司法权统一性问题研究——以司法权的判断权本质为中心

周舜隆

（南通大学 法律系，江苏 南通 226019）

一、问题的提出

在两大法系，司法权通常指法院审判权，只有意大利、埃及等极少数国家，司法权才包括审判权和检察权。[1]我国学界关于司法权有“大司法权说”“三权说”“两权说”“一权说”“多义说”等诸种观点。[2]159近年来我们对“司法权”一词的使用语境有所差别，通常是包括侦查机关、检察机关、审判机关、司法行政机关等国家机关职权在内的一个统合概念，但有时也仅指法院职权，即“一权说”[3]。本文取“一权说”，将司法权的范围限定为法院职权。当然，“一权说”本身也有宽窄之分，狭窄的理解仅指司法审判权，而在宽泛理解中，审判权与司法行政权同属于大的司法权范畴。[4]

21 世纪初，中央提出“公正与效率”是新世纪人民法院的两大工作主题。全国法院围绕这两大主题进行了如火如荼的司法改革，收效甚多。但自20 世纪末以来出现的司法地方化、行政化、案多人少、同案异判乃至司法腐败等问题仍然沉疴难去。十八大之后，中央对此给予极大的关注，对司法体制进行了建立司法责任制、完善司法人员分类管理、健全司法人员职业保障、推动省以下法院检察院人财物统管等一系列改革，取得了明显成效。[5]十九大以来，以改革法官养成机制、优化司法权力配置等六项工程为架构的司法体制综合配套改革将司法改革进一步引向深入。[6]观诸这两轮改革，举措繁多，目标也是全方位的，公正、效率、便民利民等等，不一而足。但其中法官员额制、省以下人财物统管、完善跨行政区划的司法管辖制度、优化配置司法权与司法行政管理权、四级法院职能定位等改革举措，除了对前述目标的追求外，还有一根线索贯串其中，即都追求司法权的去地方化、去行政化，实现司法审判的独立性、中央性、法律适用的统一等。这与2014 年中央提出“司法权是中央事权”的主旨是一脉相承的，从根本上来讲强调的是司法权的统一性。

但是，目前学界在司法体制改革理论上并未厘清司法权统一性之内涵，未能揭示其构成与表现形式。事实上，在没有司法腐败、没有司法偏私、没有地方干扰、没有行政干预、法官保障充沛，甚至在法官扪心自问没有任何偏倚的情况下，法官严格按照自己对法律的正当理解进行公正审判，结果司法裁判仍然不能完全统一。也因此，一些学者主张将“同案同判”确认为法官审判的法律义务而非仅止道德义务，以促进法律适用的统一。[7]这时人们方才意识到，公正司法即可达致统一司法的观念是不适当的。司法统一与司法公正既有联系又有区别，甚至区别更多于联系，两者系属不同的论域。

那么，司法权的统一性意味着什么？一个统一的司法权具有什么样的构造和外观？需要什么样的保障条件？司法行政管理的边界在哪里？研究司法权的统一性对于司法体制改革有何意义？围绕这些问题，本文试以司法权本身的质性分析为主，将司法权从核心判断权层层扩展至外圈层的司法行政管理并作一个分析，以求助力于司法体制改革。

二、司法权的本质与结构

（一）司法的本质在于进行法律上的判断

研究司法权的统一性，首先应明了司法权的质性。所谓司法常常又被称为裁判或审判。“纠纷当事者之间存在对立，具有中立性的第三者应一方当事者的要求针对这一对立作出某种权威的判断，这就是审判。在这里，可以期待纠纷根据权威的判断得到解决。”[8]1司法的标准过程是：第一，在作为国家公权机关的法院面前出现了某个纠纷；第二，当事一方主动提出指控；第三，法院立案受理，启动程序；第四，原告坚持不撤回告诉，法院审理并查明案情；第五，法院严格依照法律对纠纷的性质和当事人双方的行为合法与否或违法性程度进行客观地判断；第六，法院根据其作出的法律上的判断，经过自由裁量，提出最终的裁处方案。[9]这个过程反映出司法的主要功能在于解决纠纷，主要特征是被动性、中立性、程序性、独立性、公开性、终极性等，最终结论是对纠纷的一个裁处方案，而关键环节则是对双方行为的合法性进行法律上的判断。

理解司法的本质，必须将它与其他的政府主要权能在纯粹的、理想型的意义上进行比较。首先是立法权，“从广义角度而言，立法权是所有创制、认可、修改、废止法律的权力”[10]11。立法权行法律之废立，不针对任何特定的个人、特定的矛盾纠纷，法律一旦生效，即具有普遍的效力，任何人都必须服从，除非法律自身有除外规定。立法权的核心权能非常清楚，即由立法机关根据国家、社会情势的需要，经由立法人员，在现代社会通常是人民选出的代表或议员，进行充分的讨论、协商后，对某一领域的权利、义务订定根本性的分配规范。由于立法的过程主要在于分配权利、义务，因此立法过程中不可避免地会有大量的利益安排的争执，一个富有张力的、真实的立法过程常常充盈着意志与力量的较量。现代立法是文明社会中对价值的最具权威性的分配，其中意志与力量的较量和斗争反映的正是政治的性质。因此，立法的过程其实乃是政治的过程。它的关键环节在于立法过程中，代表各方利益的各种意志与力量，围绕法案的目的、宗旨、原则、条款、文句乃至字词的措置，所进行的反复的协商、研讨、争执、较量和妥协。因为立法的政治性特征，凯尔森坚定地把它排除在法律科学之外。[11]87再看行政权，纯粹意义上的行政权是行政主体执行法律或法规即执行权力机关的意志所享有的权力，即将法律的规定适用于具体的人或具体的事件。[10]31不同于司法权“无诉求即无裁判”，行政权在行使职权时通常是主动的，在与社会及公众的关系上，它是积极的、能动的。在法律的限度内，它按自己对社会公共利益、国家利益的判断标准和尺度来行事。它的本质是管理，是一种“行动”。行政管理可以发生在社会生活的全过程，并不以争端的存在为前提，其职责内容可以包括组织、管制、警示、命令、劝阻、服务、准许、协调等各种行动[12]，从而区别于司法的受理诉请——依（程序）法审理——依（实体）法判断——作出裁处的行为范式。

