行政规范性文件合法性审核疏议——以甘肃省兰州市为例

甘肃省兰州市司法局

行政规范性文件具有灵活性、多样性的特点，可以及时有效解决政府行政管理中出现的新情况、新问题，克服和弥补法律法规的滞后性缺陷。然而，部分行政规范性文件的出台，虽以一定的形式获得了权威性和公信力，但其内容却损害了相对人合法权益和社会公共利益。因此行政规范性文件在出台之前，严格的合法性审核，对于确保文件的合法性、有效性，具有十分重要的意义。

近些年来，随着法治政府建设的加快推进，合法性审核作为行政规范性文件制定的关键环节，已经在各级行政机关形成共识，并逐渐成为各级司法行政部门的重要工作内容。据此，本文以行政规范性文件的合法性审核为研究对象，分析我国行政规范性文件合法性审核现状，指出合法性审核面临的现实困境，并以甘肃省兰州市实践经验为基础，提出完善本地行政规范性文件合法性审核的路径，为合法性审核提供地方方案，提升合法性审核效能，提高法治化治理水平。

一、行政规范性文件合法性审核的现状

为了确保行政规范性文件的合法、有效，中央、地方逐步加大对行政规范性文件进行监督和审核的力度，通过建立相应的审核机制，降低行政规范性文件可能附带的法律风险。特别是2015年中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》①中共中央、国务院：《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》，http://www.gov.cn/xinwen/2015-12/28/content_5028323.htm，最后访问时间为2022年12月4日。，2018年国务院办公厅先后印发的《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（以下简称《通知》）和《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（以下简称《意见》）②国务院办公厅：《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》，http://www.gov.cn/xinwen/2018-05/31/content_5295104.htm，最后访问时间为2022年12月4日；国务院办公厅：《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》，http://www.gov.cn/gongbao/content/2019/content_5355469.htm，最后访问时间为2022年12月4日。，基本上构建了我国行政规范性文件制定和监督管理的基础性框架，初步形成了对行政规范性文件进行合法性审核的工作机制，合法性审核也成为制定行政规范性文件的关键一环和必经程序。随后，各省、市也陆续制定或修订原有规定以期更加符合本地发展实际。甘肃省于2021年公布的《甘肃省行政规范性文件管理办法》也强调，合法性审核是行政规范性文件集体讨论决策前的必经程序，其目的在于防止行政规范性文件违法、违程序、违权限侵害公民合法权益、损害公共利益。③甘肃省人民政府：《甘肃省行政规范性文件管理办法》，https://www.linxia.gov.cn/lxz/zwgk/fdzdgknr/lzyj/gfxwj/art/2022/art_8fe23bc5 596f461e923f1964eddd5bde.html，最后访问时间为2022年12月4日。

相较于其他省会城市，兰州市较早地启动了合法性审核工作，2005年独立设置了合法性审核机构。2008年出台的《兰州市行政规范性文件制定和备案规定》，以市级地方政府规章形式率先提出合法性审查的工作要求。④兰州市人民政府：《兰州市行政规范性文件制定和备案规定》，http://cgzfj.lanzhou.gov.cn/art/2017/8/23/art_6246_396127.html，最后访问时间为2022年12月4日。2013年印发的《兰州市人民政府办公厅关于实行行政规范性文件“三统一”和有效期制度的通知》规定，起草阶段行政规范性文件应当经部门法制机构审查，公布之前应当送政府法制机构进行合法性审查，同时在全省首家全国首批施行行政规范性文件统一登记、统一编号、统一发布的“三统一”制度。⑤兰州市人民政府：《兰州市人民政府办公厅关于实行行政规范性文件“三统一”和有效期制度的通知》，http://www.lanzhou.gov.cn/art/2013/8/28/art_15334_903816.html，最后访问时间为2023年1月12日。2016年修订的《兰州市行政规范性文件制定和备案规定》，明确了合法性审查的内容和程序，规定未经合法性审查的行政规范性文件不得提交决策机关讨论。在此基础上，兰州市也注重对机构设置和人员配备的建设。特别是在2019年机构改革之后，兰州市司法局在人员、编制都极为短缺的情况下，仍然保留了单独机构负责行政规范性文件的合法性审核，同时以实践经验、教育背景、专业资质等准入条件配备审核人员，提升了审核人员的工作能力和法治水平。当遇有重大疑难复杂事项时，通过专项调查，征求法律顾问、法学专家、行业专家意见，举行听证会、论证会等多种方式，提升审核意见的科学性、合理性和有效性。

