路。

复旦大学法学院讲师，法学博士。

〔1〕该但书曾存在于《民法总则（征求意见稿）》第103条及《民法总则（草案）》第149条第1款，均强调“双方不得以虚假的意思表示对抗善意第三人”。参见李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第527页。

〔2〕《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉审议结果的报告》（2017年3月12日第十二届全国人民代表大会第五次会议主席团第二次会议通过）。

〔3〕参见同前注〔1〕，李宇书，第532页;陈甦主编：《民法总则评注（下册）》，法律出版社2017年版，第1046页。

〔4〕梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017年版，第182页。

〔5〕参见同前注〔4〕，梁慧星书，第182页;冉克平：《民法典总则意思表示瑕疵的体系构造——兼评〈民法总则〉相关规定》，载《当代法学》2017年第5期。我国传统民法学理亦同此说，參见杨代雄：《法律行为制度中的积极信赖保护——兼谈我国民法典总则制定中的几个问题》，载《中外法学》2015年第5期;杨立新：《我国<民法总则>法律行为效力规则统一论》，载《法学》2015年第5期;武腾：《无效、可撤销民事法律行为与善意第三人保护》，载《清华法学》2018年第1期;韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第463页;傅鼎生：《傅鼎生讲物权法》，上海人民出版社2017年版，第134页;王利明主编：《民法学》，复旦大学出版社2015年版，第91页（房绍坤）。

〔6〕参见高治：《通谋虚伪表示下合同的效力及第三人权益的保护》，载《人民司法（应用）》2011年第3期。裁判如“中铁物资集团新疆有限公司与中国工商银行股份有限公司乌鲁木齐钢城支行等合同纠纷案”，最高人民法院（2014）民二终字第271号民事判决书;“珠海华润银行股份有限公司与江西省电力燃料有限公司、广州大优湄潭销售有限公司保理合同纠纷案”，最高人民法源（2017）民再164号民事判决书;“江苏常州钟楼法院判决建行常州分行诉金某等金融借款合同纠纷案”，江苏省常州市终极人民法院（2017）苏04民终3746号民事判决书;“扬州新余房地产有限公司与胡林等案外人执行异议之诉上诉案，江苏省高级人民法院（2017）苏民终1341号民事判决书等。

〔7〕参见孙宪忠：《论民法典贯彻体系性科学逻辑的几个要点》，载《东方法学》2020年第4期。

〔8〕例如，对于现实中所发生的“假结婚”，我国司法实践主流观点认为《婚姻法》第10条（《民法典》第1051条）已穷尽无效事由，因此不适用通谋虚伪表示无效的规则;学者也认为，将“假结婚”评价为无效或可撤销将消解我国婚姻制度的伦理属性。参见王林清、杨心忠、赵蕾：《婚姻家庭纠纷裁判精要与规则适用》，北京大学出版社2014年版，第277—278页;申晨：《论婚姻无效的制度建构》，载《中外法学》2019年第2期。在继承法中，纵然认可在遗赠扶养协议等问题上可能会有通谋虚伪表示存在之可能，但遗赠部分具有死因行为之性质，在死亡事件发生之前，取得了对遗赠财产的转移享有给付请求权的第三人应虑及被继承人仍有变更其死因处分行为内容之可能，其善意难以构成;纵然有构成之可能，究竟应优先保护被继承人的最后处分的意愿还是善意的第三人，仍应进一步考察。

〔9〕参见胡长清：《中国民法总论（下）》，商务印书馆1928年版，第371页;史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第576页;王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第340页。此外，我国民法学界通常将《德国民法典》第135条意义上的“相对的不生效力”（relative Unwirksamkeit）译作“相对无效”，所指称的是当处分行为违反了以保护特定主体为目的的处分禁令时，该处分行为仅仅相对于所保护的主体而言不生效力的情形。Vgl. MüKoBGB/Armbrüster， 8. Aufl. 2018， BGB § 135 Rn. 31;[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第375页;耿林：《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，中国民主法制出版社2009年版，第333页。

〔10〕参见同前注〔9〕，胡长清书，第371页。

〔11〕Vgl. Roland Michael Beckmann， Nichtigkeit und Personenschutz， 1998， S.297ff.