三种权能在实务中常常有交叉混杂的地方，但从三种权力的理论分类来看，它们各自的职权有着鲜明的主要特征。如果说立法权的主要行为特征是“规定意志的普遍法则”，行政权的主要行为特征是“提出可以应用到一次行为的命令”[13]140，则司法权的主要行为特征就是根据法律和良心对案件作出“客观化”的判断。从纯粹、规范的层面看，司法权没有主动的管理，它只有判断，对呈送于法院法官面前的纠纷进行法律上的判断。判断权是司法权的关键权力，判断权行使之前的审理权、之后的裁处权、裁判执行权等，尽管也是司法权的行为，但已经具有管理的特征，也即具有行政权的特征，而不再是司法权的专属行为。因此直到今天，美国法院仍然时常宣布：司法权力的“基本属性”中并不包括事实发现。也就是说，审理权并非司法权的核心权能。[14]51也因此凯尔森称：“将司法职能的特征说成是用以决定争讼当事人的义务和权利的一种程序，这也是一个错误。……法院主要地是确认一个（民事的或刑事的）不法行为已被作出并决定制裁。因而决定当事人的义务和权利只是次要的。”[11]391意指行使裁处权对案件当事人权利、义务进行最终酌处、配置，并非司法职能的本质。能将司法权与立法权、行政权区分开来的关键行为、关键行权特征就是严格依法进行判断，就是判断权。需要说明的是，仲裁机构虽然也以判断为其核心行为，但仲裁机构不具有国家设立、国家权力等特征，它所拥有的判断权是纯粹的社会权力，从而与司法权得以区分开来。因为司法权的关键权力是判断权，故我们可以说，司法权在本质上是一种判断权，司法是法官在法律内依据自身的认知能力所作出的判断。①Black’s Law Dictionary [Z].London：West Publishing Co.，1979.同样认为司法权是判断权的观点见：孙笑侠：《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》，《法学》1998 年第8 期。认为司法权具有判断权性质的观点见：周永坤：《司法权的性质与司法改革战略》，载《金陵法律评论》2003 年秋季卷。徐显明：《司法权的性质——由〈法院工作规律研究〉谈起》，载《人民法院报》2003 年6 月23 日。贺小荣：《人民法院四五改革纲要的理论基点、逻辑结构和实现路径》，载《人民法院报》2014 年7 月16 日。

（二）司法权是以判断权为核心的综合性权力

对司法权进行细致的分析，可以发现它是一种以判断权为核心的综合性权力。根据与司法审判的联系紧密程度，司法权可以大致划分为以下圈层：

第一，在任何国家，司法权的核心内容都首先是判断权，即严格对照法律规范，确定案件双方的行为合法与否、违法的一方或双方的违法程度的权力。行使判断权有三个主要环节：（1）裁剪事实。即取舍、认定经审理查清的证据和事实，以用于司法归类——涵摄。[15]189（2）找法。即行使法律发现权、法律解释权，生成针对当下情形的具体规范。每一次的法律适用就是一种解释，一种法规范的发现。[16]引论21“法律发现”是发现针对个案的法律，是法官法律解释权的首要权力。[17]226一个案件从证据到事实的法律意义的认定，并非一个自然而然的过程，其中常常包含了复杂的法律解释工作。而对法律条文作适用前的解释则既有简单案件中的通常解释，也有疑难、复杂、新类型案件中的扩张解释、目的性解释、漏洞补充等非常规解释。[18]132-188（3）联结事实与规范。将裁剪好的事实与解释妥当的法律相对接，实现对当事人行为违法与否及程度的判断。上述过程在简单案件中常常因为已形成惯常模式而极其简省，在复杂案件中则须反复进行，表现为“法官的目光在事实与规范间往返流盼”。

第二，以判断权为核心，紧紧包裹着第二层次的审理权和裁处权。案件不经审理则无法查清事实，要做出裁决则经常离不开对当事人权利、义务的配置方案的酌定。审理权包括调查、取证、听证、听审等，目标是查清案件事实，以供裁剪。附随着审理权，有一些为审判职权顺利运行而由法官行使的管理性质的权力。如立案受理、审判环节推进等司法程序的启动和指挥控制权；拘传、训诫、责令具结悔过、责令退出法庭、责令协助调查等司法强制权；拘留、罚款等司法处罚权。裁处权包括：（1）在法律规定的制裁幅度内对刑期、罚金、民事责任划分比例、赔偿数额、违约金等的确定。（2）案件纠纷解决方案的确定。它在复杂案件中则表现得很典型，如大标的合伙纠纷案件，散伙时的解决方案往往十分庞杂，确定解决方案时涉及大量的利益考量和平衡，没有具体明确的法律参照，是很重要的行权行为。这一圈层已然具有管理的性质，而非纯粹的判断权力。

第三，审级监督权。上级法院对当事人上诉的下级法院裁判结论，有权审查并重新裁判。附随的还有再审监督权，但不具有典型性。

第四，自由裁量权。法官的自由裁量权准确地说不宜单列出来，因为它贯穿于司法审判的全过程。在前三个圈层的司法活动中，甚至包括第五圈层那些管理性质的法律事务中，无不存在着自由裁量。[19]自由裁量权彰显了法律限定下的司法意志。[20]347-348

第五，与审判联系较多但已有区隔，并且属于管理性质的法律事务。包括：（1）管理非讼事务的权力。中外各国法院的非讼事务包括：宣告失踪和死亡、监督公司整顿、主持公司清算和商事拍卖、管理信托、处理无主财产、指定监护、制止家庭暴力、检验遗嘱、监督遗产的管理和分配、登记不动产等。（2）司法裁判执行权。内含执行程序指挥控制权，第二圈层的司法强制权、司法处罚权，查封、扣押、冻结等司法保全权，以及拍卖、划转、拨付、投监等实行行为。一些国家法院不拥有执行权，我国刑事判决的执行大多也非由法院进行。