近年来，兰州市行政规范性文件较好地保障了地方经济社会发展的法治化运行，同时提升了政府治理的法治化水平，未出现被审判机关、行政复议机关确认违法，或经投诉举报、新闻媒体披露发现存在违法违规情形的行政规范性文件。实践证明，通过合法性审核机制的运行，不仅从形式上彰显了行政规范性文件的合法性、民主性和合理性，⑥刘权：《论行政规范性文件的事前合法性审查》，《江苏社会科学》，2014年第2期。提升了行政规范性文件的效力，也在实质上确保了行政行为的规范性，减少因行政规范性文件的执行引发的行政纠纷，有助于增强行政机关的权威性和公信力，展现法治政府的先导和示范作用。

二、行政规范性文件合法性审核面临的现实困境

首先，中央和地方虽然都相继出台了有关行政规范性文件合法性审核的规定，但是仅对行政规范性文件的制定程序进行了明确。由于行政管理涉及面广，不同领域、不同地域管理方式方法各异，尚未出台具体统一的实体合法性审核标准。其次，除了与相关上位法律法规、文件进行文字性比对的审核方式外，在应对社会治理中出现的新情况、新问题时，审核人员更需要对法律原则、上位法的逻辑，有着较为深刻的法律认知，但在实践中，审核人员很难达到此等法律素养。最后，《通知》和《意见》虽然对违法行政规范性文件的责任追究进行了规定，却依然存在追责制度不明确、配套制度不完备、监督渠道不充分等监督体系不完善问题。可见，行政规范性文件合法性审核工作依然面临审核标准不统一、审核力量薄弱、监督体系不够完善的困境。

（一）审核标准不统一

基于行政规范性文件专业、复杂、领域广泛的特性，注定很难指定具体统一的实体审核标准。在审核时，不仅要求从程序上对行政规范性文件的制定过程进行监督，还要从实体上对文件的内容进行审核。此外，针对不同行业的需要，也应采用不同的审核方法，并从不同的审核视角审视同一行业不同阶段的发展需求。特别是对于近年来优化营商环境、“放管服”改革、生态环境保护等领域内制定的行政规范性文件，若仅依据现有法律法规，使用传统的审核模式对其进行合法性审核，很难达到行政管理的预期。

根据《意见》⑦国务院办公厅：《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》，http://www.gov.cn/gongbao/content/2019/content_5355469.htm，最后访问时间为2022年12月4日。，合法性审核的内容包括以下事项：第一，制定主体是否合法；第二，是否超越制定机关法定职权；第三，内容是否符合宪法、法律、法规、规章和国家政策规定；第四，是否违法设立行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费等事项；第五，是否存在没有法律、法规依据作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的情形；第六，是否存在没有法律、法规依据作出增加本单位权力或者减少本单位法定职责的情形；第七，是否违反规范性文件制定程序。对于上述审核标准中的第一、第二、第四及第七项内容，在实际审核中通过简单的文字比对，即可得出较为客观且一致的审核结论。但是对于上述审核标准中的第三、第五及第六项内容，上位法并未给出具体的参照准则。此外，对于上位法概括性的授权于地方人民政府的条款，可否作为此处的“法律、法规依据”也尚有争议，并可能由此产生两种截然不同的审核结论。在缺失明确审核标准的情形下，更难判断减损公民、法人和其他组织的合法权益或增加其义务的行政规范性文件是否存在相应的法律、法规依据。

