刍议《唐律疏议》“保辜”条

杨田甜

(1.青海师范大学, 青海西宁 810008;2.青海民族大学,青海西宁 810007)

一、“保辜”律文之概述

(一)《唐律疏议·斗讼律》 ——307“保辜”之规定

【律文】 诸保辜者，手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌支体及破骨者五十日。殴、伤不相须。余条殴伤及杀伤，各准此。

【疏】议曰：凡是殴人，皆立辜限。手足殴人，伤与不伤，限十日；若以他物殴伤者，限二十日；「以刃」，刃谓金铁，无大小之限，「及汤火伤人」，谓灼烂皮肤，限三十日；若折骨跌体及破骨，无问手足、他物，皆限五十日。注云「殴、伤不相须」，谓殴及伤，各保辜十日。然伤人皆须因殴，今言不相须者，为下有僵仆或恐迫而伤，此则不因殴而有伤损，故律云「殴、伤不相须」。「余条殴伤及杀伤各准此」，谓诸条殴人，或伤人，故斗、谋杀，强盗，应有罪者，保辜并准此。限内死者，各依杀人论；其在限外及虽在限内以他故死者，各依本殴伤法。他故，谓别增余患而死者。

【疏】议曰：「限内死者，各依杀人论」，谓辜限内死者，不限尊卑、良贱及罪轻重，各从本条杀罪科断。「其在限外」，假有拳殴人，保辜十日，计累千刻之外(按名例律称日年及众谋条，诸称日者，以百刻。此既保辜十日，故计累千刻。)，是名「限外」；「及虽在限内」，谓辜限未满，「以他故死者」，他故谓别增余患而死，假殴人头伤，风从头疮而入，因风致死之类，仍依杀人论，若不因头疮得风，别因他病而死，是为「他故」：各依本殴伤法。故注云「他故，谓别增余患而死」。其有堕胎、瞎目、毁败阴阳、折齿等，皆约手足、他物、以刃、汤火为辜限。[1]P1482-1483

(二)与此条律文相关的规定

(1)《卫禁律》79 条“犯庙社禁苑罪名”；(2)《斗讼律》302条“斗殴伤人”；(3)《斗讼律》 303条“斗殴折齿毁耳鼻”；(4)《斗讼律》304条“兵刃斫射人”；(5)《斗讼律 》305 条“殴人折跌支体瞎目”；(6)《斗讼律》306 条“斗故杀人”。[1]p625,1295,1468,1470-1472,1475-1478.

二、“保辜”条律文、案例解读

(一)律文内容之解读

此法条对保辜的规定说到凡是伤害的伤情尚不能定论的，都应该按规定的辜限来对待。等待最后的结果清晰明朗以后再处以相应的惩罚，可谓之保辜。立法规制包含两层含义：首先是对被害人权益的保护，在一定程度上防止被害人因当时所受伤情不能即刻显示而被忽略所受伤害；其二是对伤害人的改过补救的机会，利用辜限积极为被害人进行医治减轻伤害。

1.对保辜的适用范围的规定

律文规定，凡是有殴人的行为发生，不管有没有伤情，都需要进行保辜；从主观心态上来说，不考虑其是故意为之或是过失为之，凡是有斗殴、伤人行为也要进行保辜；再者，适用保辜的情形还涵盖了过失伤人行为、谋杀行为、故意斗殴行为、戏伤伤人行为、强盗伤人杀人行为但没有造成立刻死亡的案件。

2.对辜限确定之标准的规定

对于辜限的确定，首先依据伤害器物来立限，假如是用手足伤人，不管有没有伤情出现，辜限就为律文规定的十日；使用其他的物件造成伤害辜限为二十日；以刀刃一类等器物致人伤害或者有烫伤烧伤人行为的，辜限就为律文规定的三十日。其次是依据被伤害的程度来立限，不管是用手足还是其他的物件伤害人，导致被害人出现身体骨折较为严重的情形等辜限时间延长为五十日。因为辜限有长有短，所以其长短和作案器物危害性有联系。总而言之，依据物件的危害性来看，保辜期时间不同；当然保辜期限长短和受害人的伤势轻重也是息息相关，身体造成严重损害的情况其保辜期限也会较长。

律文对保辜制度的规定主要是对人身伤害案件的处理中，对司法鉴定制度也有一定程度的启迪。从对受害人的救济方面，对刑事加害人的宽罚方面等都体现其对司法资源的节约和最大化利用。

