基于事实契约理论的事实劳动关系重述

●钱叶芳

事实劳动关系是我国劳动法理论和实践中研究、规制和裁决的重点对象之一。然而，作为一个产生于劳动争议处理实践中的法学概念，对它的通行认识是否符合法教义学和劳动者的根本利益？它的理论依据是什么？它与不断进化的劳动合同立法之间有没有悖逆？是否应当重新界定事实劳动关系？对这些问题的研究关乎我国劳动合同立法的科学性和未来调整的方向。为了免于混淆，本文将在劳动法理论和实践中形成通说的欠缺书面形式的劳动关系称为“形式事实劳动关系”，将承载事实劳动关系本相和应然运作机理的概念称为“实质事实劳动关系”。在《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）发布前的10年时间里，劳动争议仲裁机构和法院以有无签订书面劳动合同作为是否属于劳动争议的判断标准，在规范层面的“有效”的“形式事实劳动关系”，在劳动争议裁审实践中被归于“无效”。同时，《劳动合同法》对欠缺实质要件的劳动合同的处理，在“无效”“可撤销”“解除”等后果设计上陷于在法理上难以解释的失调中。本文通过重点阐释“形式事实劳动关系”研究中的理论误区，重述作为“实质事实劳动关系”理论依据的事实契约理论，探讨“实质事实劳动关系”的概念及其法律调整机制。

一、事实劳动关系规范和理论溯源

在规范层面，自1992年起，中央劳动主管部门在相关文件中提到和规范的事实劳动关系，所指均为“未签订书面劳动合同的、有效的劳动关系”，在处理方式上偏重保护劳动者的色彩也逐步浓厚（参见表1）。

表1 事实劳动关系规范溯源

在理论层面，1987年即有文献认为，“所谓事实上的劳动关系是指无劳动合同，而事实上又存在的劳动关系”，且“我国现行劳动法规对其也是加以保护的”。〔6〕上海市总工会劳动工资部组织编写：《劳动合同与劳动争议》，上海人民出版社1987年版，第70-71页。但在《劳动法》实施后，学界对事实劳动关系又进行了多元解读，形成了“欠缺书面形式说”“欠缺生效要件说”“欠缺书面形式或生效要件说”三种代表性观点（参见表2）。

表2 事实劳动关系理论溯源

对照可见，规范层面将事实劳动关系定位于有效的、仅缺少书面形式的劳动关系，将欠缺实质要件的劳动合同归于无效制度范畴。理论层面的事实劳动关系更加多元，在非书面形式劳动关系之外纳入了欠缺实质有效要件的劳动关系，效力方面呈无效、相对无效、有效等不同解读。这种多元解读不同程度地影响到规范执行层面。从1994年《劳动法》出台到劳社部发〔2005〕12号文件颁布后的约十年间，未签订书面合同的劳动关系被排除在劳动监察和劳动争议受理范围之外。2005年后，理论界也未能从法教义学角度进行充分的学术调整，各地纷纷制定事实劳动关系的裁审规则和适用意见，裁审不一和司法混乱现象十分严重。《劳动合同法》的通过使得“形式事实劳动关系”概念正式终止其历史使命，明确了形成劳动法律关系的法律事实是“用工”行为，而不是书面合同签订行为，非书面形式的劳动关系已经法定为劳动法律关系而不再需要转化。从立法论上来研究应然意义上的事实劳动关系概念、理论依据以及如何改进既有的调整规范已显必要。

二、事实契约理论下的事实劳动关系

探讨事实劳动关系理论依据的国内文献寥寥无几，而且基本上将德国学者豪普特（Gunter Haupt）于1941年提出的事实契约理论引为“形式事实劳动关系”的理论依据。〔13〕豪普特（Gunter Haupt）于1941年发表了一篇专题演说——论事实上的契约关系，“基于事实利用行为即可成立契约”的事实契约理论使得传统契约理论受到极大的挑战。本章中有关事实契约理论的介绍，除另有标注外，均引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），北京大学出版社2009年版，第83-97页。然而，事实契约理论与“形式事实劳动关系”之间存在根本性的矛盾。

（一）事实契约理论所描述的事实劳动关系

豪普特教授将事实上契约关系分为三种基本类型：一是基于社会接触，如缔约过失；二是基于团体关系，如事实上的合伙或事实上的劳动关系；三是基于社会给付义务，如电气、瓦斯、自来水、电车等给付。他指出，合伙或劳动契约在实施或履行后，发现其为无效或因瑕疵致被撤销时，依德国民法一般原则，当事人所受领之给付，应依不当得利规定，负返还义务，然如此势必导致“复杂繁难”之结果。基于此，应有勇气面对现实，承认一项新理论，合伙和劳动契约在无效和撤销前，合伙关系和劳动关系业已存在之事实，在法律上不能视若无睹，虽欠缺有效之契约基础，仍应承认其为事实上的合伙和劳动关系，视为有效。