第六，司法行政事务的管理。包括：（1）法院（体系）内部维系司法权整体运行的管理、指导权。包括法院内部的审判管理、政务管理、人事管理；最高法院对全国各级法院以及上级法院对下级法院的指导权。（2）司法制度中关于维持司法权体系运行、通常非由法院自身行使的司法行政管理权。包括法院的体系建制、司法区划；法院院长、法官的任免、考评；法院人、财、物的保障等。

这样一种包括但不绝对限于上述各种与司法密切相关的子权力及辅助权力的综合权力设施，才能称之为宽泛意义上的完整司法权。①司法权圈层或构成可以有不同的划分标准，这里只是为本文分析研究目的而进行的一种划分，不具有唯一性。如有观点认为司法权包括案件受理权、审判权、司法事务管理权、司法解释权、程序规则制定权、司法审查权等子权力，参见胡夏冰：《司法权：性质与构成的分析》，人民法院出版社2003 年版，第235—266 页。但后两个圈层的事务本质上属于行政管理，并不属于典型意义上的审判权范畴。

三、如何判断司法权是否统一

判断一种国家权力是否是统一的，无外乎对以下三个方面的观察：一是该种权力的产生是否出自宪法的统一安排；二是该种权力的维持和保障有无统一的处置；三是该种权力在所有层级的行使是否具有内在统一的标准。这三者对于权力的统一性都具有重要的价值，而后者则是根本。

就权力的产生而言，现代各国的宪法一般都对国家中的各种主要权力著有定则，只要严格依照宪法来建署赋权，就可以说这种权力的产生具有统一性。因为现代国家以法治为原则，宪法是一国的根本大法，也是人民统一意志的反映，即使宪法上规定某种国家权力的地方机关由各地方产生，但因为是出于主权者统一的意志安排，我们仍然认为，这种权力的产生具有统一性。比如我国各地各级人民法院并非都出于全国人大选举产生，而是产生于各地各级的人民代表大会，似乎不具有严格的统一性。但稍加分析就可以知道，这是出于我国宪法的统一安排，出于具有内在统一性的全国各级人民代表大会，所以由之产生的各级人民法院就是统一的。相反，联邦制的美国的法院就分为联邦法院和各州法院，两套体系的产生分别依据联邦宪法和各州宪法，存在截然的分野，因而并非一个统一的权力体系。如果宪法对某种权力的产生规范付诸阙如，或者虽有规范但不够详尽明确，或者实践中不能严格依照宪法规范来设立相应的机构，种种情形都会导致权力的产生违背人民主权者的意志初衷，从而失却统一性。21 世纪初以来，中央意识到地方的法院、部门的法院、企业的法院一时并行，司法权由此被分割严重，导致后来司法地方保护主义产生并泛滥。因此，加强了“法院集权化改革”[21]，陆续将上述各类法院转制回归到单一的法院体系中来，从而复建司法权产生源头上的统一性。

就权力的维持和保障而言，对于立法权和行政权，一般其管辖哪一层级、区域，则机关就由对应的层级、区域产生，同时其机构运作、管理及人、财、物的维持和保障由该对应层级、区域的政府负责。但对于司法权，则往往不是这样。在单一制国家，各国对于司法权往往由中央政府进行统一的维持和保障，即实行统一的司法行政管理。如法国普通法院系统，为了避免地方政府干预法院，各级法院的经费统一由中央拨付。司法部统一掌管法院体系的司法行政事务，司法部长授权上诉法院院长与总检察长掌管该上诉法院辖区内各法院的司法行政事务。最高司法委员会统一负责法官、检察官的任职资格、职务晋升、转任、遴选、职务待遇等事务。[22]英国2007 年成立了司法部，2009 年成立了最高法院，英国法院外部管理结构从大法官（大法官事务部）、内政部等多行政部门变为司法部作为法院系统的集权化管理机关。[23]202日本为了完全从实质上保障司法权独立，各级法院都分别配置了相应的司法行政权，但上级法院对下级法院司法行政有指挥、监督的权力，最高法院则设立事务总局，统一负责全国法院的司法行政事务，其中包括最主要的法院人、财、物方面的维持与保障。[24]52在联邦制国家，联邦与州往往各自负责所属法院体系的司法行政事务，但在各自范围内，往往也是由联邦或州的最高司法行政机构统一负责，具有单一化的特征。比如德国的联邦司法部和各州的司法部都负责为各自所涉及法院系统编制全体法院的年度预算、选任和分派法官、解决法院系统中的问题。州政府提供所有州法院的运作资金，联邦政府则提供联邦法院的运作所需资金。虽然各个州的司法部负责管理本州的上诉法院和两级初审法院，不过各州法院的日常管理被授权给州高等地区（上诉）法院统一负责。[25]155这一点与法国类似。美国的联邦与州司法权的维持与保障属于两套体系，且各州差别较多。就联邦法院而言，其已通过体系内部的联邦司法委员会、联邦法院行政管理局、联邦司法中心等机构，实现了对自身人、财、物的统一自治型管理。[26]32总之，各国司法权的维持与保障，不论由法院体系自我负责，还是从外部负责，或者内外结合负责，一般都由最高层级统一掌管，避免各下级法院的纷扰。并且同时将司法行政管理与审判职能区隔开来，避免因司法权的维持与保障影响到审判权独立。尽管各国有不同的模式，但总体上展示了很强的整体性、统一性、区隔性，迥异于立法权和行政权。我国法院原来则是由所属地方政府负责维持和保障，法院内部司法行政管理职能与审判职能区隔也不清晰，引发司法地方保护、行政化等问题。2014 年以来的省级以下法院人、财、物保障改革由省级统管，目前仍在进展中。