〔12〕参见葛江虬：《“知假买假”：基于功能主义的评价标准构建与实践应用》，载《法学家》2020年第1期。

〔13〕参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（下册）》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第497页;Staudinger/ Singer （2017） BGB §117 Rn.1.

〔14〕参见同前注〔13〕，Staudinger/ Singer评注书，边码1。

〔15〕Vgl. Claus-Wilhelm Canaris， Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht， 1971， S. 426.

〔16〕参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法（上册）》，张双根译，法律出版社2004年版，第306页。纵然将其看成是法律行为性质的意思表示，登记机关也没有进行通谋的权限（民法典第212条、第213条）。

〔17〕Vgl. Georgios D. Kallimopoulos， Die Simulation im bürgerlichen Recht， 1966， S. 183. 此时登记簿中权利的归属与事实不一致确因当事人的过错而导致，但并不妨碍构成登记簿错误。参见程啸：《不动产登记簿错误之类型与更正登记》，载《法律科学》2011年第4期。

〔18〕虚假的债权让与若经通知，则债务人仍可信賴通知之有效性，而对通知中载明的债权人为清偿。此系对信赖通知的债务人的特别保护，可以经由对民法典第546条第1款的解释而实现。

〔19〕本处及下文所列举的各种交易动机，于通谋虚伪表示的效力不生影响，而仅在于说明通谋虚伪表示创设的现实可能性。

〔20〕近期就此发生的争议案件，参见马晨晨：《中科建收取民企挂靠费，专家：这是“伪国企”典型案例》，载第一财经网，载https：//www.yicai.com/news/100871567.html，2021年10月1日访问。

〔21〕朱虎：《表见代理中的被代理人可归责性》，载《法学研究》2017年第2期。

〔22〕参见同前注〔15〕，Canaris书，第474页。

〔23〕相同结论，同前注〔5〕，杨代雄文。

〔24〕参见同前注〔1〕，李宇书，第533页。

〔25〕但需注意者系，学者针对通谋虚伪表示所作“尽管‘对抗规则’实际上仅为日本民法基于其特定的物权变动模式所设的补救性规定，并非普遍的民法原理”一议（参见同前注〔1〕，李宇书，第534页），仍有商榷之余地。日本民法在以意思表示而发生物权变动的基础上，不可避免地仍将发生物权多重转让的事实，为此尤需建立对抗要件主义，以解决在先受让人与在后受让人之间的利益平衡问题，故谓“所谓对抗要件主义本来是为回避意思主义的理论漏洞而采取的法律技术”。参见[日]近江幸治：《民法讲义Ⅱ：物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版，第51—52页。这在一定程度上接近于我国民法典第768条所规定的情形。由此可见，涉及通谋虚伪表示的对抗规则，其规范基础为日本民法典第94条第2款，而物权变动相关的对抗规则，其规范基础为日本民法典第177条及第178条，分别构成近江幸治所谓 “作为无权利法理例外的‘对抗’关系与权利竞合的‘对抗’关系”这两种对抗概念，前者涉及真正的权利人基于一定的事由对特定主体（善意第三人）无法主张其权利的情形;后者涉及所主张的双方都是有效的潜在权利人，依据一定的要件（对抗要件）是否具备来决定双方权利之间的优劣的情形。参见近江幸治书，第174页。两者不仅在功能上存在差别，法理正当性上也存在差异——与后者的法理说明众说纷纭不同的是，对于前者，主流观点均认为系权利外观的法理。参见[日]内田貴『民法Ⅰ：総論·物権総論』（東京大学出版会，2005年）53頁;加藤雅信『民法総則』（日本有斐閣，2002年）251頁。

〔26〕参见庄加园：《动产善意取得的理论基础再审视——基于权利外观学说的建构尝试》，载《中外法学》2016年第5期。

〔27〕该条主要针对的是通谋虚伪表示的情形，但亦可类推适用于债务人单方虚伪的债务承认（真意保留）之上。参见朱晓喆、刘剑锋：《虚构应收账款保理交易中保理人的信赖保护》，载《人民司法》2021年第4期。

〔28〕黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第608页。

〔29〕参见同前注〔26〕，庄加园文。

〔30〕参见张双根：《股权善意取得之质疑——基于解释论的分析》，载《法学家》2016年第1期。

〔31〕Vgl. Staudinger/ Busche （2017） BGB § 405， Rn. 1.