笔者认为，这里有三个要点不能忽视：（1）在团体关系领域，提出事实契约之目的并未否定传统契约理论，只是为了避免依民法之一般原则处理此类关系导致的“复杂繁难”。（2）与其他两类事实契约不同，合伙和劳动契约在无效和撤销前基于“合意”而成立。豪普特意欲解决的是合伙和劳动契约被确认无效或被撤销后，当事人已经履行的事实关系的效力问题，也即如何处理“合意”被法律否定后的事实关系。（3）豪普特认为，这种“合意被否定”之事实关系虽欠缺有效之契约基础，仍应视为有效。结合以上三点，可以得出的结论是：豪普特所主张的事实合伙关系和事实劳动关系是因欠缺有效之契约基础而应当被确认无效或被撤销的关系。国内有文献同样认为，结合德国劳动合同非书面要式规定和德国法的无效和可撤销事由规定可推定，豪普特所认为的事实上的劳动关系是指劳动关系双方当事人履行违反实质性有效条件的劳动合同而形成的事实上的劳动关系，不包括未签订书面合同的实际用工关系。〔14〕参见卢修敏、怀晓红：《事实劳动关系的再认识》，载《法律适用》2008年第11期，第74-78页。

（二）事实契约的“去合意化”与“形式事实劳动关系”的矛盾

根据传统的契约理论，契约是双方当事人意思表示一致的结果。豪普特教授则认为，由于存在强制缔约制度以及标准合同的普遍使用，在很多情况下，契约关系的成立不必采用缔约方式，由此得出在若干情形下，契约关系得因事实过程而成立，非必依缔约方式不可，故当事人之意思如何可不必问的结论。事实契约订立过程中的“去合意化”是对传统契约理论的极大反叛，因而招致了诸多批评和质疑。相反，欠缺书面形式的劳动关系基本上是“合意”之产物，“我们往往过分强调了通过签订书面劳动合同产生的劳动关系与事实劳动关系的区别。实际上两者的差别并不大，均体现了劳动者与用人单位在确立劳动关系方面的所达成的合意。”〔15〕董保华：《论事实上的契约关系——对第三法域的探索》，载《南京大学法律评论》2000年秋季号，第41-47页。在我国语境中，事实劳动契约几乎都是以口头形式达成的合意，推定合意极为少见，这与事实契约理论之中心论点大相径庭。

综上，欠缺书面形式的劳动关系乃口头或推定“合意”之结果，并且我国立法对“形式事实劳动关系”未做无效或可撤销之处理。此两点均与豪普特所主张的合意被认定无效或被撤销后，基于事实过程形成的事实劳动契约不符。

（三）事实契约理论重述

“《劳动合同法》实质上是把原先实践中普遍存在的绝大部分事实劳动关系直接确认为合法有效的劳动关系……大大缩小了原先处于模糊地带的所谓事实劳动关系的范围。”〔16〕许建宇：《“用工”法律问题初探》，载《北方法学》2009年第3期，第102-110页。然而，目前主流观点仍然认为，“事实劳动关系是应当订立书面劳动合同而未订立的一种状态”。〔17〕董保华：《无固定期限劳动合同的法律适用》，载《中国人力资源开发》2009年第6期，第81-83页。持“欠缺实质要件说”的学者寥寥无几，〔18〕囿于资料，仅见如下文献：王全兴、侯玲玲：《事实劳动关系的法律定义重构》，载《中国劳动》2006年第1期，第16-18页；卢修敏、怀晓红：《事实劳动关系的再认识》，载《法律适用》 2008年第11期，第74-78页；钱叶芳：《〈劳动合同法〉地方指导意见评述——关于劳动争议当事人和劳动关系的认定》，载《现代法学》2011年第3期，184-193页。推动事实劳动关系的应然认定和规范需要更多的参与和论证。笔者认为，首先仍然要祭起事实契约理论的大旗。

事实契约理论甫一出，便受到批评与攻击。如德国学者Nipperdey认为：“豪普特之整个理论结构，违背现行法规定，与实际生活观念既不相符，在实务上尤无必要，其所提出之问题，依传统之理论，尽可获得合理之解决。”王泽鉴先生也认为，两个平等主体之间“基于事实利用行为即可成立契约”通常说来只是一种默示表示，这仍可用传统契约理论进行解释。〔19〕参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学1998年版，第108-110页。1956年，德国联邦最高法院采纳事实契约理论审理了首例停车场案，认为当汽车停放在该停车场时，事实上的契约关系即已发生，尽管个别人可能强烈表示了相反的意图，但这并不影响事实契约关系的成立。〔20〕《德国联邦最高法院民事判决汇编》，第21卷，第319页。但法院并未沿着这条路线继续发展下去。也有持赞成态度的学者认为，事实契约理论能够面对现实，将法律解释从拟制中脱离开来，有利于实际问题的妥当解决。最有影响力的是，拉伦茨（Larenz）教授针对“基于社会给付义务而发生的事实上的契约关系”提出了“社会典型行为之理论”，认为事实上之提供给付及事实上之利用行为，取代了意思表示……事实上合致的行为，产生了与法律行为相同之法律效果。〔21〕转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），北京大学出版社2009年版，第88页。但其在《德国民法总论》第4版（慕尼黑，1977）与第7版（慕尼黑，1989）之间观点有了变化，〔22〕参见［德］罗伯特•霍恩：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第85页。转而认为该类行为是法律行为，提出“只要有行为意思和相应的实现意思的行为就足够了”，并承认“这与通行观点相去不远了”〔23〕［德］卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2004年版，第746页。。整体来看，在有关事实契约理论的争议中，批评者在很大程度上或者是基于传统契约理论情结而情绪化地对待事实契约理论，〔24〕参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（重排合订本），北京大学出版社2015年版，第410页。或者未能对事实契约三个类型分别进行辨识和探究。