就权力的行使而言，其是否具有内在统一的标准从根本上决定了该种权力的统一性。设想一种权力，其各级机关的产生、维持和保障是统一的，但是其最高机关对于下级机关令不能行、禁不能止，各级机关各行其是，那它不可能具有统一性。相反，如果其各级机关都能遵从其最高机关的统一的指令或行动标准，即便其各级机关的产生、维持和保障并不统一，那么这种权力就其作为一种国家职能的效果而言也是统一的。总而言之，无论权力的产生、维护和保障是否统一，国家都必须在权力的行使上实现其内在统一性，否则国家权力体系本身将丧失根本的一致性。当然，一般情况下，如果一种权力的产生、维持和保障不统一，希冀它的各级机关能够统一行动、形成内在的统一性就很不容易，通常必须诉诸其他统治、治理技术。比如现代国家无论单一制还是联邦制，大多由于国家规模的原因，其行政机关层级多、职权繁，还会有很多分支机构、派出部门。它们并非完全由宪法统一产生，维持和保障大都也由各级地方负责。因此各国都以科层化官僚制来实现职权的科学分配，通过分部—分层、指令—服从、集权—统一的模式，使各级行政机关自动服从上级的行动标准和法规指令，通过自上而下的层层制约，以不同范围和程度的中央集权来实现行政权的统一。[27]就立法权来看，同样存在权力的内在统一性。立法者意志表现为各级各类法律法规，类似我国《立法法》这样的效力规范通过规定各种法律法规的效力层级，确定了各级立法者意志的先后高下，从而实现其内在统一性。那么，司法权是如何实现这种内在统一性的呢？如前所述，宽泛意义上的司法权是一个综合性的权力，外圈层的司法行政事务管理权，决定着司法审判权的维持和保障，甚至其产生，对司法权的统一性具有影响、牵扯的效果，不可以小觑。但这也并非根本，因为如果该圈层的权力加以统一就可以从根本上统一司法权的话，那司法权的统一就可以直接适用行政权的统一原理，无须多费周折了。事实上，司法权的中心圈层是司法审判权，其最内圈层、最核心的权力则是判断权。正是因为司法权区别于其他权力的根本在于它的本质和核心是判断权，因此，对它的所有特性包括统一性的分析首先应从判断权中去发掘。

四、司法意志带来司法权统一性问题

从权力主体的意志观之，立法权因为权力行使内容就是表达立法者的意志、人民的意志，因此其主观意志性最强，政治性也最强。行政权虽须依法行使，但行政权行使中存在巨大的自由裁量处置空间，因而其主观意志性仅次于立法权，政治性也次之。司法权所受法律约束最为全面，因而其主观意志性最弱，甚至没有，政治性也最弱，而其法律性则最强。这样在立法权、行政权、司法权三权之中，政治性依次逐渐降低而法律性逐渐攀升，司法权的政治性最弱而法律性最强。从主体的行动力观之，则行政权拥有最明显、最突出、也是最强大的行动力，而立法权和司法权则皆付诸阙如。司法权正是因其最微弱，甚至被许多学者认为根本不存在的意志性，以及付诸阙如的行动力①这里着重强调了司法权的核心判断权的特征。如果以司法权的外围辅助权力，如我国的裁判执行权而言，不能谓司法权没有行动力。，而被指不具有权力的特征，不是一种国家权力。[28]26

确实，与立法权、行政权相比，司法权的主观意志性是比较微弱的，甚至是隐而不彰的。司法权有着不告不理的被动性、不偏不倚的中立性、不疾不徐的程序性。同时，司法权的行使受到宪法、法律最多的限制，适用法律时必须进行融贯详尽的说理，作出裁判时要列明该当案件适用的法律法规条款。所有这些都给当事人和公众以司法权最恪守价值无涉准则，最理性、中立、客观的印象。因此，通常认为，在司法审判中，法官是独立的，但法官没有自己独立的意志，他只是解释法律中传达的主权者意志，即使存在法律漏洞，他也只能做与立法者意图最融贯、最契合的解释。或许更有人认为，审判权是一种综合性权力，即使其外围的带有管理性质的审理权、裁处权、自由裁量权、执行权等受制于法官的主观意志，其核心的判断权也不具有主观意志性。因为当法官行使核心判断权时，其意志被限定于法律之中，受到宪法精神、法律原则、规则条款等的严格束缚，所以他的意志必须也应当融洽地汇入宪法法律。因此，即使判断权中存在所谓法官意志，归根结底也即是立法所体现的主权者意志，法官并没有自己的意志。这种言说能否成立呢？

事实上，法官行使司法审判权，特别是司法权的核心判断权时，存在三种可能的情形：一是存在明确法律依据时，法官只能依法裁判，这时他是法律真正的“喉舌”，他的意志受到作为主权者意志的宪法、法律最严格的约束，法官此时甚至可以说没有自己的意志。二是虽然法有规定，但模糊、滞后、不周延时，法官理解不一致成为客观现实。此时法官有表达自己的理解，发挥自己的主观意志的空间，如对法律概念、法律规则进行体系解释、合目的解释、扩张解释、限缩解释、合宪性解释、社会学解释等，以完成针对具体案情的“法律发现”并推出法律结论。但这些解释都不得超出法律条文文义外延的最边缘，否则即是对法律、对主权者意志的僭越。三是法无规定也即存在法律漏洞时，法官不能拒绝裁判，等待立法机关针对具体案件进行立法。而且根据“法不溯及既往”的原则，新法案也不能回溯性地适用于当下案件。这时法官意志舒张的空间最为开阔，他要根据自己对立法者意图的理解，对法律进行漏洞补充，这是明确的造法行为。[18]189当然，法官“不可以恣意地行使这项权力。他必须有一般性的理由来正当化他的裁判决定，而且他必须象一位诚心的立法者般地，根据他自己的信念和价值来做出裁判”[29]254。