（二）审核力量薄弱

相较于地方性法规和政府规章，行政规范性文件具有制定周期短、程序简单、形式灵活多样的特点，制定行政规范性文件逐渐成为地方人民政府在日常行政管理中高频次使用的行政方式，与此同时，也增加了行政部门对行政规范性文件进行合法性审核的工作需求。在应对社会治理中出现的新情况、新问题时，以往简单的文字比对式的审核方式已经不能满足新态势下的工作需求，审核人员不仅要具备丰富的实践经验、良好的专业背景、扎实的理论功底，同时要熟悉法学、经济学、社会学等多学科领域，还要有严谨的职业操守、踏实的工作作风、牢固的宗旨意识，以便于在审核工作中既能保证法治的统一，又能综合考量本地区社会经济的发展、维护社会公共利益和人民群众权益，既能兼顾法治和社会发展的需要，又能实现理论与实践的统一。

作为公权力的运行方式，行政规范性文件的合法性审核始终处于较为源头且核心的位置。然而，中央、地方尚未对行政规范性文件合法性审核工作中审核人员的数量、从业经历、专业背景和从业资质等要素做准入限制。而在相同的行政管理领域内，行政规范性文件合法性审核部门的从业人员，较同级别复议机构从业人员的数量、专业背景、从业资质等都相差甚远。

实体审核标准的缺失，加之审核人员力量薄弱、专业能力不足、人员结构不合理、人员流动性较强等因素，导致审核中部分工作人员存在重业务轻理论、就法律论法律、就事实论事实的问题，无法精准地将法治保障与社会经济整体发展有机结合起来，在保证法治统一和促进经济社会发展方面失之偏颇，形成较为片面的合法性审核意见。部分工作人员还存在解决具体问题和审核实务契合度不高，单方面强调法律效果，导致社会效果过低、实践操作性不强的问题。

（三）监督体系不够完善

完善的监督体系是行政规范性文件合法性审核工作有序进行的有力保障。首先，切实有效的追责制度，在很大程度上减少了行政规范性文件潜在的法律风险。虽然《通知》和《意见》对行政规范性文件的监督责任作出了规定，但多将责任归于审核部门的主要负责人和直接责任人，较少涉及起草部门、论证部门和决策机关。承担责任方式的规定也较为模糊，与纪检监察责任追究体系缺乏相应的衔接机制。责任追究的启动形式也较为单一，承担责任的具体情形更是无迹可循。《甘肃省行政规范性文件管理办法》虽然把责任主体由制定机关延伸至起草部门，规定了承担责任的具体情形，但是并未明确追责主体。⑧甘肃省人民政府：《甘肃省行政规范性文件管理办法》，https://www.linxia.gov.cn/lxz/zwgk/fdzdgknr/lzyj/gfxwj/art/2022/art_8fe23bc5 596f461e923f1964eddd5bde.html，最后访问时间为2022年12月4日。因此，在实践中很难实现对相应主体法律责任的追究，这显然不利于对行政规范性文件合法性的保障及行政相对人合法权益的保护。

其次，随着国家治理体系和治理能力现代化的推进，党政联合发文已成为新时代治国理政的重要方式。对于党政联合发文中的行政规范性条款，因缺少与之衔接的合法性审核机制，不同机构出具的审核意见互相矛盾，减弱了合法性审核的效能。

再次，行政规范性文件合法性审核是对行政规范性文件制定工作先行的监督，相较于此，同级人大在行政规范性文件印发后进行的备案审查，以及司法机关受理行政诉讼时对行政规范性文件进行的附带性审查，都具有一定的滞后性，难以及时纠正行政规范性文件隐藏的法律风险，甚至造成侵害行政相对人合法权益和社会公共利益的严重后果。正是因为缺少与备案审查和司法审查相配套的监督衔接机制，导致行政规范性文件稳定性弱，加大了规范性文件的法律风险和产生行政争议的可能。

此外，行政规范性文件合法性审核作为行政机关自我纠错的内部监督方式，其公众知晓度和参与度较低，社会监督、舆论监督相对滞后，与司法监督也缺乏有效的衔接机制。正是由于合法性审核工作中监督体系的不完备，才在一定程度上导致行政规范性文件违反上位法规定的情形屡禁不止，而依据违法的行政规范性文件侵害行政相对人合法权益的情况也时有发生。⑨张琍俊：《行政规范性文件合法性审查研究》，上海交通大学2015年法学硕士论文。