〔32〕当然，由债务人参与作成的债务证书因与债权存在的外观之间应存在因果关系。在虽然存在债务文书，但是在债权让与中并未就此加以出示，或者债务证书的内容无法确定具体的债务是否存在等情况下，债权受让人的因重大过失而不知均不构成对抗规则中的“善意”。

〔33〕追认表示的相对人既可以是限制行为能力人或无权处分人，也可能是法律行为的相对人。参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第258页。若追认向法律行为的相对人作出，且此种追认系虚假表示，则当相对人存在善意时，所涉及的是单独虚伪表示，而非通谋虚伪表示。

〔34〕参见同前注〔33〕，朱庆育书，第248页。

〔35〕Vgl. Larenz/ Wolf， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts， 9. Aufl. 2004， §25 Rn. 10.

〔36〕至于此种追认或者同意有害于限制行为能力人的利益的情形，则可通过监护制度加以救济。

〔37〕通说虽然拒斥债权的善意取得，但是若债权受让人的善意有足够的支撑，则仍有认许之必要。德国民法典第405条规定，对于出示债务证书的情形，债务人不得以通谋虚伪表示对抗善意受让人。但学者仍认为该条对受让人的保护仍不充分。例如在未出示债务证书，但是债务人口头肯认债务存在的情形，仍然应当认可债权人得善意取得债权。同前注17，Kallimopoulos书，第205页。

〔38〕对于第三人法律地位的保护，参见潘重阳：《论真正利益第三人合同中第三人的违约救济》，载《东方法学》2020年第5期。

〔39〕相关讨论参见王泽鉴：《通谋虚伪之第三人利益契约》，载《民法学说与判例研究》（第六册），北京大学出版社2009年版，第179页以下。

〔40〕参见同前注〔17〕，Kallimopoulos书，第169页。例外的情况下还会存在部分表决权人与股东会等意思表示受领人通谋为虚假行为的可能，此时其他善意信赖决议行为有效性的表决权人就应当予以保护。

〔41〕参见同前注〔28〕，黄薇主编书，第607—608页。

〔42〕例如，卡纳里斯认为私法自治与信赖保护原则相互独立，而比德林斯基认为法律行为的拘束力表现为自我决定与自我负责，后者包含了信赖保护的内容。参见同前注15，Canaris书， 第431页以下;Franz Bydlinski， System und Prinzipien des Privatrechts， 1996， S. 150ff.

〔43〕参见朱广新：《信赖保护原则及其在民法中的构造》，中国人民大學出版社2013年版，第93页以下;叶金强：《信赖原理的私法构造》，北京大学出版社2014年版，第55页以下;马新彦：《信赖原则在现代私法体系中的地位》，载《法学研究》2009年第3期;同前注〔5〕，杨代雄文。

〔44〕参见同前注〔15〕，Canaris书，第433页。

〔45〕参见同前注〔15〕，Canaris书，第434页;顾全：《民事法律行为效力评价维度——兼论及限制性规范体系的理解适用》，载《东方法学》2021年第1期。至于行为人主观上是否知悉创设法律外观的后果，则在所不问。对此发生错误仅系动机错误之一种，并不产生法律行为制度中的法定撤销权。参见班天可：《论民法上的法律错误——对德国法和日本法的比较研究》，载《中外法学》2011年第5期。

〔46〕参见同前注〔33〕，朱庆育书，第264页;崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》，吉林大学出版社1999年版，第193页;王家福主编：《经济法律大辞典》，中国财政经济出版社1992年版，第721—722页（张广兴）;戴镦隆主编：《民事法律词典》，群众出版社1987年版，第82页。