因此，处理案件时的法官意志应当完美契合于主权者的意志——法律。这种观点认为，只要理性、客观、中立地进行审判和法律解释，就能达致法律的“唯一正解”，从而达成法官的一致意见。换句话说，“公正”了就能“统一”了。事实上这却只是一个神话，只在法学的“概念天堂”里才有可能。[29]125正如休谟所言，“是”和“应当”，事实与价值之间永远有着巨大的鸿沟，不可能所有案件都与规则完美吻合。法律永远存在着滞后性、不周延、规定模糊等缺点，甚至存在漏洞，从而使法律呈现出空缺结构。法官适用法律的过程中的第二种、第三种情形可以看出，“存在着某些行为领域，这些领域如何规范必须由法院或官员去发展，也就是让法院或官员依据具体情况，在相竞逐的利益间取得均衡”[29]130。面对“法无明文”的案件，法官不能拒绝裁判，相反，法官在立法对他的诸多限制之下，在满足了宪法、法律对他的职业伦理、道德要求前提下，“他就有权按照他自己的标准和理由来做出没有法律可以导出的结论，在此同时，他的决定可以与其他法官依照他们各自的标准和理由所做出来的结论相异”[29]254。从各国司法现实看，“现有的审级制度和再审制度也从制度层面证实了同样使用三段论，不同的法官，其结论却不可能都一致，并且这当中并没有绝对的对错之分”[30]。而国家也只能诚实地面对这一现实，“同一个案件，不同的法官有不同的处理方式。任何国家都不可能要求法官们得出同一个结论。相反，都需要支持法官们独立作出各自认为适当的判断”[31]。需要说明的是，这种现象在总体上是比较少的，而且主要集中于疑难、复杂、新类型案件。“即使从案件数量上来看，那些法律规范可直接援用亦即三段论可在法律适用中以无可置疑的逻辑力量直接发挥论证说理作用的情况也都是主要的。”[30]

“法官无时无刻不在用一种职业标尺权衡其轻重、判断其真伪”[32]，但法官存在个体差异，所以不可避免地在认定事实、解释法律、适用法律的过程中出现广泛的差异，从而在外观和实质上，法官都展现出各自不同的原本深藏的主观意志，并且使案件尤其是疑难、复杂、新类型案件因不同的法官审判呈现不同的结果。不同的地方法院、不同的法院层级以及合议庭中不同的法官，他们对同一个案件的法律性质都可能作出不同的判断，这一现象充分说明司法裁判中法官的人身属性影响和主观意志性客观存在。因此毋庸置疑，尽管处在主权者意志——既定法律的普遍性约束之下，法律模糊、滞后、不周延以及存在漏洞时，法官意志与法律或者说与所谓的法律“唯一正解”发生偏离、歧异，定然是不可避免的，不同法官的意志已经随时可能并且在事实上常常形成法律内的冲突。当一个“难案”中或数个同类案件中，不同的法官作出了逻辑理路不同、而理由皆很充足的法律适用和裁判结论时，原本平静的法律规范便会在司法领域出现明显的自相冲突和矛盾，实践法律秩序内的紊乱便会出现。而且，以上所说只是围绕核心判断权中的意志差异，事实上，自由裁量在法官司法审判中无处不在。在核心判断权周围的管理性质的权力中，如调查取证、确定裁处幅度、审判程序推进、司法强制、司法处罚等，法官行使的是如同行政官员一般的事务管理、处置权，尺度不一现象极其普遍，其中法官个体的价值判断和主观意志更为丰富。

凯尔森认为，人民所从属的国家权力就是法律秩序的效力，而领土的和人民的统一性就是从该秩序的统一性中引申出来的。[11]366我们知道，只有在时间、空间维度上都具有一定一致性的规则体系和法律秩序，才能给当事人提供稳定的心理预期和对称性的心理满足，司法才能具备基本的合法性和权威性并获得当事人自愿的遵从。在政治层面上，国家法律体系以及国家权力的统一性也才能得到维系。可以明确的是，司法权的核心判断权中确实存在一定的法官司法意志，尽管它通常只在疑难、复杂、新类型案件中表现出来，但这就给司法权带来了与立法权、行政权同样的权力统一性问题。司法权如果在行使中放任法官司法意志的发挥，导致司法裁判歧异过大，司法权的统一性就将遭到破坏。而且，“审判至少是最高统治权的一部分或者至少是政治权力的伴随物”[33]39，作为国家权力的重要一极，司法权不再具有统一性，则国家权力体系也将不可能是统一的。事实上自古以来，人们都知道这个道理，因此，司法权总是被国家按照其需要进行一定程度和范围的集中统一，以确保司法意志的发挥和司法权的行使效果符合国家权力统一性的需要，只不过司法权统一的方式异于其他权力而已。

五、司法权统一的基本机制

通过以上分析，可以明了，公正的审判并不能自动使法官们达成一致的法律理解和对案件的一致意见。司法权的统一性问题客观存在，它与司法权的公正性问题是两个不同的论域。同样可以明确的是，司法权的统一问题关键就是统一其判断权中的司法意志，而由于其被动、客观、独立、公开、中立等特性和最彻底的法律性，它显然区别于立法者意志和行政管理者意志的统一方式。我们知道，通过确定各级立法机关制定的法律规范的效力优先顺序，立法权实现了从中央到地方的统一性；通过科层官僚制确定行政等级的令从规则，行政权实现了从上到下的统一性。而司法权则主要是通过审级制度来实现司法权——从根本上说是判断权——层层向上归集统一的。