最后，作为推进法治政府建设的重要抓手，法治建设绩效考评体系虽然设定了行政规范性文件指标内容，也确定了相应的分值，但是由于考评标准较为模糊，操作性较弱，在实践中往往无法实现积极的考评效果，提升政府的法治化治理水平。

三、行政规范性文件合法性审核的完善路径

从行政规范性文件合法性审核面临的现实困境来看，审核工作受多方因素的影响，除缺乏统一的实体审核标准外，还受到审核人员工作能力和专业水平的限制。要解决这一难题，就要通过法律法规、地方立法完善合法性审核的法律依据和机构建设，提高审核人员的从业条件，充分利用专业院校理论优势，并切实发挥审核工作的监督机制，建立健全行政规范性文件监督体系，从根本上保障行政规范性文件乃至政府行政管理的合法性、有效性。

（一）加快行政规范性文件合法性审核立法工作

行政规范性文件合法性审核和行政复议同是行政机关自我纠错的内部监督方式，但是二者在立法层面的建设却相去甚远。现行《行政复议法》于1999年开始施行，并于2009年、2017年对部分条款进行了修改。2022年10月27日，十三届全国人大常委会第三十七次会议首次审议了《行政复议法修订草案》，以期进一步强化行政复议解决行政争议的能力。相较于此，中央层面除《通知》《意见》外，尚未以立法的形式对行政规范性文件合法性审核进行顶层制度设计。

基于此，可在借鉴行政复议机制建设的基础上，适时启动行政规范性文件合法性审核之立法工作，以顶层设计的形式为行政规范性文件合法性审核提供立法性纲领。⑩吴兢、黄庆畅：《红头文件呼唤立法》，《人民日报》，2008年12月31日。在统一的合法性审核立法纲领指引下，地方可以通过法规、政府规章等配套形式确定具体审核标准，省或市级也可根据地方特点和发展需求制定合法性审核地方标准。在统一、明确且具体的审核标准尚未出台之前，为了提升合法性审核的法治保障效能，兰州市司法局总结了近十年来的工作数据，以行业为类别梳理出以往审核中出现的较为常态的问题，并以此为基础制定了《兰州市行政规范性文件合法性审核指引》（以下简称《指引》）。《指引》不仅载明了审核意见的形式，而且对违法规定行政许可、行政强制、行政处罚等较为常见的问题进行逐项剖析，在全市范围内统一了合法性审核的形式和内容标准。待标准运行成熟后，适时制定兰州市行政规范性文件合法性审核地方标准。该标准的发布，对于加强兰州市“红头文件”的内部控制，[11]姜明安：《行政法与行政诉讼法》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第176页。推进行政规范性文件合法性审核工作的规范化、制度化、体系化，必将具有实质性意义。

（二）强化审核力量

行政规范性文件是行政机关履行行政职能、调控社会生活的重要方式，直接关系到自然人、法人、其他组织的合法权益和社会公共利益。因此，通过合法性审核以确保行政规范性文件的合法性与适当性具有必要性，但是在社会治理中不断涌现的新情况、新问题与审核人员力量薄弱、专业能力不足的矛盾日益凸显的情况下，如何强化审核力量，弥补审核人员数量和能力上的不足，成为中央和地方完善行政规范性文件合法性审核机制的重要抓手，显得十分迫切。