〔47〕这也是我国学理及司法实践的一般观念。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）“引言”部分就提纲挈领地指出，“外观主义系民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则，现行法律只是规定了体现外观主义的具体规则”。类似观点，参见崔建远：《论外观主义的运用边界》，载《清华法学》2019年第5期。

〔48〕参见同前注〔15〕，Canaris书，第 442页。

〔49〕类似观点，参见同前注〔47〕，崔建远文。此外，与此易产生混淆的是股权代持的情形。在此，名义股东系法律上的股东，对名义股东的股权进行强制执行事实上并无障碍，事实上不涉及善意保护问题。参见前注〔30〕，张双根文。

〔50〕参见石一峰：《私法中善意认定的体系规则》，载《法学研究》2020年第4期。

〔51〕例如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第16条及第17条关于善意的界定以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条关于表见代理的构成要件的说明;后者如余佳楠：《我国有限公司股权善意取得制度的缺陷与建构——基于权利外观原理的视角》，载《清华法学》2015年第4期;前注〔30〕，张双根文。

〔52〕芮沐：《民法法律行为理论之全部》，中国政法大学出版社2003年版，第63页。

〔53〕参见陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第418页。

〔54〕参见张双根：《论股权让与的意思主义构成》，载《中外法学》2019年第6期。除论者行文所涉论证之外，尤其要顾及的基本法理逻辑是，若无基于意思主义而发生的股权取得，受让人要求公司变更股东名册的权利便无从谈起。

〔55〕参见同前注〔5〕，武腾文。

〔56〕参见同前注〔26〕，庄加园文;同前注〔15〕，Canaris书， 第 492页。

〔57〕参见同前注〔26〕，庄加园文。

〔58〕反对见解，参见同前注〔15〕，Canaris书，第516页。

〔59〕与此类似，德国学者也将“禁止作出矛盾行为”（das Verbot des venire contra factum proprium）这一诫命视作对抗规则的法理基础。参见同前注〔17〕，Kallimopoulos书，第25—26页。

〔60〕参见刘力：《论民商事案件裁判方法的反思与完善——以请求权基础分析方法为中心》，载《东方法学》2020年第1期。

〔61〕与此不同的是，法国债法改革中从行为人有效的合意不得对抗第三人的角度对外观信赖提供了保护。参见李世刚：《法国〈合同法改革草案〉解析》，载《比较法研究》2014年第3期;相关条文，参见李世刚：《法国新债法：债之渊源》，人民日报出版社2017年版，第147页。

〔62〕参见同前注〔13〕，Staudinger/ Singer评注书，边码23。

〔63〕参见同前注〔13〕，Staudinger/ Singer评注书，边码24。

Abstract： The evaluation of the effectiveness of false expression on intent is simultaneously bound by the rules of expression of intent and the principle of the protection of reliance. The legal effect of the false expression on intent is absolutely invalid， not relatively invalid. The false expression on intent could meanwhile objectively form the appearance of rights attributable to the person expressing the intention. The false expression on intent doesn't lead to the factual change of legal relationship in the legal world， while provides the need for the protection of reliance. Under the current system of the protection of reliance in China's Civil Code， the general rule that the invalidity of a false expression on intent cannot be raised against a bona fide third party falls in no substantial conflict with the norms aiming at the protection of reliance in the special sections， not to mention the fact that a bona fide third party might be unprotected even through the analogical application of those norms such as Article 763 of Civil Code. The principle of protection of reliance is a basic one in private law， so the third party under the assertion rule should be the subject who participate in legal transactions. To meet the test of bona fide， the third party must be the person who have demonstrated honesty in the conduct of the specific legal transaction without knowing or unknowing the invalidity of the related legal acts due to gross negligence and must have observed reasonable civil basis of reliance in the transaction.

Key words： false expression on intent; invalid; assertion; bona fide third party; protection of reliance; the Civil Code