审级制度是司法制度的重要组成部分，是指一国法律规定的审判机关在纵向组织体系上的层次划分以及诉讼案件经过几级法院审理后，法院裁决立即发生法律效力的制度。[34]4各国依其法院体系的规模，一般分为三级或四级。较特殊的如美国联邦法院体系和州法院体系各自也都分为三级。各国一般都实行依案件难易程度、法律价值高低而采取一审终审、两审终审、三审终审并举的多元化审级制度。因为通常以三审为完整的终审层级，故各国的审级制度大多也就称为四级三审制或三级三审制。各国第一审大同小异，区别主要在第二审、第三审。诉讼法理论上将当事人在第二审中提出第一审未提出的诉讼材料进行攻击和防御的权利称为更新权，根据对更新权的限制程度，第二审分为复审制、事后审制和续审制三种模式。第三审法院往往是最高法院，学界根据最高法院的特点，将第三审分为上诉制、更审制、撤销制三种模式，第三审法院都排除了对事实问题的考虑。[35]尽管有各种模式的差别，但审级制度的总体发展趋势是，一审以解决纠纷、讼争为主，重心在于查明案件事实，同时尽量妥当地将现行法律适用于认定的事实。二审赋予当事人要求重新审视一审裁判的权利，以更好保护其权利，但以厘清法律争议、明晰法律适用为主；三审仅对法律问题存在重大争议的案件进行审查，通过澄清甚至创建新的裁判规则，对该种法律问题树立审判标杆，统一法律适用。[23]194各国诉讼法常常针对大量琐屑、小额、简单案件规定一审终审；而二审案件想进入三审，则须得三审法院经程序审查同意方可。这样底层审级案件数量最多，顶层最少，形成金字塔结构。其原理在于，审级制度不可能不顾司法资源的有限性，只要当事人有诉求就对一切诉讼无止境救济，而必须将有限的司法资源在服务于个案当事人的私人目的和服务于社会公共目的二者之间权衡和分配。因此，越靠近塔基的程序越注重解决纠纷，越靠近塔顶的程序越注重制定政策和统一法律适用。[36]最高法院的审级功能主要就是统一全国法院对于疑难复杂、新类型案件的法律判断，服务于制定规则的公共目的。

两大法系的司法制度在中世纪早期并没有上诉制度，中世纪后期上诉制度出现后，开始也没有法院层级设置，所谓上诉功能是由与原审法院没有层级高低之分的其他法院完成的。[14]53后来随着司法权的发展，法院层级区分出现了，审级制度随之诞生。但直到20 世纪70 年代，美国完整的三审终审制才最后形成。而甚至直到最近，以德国、法国、意大利为代表的欧陆三审终审的审级制度仍在发展完善中，巨大的案件数量和司法权解决纠纷、纠正错误、统一法律适用、巩固司法体系合法性等复数的功能目标之间始终存在着巨大的张力。我国在晚清修律之后，亦融入了这样的审级制度现代化过程，历经各种巨大变革，至今还在发展完善中。当下正在进行的四级法院职能定位改革即是审级制度功能完善的举措。观诸世界各国司法审级的出现以及审级制度发展完善的历史，结合现代审级制度的独特原理和构造，可以发现，现代审级制度正是司法权现代化过程中，受制于其本质、核心的权力——判断权的特性，而发展起来的一种独特的权力统一机制。

这个权力统一机制的特征表现为：第一，立法、行政各层级职能大同小异，而司法各层级功能差异化，区分事实审和法律审是各级法院之间实行职能分层的基础。一审程序中，法官的判断权与审理权并重，以兼顾查明事实与妥当适用法律。二审程序中，对上诉人更新权的限制或支持程度决定了二审不同的模式，法官审查认定事实的权力受到不同程度的削弱，判断权已是关键权力。而各国第三审程序虽受政治体制的影响，有不同的裁判样式，但都着眼于创制判例和统一司法，不再理会案件事实，法官仅仅着力于司法核心权力判断权的最妥善行使。第二，立法、行政层级中，上级统制下级，是单向的，而审级之间则形成相互制约的机制。上级法院可以对下级法院不当的法律适用加以纠正，从而制约它。下级法院对上级法院的制约则主要体现在更新权的限制，即严格限制第二审接纳新证据上，第二审因而不能动摇第一审的事实审根基。[37]19-20如日本《民事诉讼法》第321 条第1 款规定：“在原审判决中合法确认的事实，拘束上告法院。”明确昭示了这一制约关系。“审级制度通过上下级法院之间权力分层或‘分权’的技术设置，使上级法院在制约下级法院的同时，自身权力也处于制约之下，形成双向制约机制。”[36]第三，与行政最高层级以首长负责制统一下属各层级不同，最高法院以合议制来创制权威的终审意见。最高法院的司法功能在各国法理上渐趋一致，即一般只受理第三审上诉案件且仅择取最有法律价值的争议加以审理，明确同类案件的法律适用规则和裁量尺度，确保司法的统一性。对第三审上诉案件的受理一般还须经过最高法院的同意，以此来限制第三审案件的受案范围和数量。同时尽量确保第三审“满席审判”以集思广益，并防止不同的合议庭出现意见歧异。第四，立法、行政权力统一的发起者在官方的最高层级，而在审级制度下，司法权向上归集、统一的流程发起人是当事人而非法官。只有当事人不服裁决并提起上诉，案件裁判有无问题、法律适用是否妥当才会进入上一层级的审查范围。否则通常情况下该案就告终局，即使裁判不妥当，亦不再追究。这反映了司法权统一性的范围和深度受自身被动性、谦抑性的影响，且自下而上的特征明显。这与立法权、行政权统一性的主动性、积极性、自上而下的特征迥异。第五，不同于立法权、行政权统一中的强政治属性，审级制度下司法权向上归集、统一的最终依据是法律——从具体法规范到抽象的法意，具有极强的法律性。上级法院法官直至最高法院法官无论做出多么异于下级法院法官的判决，他必定要在法律原则、精神的统辖下进行法律解释、作出判断。他还要对自己的判断详尽地阐明理由以及阐释对当下案件的公正、精当的理解。这个过程中，他时刻不能脱出客观上公正的法律精神的义理射程，他可以有独特的司法意志，但也是法意下的意志，法律属性极强。而立法权、行政权统一于高层级的立法意志和行政意志，这两种意志从根本上讲政治属性远远强于司法意志。