(二)唐代保辜制度司法案例之解读

1.唐元和十年莫诚伤人案

《文献通考》中记载：“民莫诚为救兄莫荡，以竹刺莫果右臂，经十二日身死，莫诚禁在龙城县。准律，以他物殴伤，十二日保辜内死者，依杀人论。宗元《上桂官观察府状》：“右奉牒准律文处分者，窃以莫诚赴急而动，事出一时，解难为心，岂思他物，救兄有急难之戚，且中臂非必死之疮。不幸致殂，揣非本意。按律固当恭守，抚事似可哀矜。断手方追於深衷，周身不遑於远虑。律宜无赦，使司明至当之心；情或未安，守吏切惟轻之愿。伏乞府赐兴哀，特从屈法，去全微命，以慰远黎。”[2]

案件中莫城使用凶器按照法律之规定保辜期限为二十日，莫果死于受伤后十二日内，按律规定以斗殴杀人罪定罪处于绞刑。柳宗元认为莫城的行为是因为救助其兄所犯因有减轻处罚之意。但依照举重以明轻原则是不应减轻，还是应该按律处罚。

2.唐咸通五年卢方乂杖杀部民案

《旧唐书·柳仲郢传》中记载：咸通初，(仲郢)转兵部，加金紫光禄大夫、河东男、食邑三百户，俄出为兴元尹、山南西道节度使，凰州刺史卢方乂以轻罪决部民，数日而毙，其妻列诉，又旁引他吏，械击满狱。仲郢召其妻谓之曰：“刺史科小罪诫人，但本非死刑，虽未出辜，其实病死。”罚方乂百直，击者皆释，郡人深感之。[3]

本案是刺史惩罚犯下小罪的部民但导致其死亡，按律有明文之规定“监临自以杖捶人”条考虑保辜的适用范围。使用器物为杖，辜限的确定清楚明了是为二十日，具体分析其死亡的时间，死亡原因是身体生病，可以视为“他故”。

以上两则案例的判定，从某一层面体现了儒家的人文主义思想，能够让加害人之后还能回归社会生活，双方发生伤害纠纷之后，主要看受害人的伤情程度以及双方的赔偿达成，案件的最终定论视受害人的伤情及后续恢复情况。从行为人的法律责任角度来说，区分在辜限期内和辜限期外伤情的认定是有一定的科学性和准确性的。可见唐朝的保辜制度确实能够起到良好调控的效果，制度的使用程度较为广泛，一方面可以起到保护受害人权益的益处，其二也能促使双方相互和解，对社会的和谐稳定发展也是有很大的促进。

三、“保辜”的历代演变

(一)我国保辜制度的起源——秦汉时期

蔡枢衡先生在《中国刑法史》中有如下表述：“《周礼》不言保辜，足见殷代尚无保辜制度，很可能是成康时代的新猷。”[4]西周的立法思想主要是体现“明德慎罚”，保辜制度的立法理念同样也阐释了对于刑罚的谨慎使用。认为西周时期已有保辜制度的理念有一定的道理。保辜制度在汉代已有，《急就篇》记载：“痕痏保辜，吓呼号。”从历史资料记载来看魏晋南北朝时期关于保辜的相关记载甚少，多为借鉴前朝律法。

(二)我国保辜制度的成熟——唐朝时期

唐代的《贞观律》对于隋朝《开皇律》的内容在继承的基础上依据社会状况作了适时的调整。就如对于保辜制度内容有一些由重改轻的规定。唐代的《永徽律》里有了成型的保辜制度的规定，而《永徽律》只是将《贞观律》中的“旧制不便”的内容删改。保辜制度在唐律中的规定从适用对象、适用期限、加害人的行为类型及后续处罚都做了明确具体的规制，可见保辜制度在唐代有了比较完备的发展。

(三)我国保辜制度的稳定——宋朝时期

《宋刑统·斗讼律》之“斗殴故殴故杀”门中的“以兵刃斫伤人”条、“保辜”条以及“检验病死伤不实”门的规定与唐律的规定基本一致。在宋代，其法医学的发展促进了司法鉴定技术的提升，特别是在致人堕胎的伤人案件中，其保辜期限的规定有了很大的变化。特别是宋代的立法者对于怀孕群体保辜期限的特殊规定与考量是立法技术与立法水平的重大提升。元朝立法中关于保辜制度的内容规定在《元典章》卷 44《刑部卷之六》“辜限”条。内容是对于唐律内容的沿袭，当然也依据当时的社会发展做出了与时俱进的改革。