在现有法律规范对行政规范性文件的合法性审核问题有待进一步细化的背景下，各地行政主体应积极发挥地方优势，结合地方法治实践，尝试具有地方特色的合法性审核机制，为国家合法性审核制度的建设提供地方方案。兰州市司法局从多方途径优化审核机构的建设和人员配置，以强化审核力量。首先，为缓解地方编制、人员紧张的困境，采用劳务派遣的形式设置12名法制助理岗位，对该岗位从业人员的专业背景、学历制教育、专业资质等作出了较为严格的要求。以高于临聘人员平均工资水平的薪资吸引国内外知名院校的人才，在一定程度上解决了合法性审核人员短缺的难题。其次，为缓解合法性审核人员专业能力弱、理论水平滞后的困境，与西北师范大学成立“兰州行政规范性文件合法性审核研究基地”，借助高校系统化、结构化的理论研究优势，开设“合法性审核理论与实务”课程，在高校专家讲授理论的同时，由合法性审核人员结合实践案例参与授课，同时邀请理论专家定期对合法性审核人员进行专项培训，此外，还通过举办合法性审核的专家论证会、咨询会、学术研讨会，发布合法性审核年度报告等多种形式来开展活动，通过建立“产学研”融合发展的模式，拓展工作思路和工作方式，提升从业人员的合法性审核能力。最后，作为基本的机构建设，兰州市的市、县两级司法行政部门均独立设立内设机构承担行政规范性文件合法性审核工作。这在一定程度上强化了市、县审核机构的建制，确立了相对稳定的合法性审核机制。

（三）完善监督体系

合理发挥对审核工作的监督效能，有利于确保行政规范性文件合法性审核在已有制度框架内运行，切实保证行政主体积极、主动、谨慎地参与行政规范性文件的制定工作中。

建立完善的监督体系，第一，要完善行之有效的追责制度。首先，明确责任主体。改变过去仅把审核部门作为责任主体的归责模式，将起草部门、论证部门、审核部门、决策机关全部纳入责任主体的范围。其次，明确承担责任的具体情形及相对应的责任方式。可借鉴刑事法律责任的设定模式，以主客观因素作为划分基准，结合危害后果的严重程度，设定谈话提醒、批评教育、责令检查、处分等责任方式。再次，建立与纪检监察责任追究体系的衔接机制。在行政规范性文件管理工作中，行政机关及其工作人员违反法律法规的，审核部门可以将有关人员违法的事实材料直接转送纪检监察机关处理。最后，明确责任追究主体，规定多种责任追究启动形式。在纠正违法行政规范性文件的同时，一并追究相关责任人员的违法违规责任。第二，要建立党政联合发文合法性审核衔接机制。通过明确各有侧重的审核模式、衔接审核标准等方式，形成审核合力，更好地推进国家治理体系的完善和治理能力的提升。第三，要建立行政规范性文件合法性审查“府院衔接”工作机制，采用征求意见、信息共享、异议审查衔接等形式，充分发挥行政监督和司法监督职能。第四，要制定行政规范性文件备案审查衔接联动工作规则，通过备案审查工作衔接会议，联合审查和会商，信息、资源共享和队伍建设联动等具体措施，有效发挥人大监督职能。第五，要营造良好的公众监督环境。在制定行政规范性文件的过程中，积极发挥政府或者部门门户网站、移动客户端、公众号、报刊等媒介的宣传功能，提高公众的参与度，拓宽听取意见的渠道，不断完善与社会公众、新闻媒体的沟通机制，创造良好的公众监督环境。对社会公众和媒体反映的相关意见，以召开新闻发布会、议案提案答复等方式予以说明，切实发挥公众监督的效能。

在现有监督手段基础上，兰州市司法局加大法治建设绩效考评指标中行政规范性文件分值比例，细化合法性审核覆盖率、意见采纳率、专家参与率、审核人员数量、从业资质、经费保障等18个指标分项，这在很大程度上增强了考评指标的操作性，提升了考评效能，更好地维护了行政相对人的合法权益和社会公共利益。

四、结语

随着社会治理中新情况、新问题的不断涌现，行政规范性文件在行政管理中的功能逐渐提升。行政机关在制定行政规范性文件，积极使用行政规范性文件履行行政职能的同时，也要注重对行政规范性文件进行合法性审核。在实际的审核工作中，除文中提到的现实困境外，审核工作还面临审核范围界限不清、审核程序有待优化等难题。专门立法文件的缺失，也加剧了审核工作的难度和风险负担。因此，亟待建立一套稳定的合法性审核制度来保障行政规范性文件发挥其应有的效能，从而以更高的法治化建设水平保障经济社会的良好运行。