审级制度统一司法权的特殊机制根源就在于司法权的核心判断权所具有的那些不同于立法权、行政权的特征，它的被动性、中立性、独立性尤其是审级独立性等，都决定了它不可能完全，甚至主要不是以立法权、行政权那样主动的、自上而下的方式去实现统一性。但它也非软弱无力的机制，因为“几乎没有一个低级法院会愚蠢到忽视由高等法院做出的最重要的判决”[33]204。所以说，“上诉通常被认为是重申个人权利的一种程序，但将上诉看作是中央政权对地方加强控制的一种工具其实更为恰当”[33]3。审级制度“本质上是中央对地方司法官员行使中央集权化的监督权力的一种方法”[33]55，是依照案件对于社会公共治理的重要程度，法官判断权层层向上归集、统一的阶梯。

六、司法权统一的辅助机制

如前所述，对一种权力的统一性的安排措置，不能仅考虑它行使时和行使效果的如何统一，还必须考虑该种权力的产生、维持和保障方面的事宜。尽管后者不是根本的、决定性的，但会深刻地影响到该权力的运行效果。因此，完善司法权的统一性在世界各国都不是仅由审级制度来包办的，其他的制度设置包括最高法院的政策性职能和法院内外部的司法行政事务管理也承载着相应的辅助统一司法权的功能，而它们几乎都运用了立法权、行政权统一的机理。

（一）最高法院的政策性职能

最高法院在统一司法权的过程中具有无可替代的地位。第一，作为最高层级的终审法院。在审级制度层面，最高法院对具有重大法律争议的案件进行裁决，可以有效地解决该类案件中反映出来的重大的公共政策难题，从而统一法律适用，并为社会确立相关规则。在一些联邦与州司法权分立严格的国家，如美国、阿根廷，当州法院审理的案件中出现“联邦问题”即判决理由实质是建立于对联邦宪法或法律的解释时，该案就可以从州的最高法院上诉到联邦最高法院。[38]240后者作出的裁判，各州必须遵从。这实质上在最低限度上统一了各州的司法权。当然，最高法院的这一功能仍属于司法权统一的基本机制。第二，编制判例。区别于英美法系的判例制度，大陆法系国家最高法院有编制判例，供下级法院参照进行裁判的做法。如德国联邦最高法院定期选择该院作出的判决，形成判例汇编。我国最高人民法院从2011 年12 月开始发布指导性案例，截至2022 年7 月已有185例。对这些判例或指导性案例，下级法院遇到同类案件，必须参照适用。值得注意的是，最高法院在这里并非行使审判权来统一司法，而是以司法行政权来选择、汇编案例，再以汇编案例指导司法，属于以司法行政权辅佐审判权，统一法律适用。[39]我国的指导性案例甚至不是最高人民法院自己的判决，这一性质尤其突出。第三，制定规则。在两大法系一些国家，最高法院还有权制定规则，这显然是立法权性质的权力。如美国联邦最高法院根据国会授权，一直拥有诉讼程序和证据规则制定的权力，先后制定、实施了1822 年《衡平法诉讼规则》、1938 年《联邦民事诉讼规则》、1945 年《联邦刑事诉讼规则》、1972 年《联邦证据规则》等。日本宪法授权最高法院可就诉讼程序、律师、法院内部规章以及司法事务处理等事项制定规则，该院先后制定了1947 年《最高法院裁判事务处理规则》、1948 年《下级法院事务处理规则》和《日本刑事诉讼规则》、1952 年《法院旁听规则》等。[40]150-152我国最高人民法院可以制定司法解释、下发批复、制发会议纪要等实质上具有法律效力的规则，并且不限于程序规则，甚至常常突破既有立法。[41]78最高人民法院的这项权力尽管有立法明确规定，但在现实中褒贬不一。无论如何，这些国家最高法院通过立法性质的行动来统一全国的诉讼规则、实体法律规则的适用，实质是运用了立法权中央统筹以统一法律规则的原理。

（二）法院的司法行政事务管理

法院内外部的司法行政事务的管理简称为法院管理，包括法院外部的与立法机关、行政机关的关系安排，以及法院内部的审判事务管理、法院政务管理和法院人事管理。[26]3-6具体内容在各国有不同，大体包括以下方面：一是法院外部事务协调，包括司法机关与议会、政府之间的关系协调，上下级法院之间的事务协调等。二是管理法院的组织人事工作，如法官人选的考察、推荐、选任及法官的派遣、考评、晋升、福利、法官培训、法官惩戒法院其他人员包括行政人员、辅助人员的编制、工作分配、考评等。三是管理法院的经费和物质装备。四是与案件审判直接相关的管理工作，包括立案工作、诉讼费用计算收取、生效判决的执行等。五是管理法院的其他行政事务，如制定有关管理的规范性文件、总结交流审判工作经验、负责法院的司法统计、管理法院的文书档案等。[42]18-19它们主要属于前文所述的司法权第六圈层的权力，具有庞杂、交错的外观，且大都具有较难清晰界定、各国间无一定之规的特点。这些事务与司法审判权关系十分紧密，影响着司法审判权的产生、维持、保障和运作。对司法行政事务的安排尤其对它们与审判组织关系的安排，其实深刻地影响着司法权的统一性。

由于司法管理行为的内容如此丰富，司法权因此大体可以分为司法审判权和司法行政权两个部分。前者旨在通过职业法官的审判活动实现纠纷解决、规则确立，满足国家和社会对于公平、正义的需求；后者则以服务、控制、协调法院的审判业务活动为内容，旨在通过正确处理法院组织内外各种关系，促进组织目标的实现。两者存在三个根本差别：第一，作为司法审判权主体的法官们地位平等，每个法官在审判活动中都是独立的决策者，遵循独任制或合议制的决策原则；而司法行政权的主体在司法行政事务管理活动中各自职责明确且有差异，主体间存在指挥—服从，集权—统一的隶属关系，是科层化官僚制在法院管理中的体现。第二，司法审判权具有客观性、中立性、被动性、独立性等特征，审判组织因此呈现扁平化的结构；司法行政权则讲求目的性、主动性、效率性、整体性，行政体系因此分部-分层，呈现金字塔结构。第三，司法审判权为了公正、中立行使，要求法官应与外界尽量隔绝，与其他机关、个人保持疏离，更不能受制于其他主体；司法行政权要妥善处理法院管理事务，服务好审判，则必须与立法机关、行政机关等保持顺畅融洽的沟通。伴随着这三个根本差别，独立型平权结构的审判组织与隶属型科层结构的行政系统共存于法院中。而行政系统要服务于审判组织，以完成司法活动，因此纵向直线的行政组织与横向独立的审判组织既相互分离又相互交叉，通过以制度为中介的法官与行政人员的线型联系，形成法院组织的矩阵结构。[43]