(四)我国保辜制度的弱化——明清时期

明代关于保辜的内容规定较前朝的法律规定在保辜期限的正限和余限上有了更加细化和完备。主要体现在明代法典《大明律》卷20之规定中。清朝的律法规定中也延续了明朝关于保辜期限的正、余限的内容。《大清律例》中对保辜明确了辜限，在辜限内死亡的，查明死亡原因是否与伤病原因一致，再予判决；这一规定带有一定的合理性，主要还是强调加害人要为自己的加害行为承担责任，若是因为加害行为以外的原因死亡则不用承担罪责。同时清律还区分不同的加害行为来确定长短不一的辜限，伤重则辜限长，伤轻则辜限短。

纵观清朝对于保辜制度的规定与明代有所区别的地方，在于比如在司法实践中对于保辜制度适用的条件做出了限制性的规定，又如在立法中保辜的法律概念有明确规定等方面其做出了相应的改进。后来的清末修律变法过程中在立法理念和司法实践层面一定程度上受制于近代法学思想的影响，社会科学技术的发展与医疗水平的提高下导致了保辜制度在法制的长河中消亡。

四、关于“保辜”研究重点

对于古代社会的稳定发展起到重要作用的保辜制度是诸多历史学者较早研究和探讨的重要内容。现今学者们从法学、历史学、刑法学、法医学等领域对其研究的主要关注点集中在以下几方面：

首先，保辜制度在各历史时期发展演变之研究。李阳《明代保辜制度研究》主要重点阐述保辜制度在明代的变化，分析其内外原因，结合刑、民责任及当时的涉外法律原则对保辜制度作进一步的分析。杨芹《论唐代中的保辜》以律文直接规定为研究重点，全面论述制度的适用范围、期限等内容，爬梳律文的比附援引。李翠平《清代保辜制度研究》本文通过对清代保辜制度的完善过程进行详细地梳理，探究保辜制度是如何在清代不断完善的，并且通过不断完善的内容变化分析当时社会现状和完善原因。刘洋《唐代保辜制度研究》立足于法条，具体探寻保辜制度的律文规定和认定标准，对制度详尽评析，一方面肯定制度的科学性和先进性，一方面也指出该制度存在某种程度上缺陷。杨君的《论中国古代的保辜制度——以唐代为视角》以唐朝律文的规定为角度，结合相关案例，论述制度与案件的实际操作。其次，是保辜制度之合理性、功能性分析及对立法、司法、刑事法律制度的启示研究。裴新丹《保辜制度的合理性分析及其启示》分析保辜制度的合理性成分，以求对现代立法和司法的宏观理念有所借鉴。 王林平《古代保辜制度与当代刑事和解》指出保辜制度作为中国传统法律文化的精髓虽退出了历史舞台，但其体现的深刻内涵不容忽视，依然对当今的司法制度有着借鉴意义和作用。再者，保辜制度与儒家非讼、慎刑、刑法因果关系联系之研究。李中和《<唐律疏议>保辜制度新探》认为儒家思想贯穿于法律制度之中，其对唐朝的司法实践有着重大影响。李光宇《刑法因果关系基本问题研究》一定程度上揭示了刑罚因果关系辨证因素的沿革。

五、今后研究思考方向

(一)除清代以外其他历史时期保辜制度的司法实践研究(实际运用)，特别是案例分析与律文紧密结合有待深入研究

保辜制度适用范围研究方面，一方面是除清朝以外的其他历史时期对保辜制度的司法实践操作研究性较浅，涉猎不多；另一方面学者们大都重点研究律文的相关规定，有些学者虽然从案件出发，但是两者结合研究内涵不够，研究程度不深，案例分析与律文没有联系起来，一定程度上导致研究结论不能对保辜制度体系形成全面的认知和定性。

(二)古今制度异同点比较研究

法律制度的规定的发展当然也受传统司法理念的束缚和影响，其在具体适用范围、被害人的诉讼地位以及监督机制等方面存在一些问题，并且学者们大都从保辜制度对于刑事和解制度借鉴性角度来研究相关问题，但很少能有两项制度的对比分析，探讨其之间的相同点与异同点。应秉持保辜制曾经在古代历史上发挥了其重要的和解功能，此项制度对我国当前刑事和解制度仍具有一定的借鉴意义和功能。

(三)保辜制度消亡之现代询叩

在近代西方法治学说、思想及制度的影响下，保辜制度随着社会经济的大发展趋势而消亡于无形之中。往后探讨重点可关注于对保辜制度的考析及其与近、现代相关刑法理论(如不作为犯和期待可能性等)关系之研究，从法社会学、法人类学、法经济学、历史学多元角度来分析消亡之缘由。