在这个法院矩阵结构中，异质、多维的组织产生了法院管理的二元性、异质性。比如，基于政府财政制度的原理，行政开支须量入为出，保持预算的谦抑平衡，司法行政权作为行政权的特殊分支，同样遵循这一原理。而司法审判权以追求社会公平正义为根本价值，有巨大的社会收益，但其诉讼费用收取通常不敷支出，因而对其不能适用收支平衡的财政预算原则，而应给予充分的保障。[44]再比如，对法官和行政人员的绩效考核也不同。对于行政人员的考核评价，行政权体系有着历史悠久的经验和理论，可以用科层制的方式方法来进行。而对于法官的评价如果也使用这一套琐细、定量管理方法进行内部考核，必将导致法官为迎合指标而使审判行为异化、司法权行政化。因此，现在法治发达国家普遍将对法官的评价外部化，由政府机构、非政府机构、包括法官和法院其他工作人员在内的法律人群体、公众等来进行整体性评估，对司法的“好”或“坏”主要付诸社会公断。[23]216

从以上分析可知，减少审判体系与司法行政管理体系的横向勾连、牵涉，禁绝科层化管理方法施用于审判组织和法官个体，对法官任免和法院人财物施行独特的运维保障，这是防范司法权行政化和地方化，保障审判独立性和统一性的重要条件。因此，各国对法院司法行政管理往往采取纵向上由较高层级法院，甚至最高法院的司法行政管理部门或由司法委员会、司法部等来统一负责司法行政事务。这样司法行政权本身就摒弃了一般行政权央地划分带来的地方性，具备了统一的外观与实质，成为统一的司法权的重要部分。同时，它不仅切断地方政府、行政体系可能因为司法行政事务与审判的粘连而影响、干预司法审判，而且因其高层级性和强整体性而对各层级法院的审判组织有坚固的保障力度。它还能为区域内甚至全国范围内的司法审判提供一个均质的保障水平，有利于司法审判标准的统一性趋势。这样的司法行政通常按科层化官僚制的规律来运作，通过从上到下、分部—分层、指令—服从、集中—统一的模式来高效、统一地服务于司法审判权。这显然有别于司法审判权通过审级制度归集统一的模式。在我国当前的司法体制改革中，人财物“省级统管”便是这一理念的产物。

七、总结

司法权的本质是判断权，对它的所有特性包括统一性的探析应从其本质中去求索。根据当事人的诉请，在查明事实后依法判断，这决定了司法权的被动性、中立性、程序性、独立性、谦抑性等特征，也决定了司法权的统一性从根本上讲是统一诉讼案件的法律适用。由于法律无法避免的模糊、滞后、不周延以及法律漏洞的存在，法官发现法律、解释法律、自由裁量时不得不作出自己的价值判断。不同的法官司法意志带来了法律实践层面的统一难题，这也是司法权统一性问题的本质和渊薮。解决这一问题的根本方法是建构并完善现代审级制度，实现司法权逐级向上归集、统一。任何希冀完全依赖立法统筹规制或行政科层集权的方法来为司法权去地方化、去行政化，达成司法权中央性、统一性的思路，都是忽视了司法权的本质和核心内容而舍本逐末的进路，反而导致审判独立性衰微并走向行政化、地方化。应当构建审级制度的塔式结构，使“越靠近塔顶的程序在制定政策和服务于公共目的方面的功能越强，越靠近塔基的程序在直接解决纠纷和服务于私人目的方面的功能越强。”[36]

同时，司法权是以判断权为核心，外围包括多种管理性质权力的综合性权力设施，各个圈层的权力因是否由法官行使而大体区分为司法审判权和司法行政权。两者之间有区隔，亦有无法割断的牵连，由此司法权形成了异质、二元的矩阵结构。这种矩阵结构产生了司法审判权自下而上、被动、谦抑的审级制度统一方法与司法行政权自上而下、主动、积极的科层制度统一方法相结合的独特统一结构。因此，整体性区隔法院中的司法审判组织与司法行政体系，同时又保证后者高效服务于前者，以实现司法审判的公正、效率与统一，才符合当前司法体制改革的旨趣。另外，对于最高人民法院的规则制定权，包括编制案例形成“判例”的权力，要防止低层级法院僭越，并防止最高院僭越立法机关的权力，造成法律规则的紊乱。

由于对司法权统一性的本质揭示和达成手段的理论研究不够深透，目前各地各级法院去地方化、去行政化、统一法律适用、实现司法权中央事权化的改革实践显出对司法权统一性的改革目的不甚了了，或者知其然、不知其所以然。如省级统管进展缓慢，一些地方甚至退回到原位；[44]四级法院职能定位改革虽然吸纳了现代审级制度的一些合理因素，但仍未能将泛滥的再审转化为第三审，基层法院“实质化解纠纷”与中级法院“精准定分止争”也无法区分清楚；法院内部司法行政管理与审判管理区分不清晰且改革进展缓慢；上下级法院的统一性主要诉诸行政科层方法如下派院长、案件评查、司法巡查以及上诉率、当事人满意率的统计排名等，不断冲击审级独立性和法官审判独立性。如此种种，不一而足，都表明我国的司法体制改革任重而道远。