1.事实契约理论之初衷是补足传统契约理论

豪普特教授通过考量标准（格式）合同和一般条款兴起的社会背景，并观察法律交易之实际活动，认为传统契约理论在解释群体契约等契约类型时已显牵强，为了迎合“法律行为必包含意思表示”的见解，它经常不得不依靠默示推定，甚至拟制来确认当事人意思表示之存在。在团体契约领域，劳动契约或合伙在进入履行阶段后，始发现其无效、不生效力或被撤销时，劳务若已为一部或全部的给付，合伙的共同事业若已实施，无论在内部或外部，均已发生一定的法律关系。依民法一般原则，当事人所受领的给付，失其法律上的依据，应依不当得利规定负返还义务。然此势必导致复杂的结果。为此，豪普特认为企业或合伙乃具有团体性的组织，当事人既已纳入其内，则基此事实即应成立契约，并依此事实上劳动关系或事实上合伙处理彼此间所发生的权利义务。〔25〕参见王泽鉴：《债法原理》（第2版），北京大学出版社2013年版，第215页。并且深信此项理论远较传统体系符合实际生活，对于合理处理实际问题，尤多裨益。可见，豪普特教授将其理论局限在若干依传统契约不能有效便捷处理的情节，充分表现了私法制度社会功能的演变，〔26〕Vgl. Simitis, S. 217ff.; Tasche, JheringJb. 90, S.101ff.; Esser, AeP 172, 12f.; Gierke. ZHR109, 265f.实现了其与拟制合意类同的节约交易成本和周全保护当事人之功能。而且，豪普特教授强调事实上契约关系不是类似契约的法律关系，而是确具契约内容的实质，其与传统契约观念不同之处仅在其成立方式而已，从而关于其内容，契约法的规定得全部适用。〔27〕参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（重排合订本），北京大学出版社2015年版，第213-214页。可见，两类契约唯成立方式有“合意”和“事实过程”之分，实质内容和履行规则并无差异，后者只是前者之补充。有关争论要点之一为“契约关系，系指一种基于意思合致而成立之法律关系，故所谓事实上契约关系者，系一个自相矛盾之概念”。若此论点成立，则拟制契约亦是自相矛盾之概念，其同样缺少合意基础，以事实过程取代合意与虚构一个合意，在逻辑上并无不同。另外，据豪普特教授之说明，事实契约甚难归摄在统一的法律要件之下，仅能就其典型情况而为认识，依其构成因素分为三个基本类型。由此产生的争论要点为，三个基本类型在内容上彼此迥异，仅在消极方面具有相同之特征，即欠缺一个无瑕疵、完全有效之契约为其法律关系之基础；此种概念之组成，无法明确区分各种类型之要件，失诸笼统，有害法律适用之安定性。〔28〕参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第22页。王泽鉴先生认为上述批评“确属有据”，〔29〕参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），北京大学出版社2009年版，第87页。但笔者认为过于武断。法律适用之安定性从来就是一个相对的问题，在法律终极目标的统摄下，不同社会形态和阶段所承载的社会要求均在不同程度上冲击着法律适用之安定性。仅就传统契约而言，其变动不居孰能否认？比如，私法的现代化，国家权力侵入契约自由领地，传统私法亦不得不受。再如，法律拟制是“一种法律上不容反驳的决断性虚构……试图表达或推断那些无法被纯粹科学所证明的东西”〔30〕卢鹏：《拟制问题研究》，上海人民出版社2009年版，第241、245页。，这岂非是对法律适用之安定性的更强冲击？

王泽鉴教授称事实契约理论为“革命性的理论……在许多重要观点上，使现代民法法律行为的理论更为充实，更为丰富”，同时他也宣称，“在Larenz教授扬弃其典型社会行为理论之后，事实上契约关系说终告没落。”〔31〕王泽鉴：《债法原理》（第2版），北京大学出版社2013年版，第123、216页。确实，正如论者所言，基于社会接触所产生的事实契约可以由缔约过失理论作出解释，基于社会给付义务所产生的事实契约也可借助于意思实现理论及合同的解释在传统契约框架中自圆其说。〔32〕参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（重排合订本），北京大学出版社2015年版，第415-416页。豪普特教授并未否定传统契约理论的解释力，他所要解决的问题是传统契约理论在解释和处理新兴私法关系上的迂回和繁难。而对基于纳入团体关系所形成的事实契约关系，质疑者认为可以被“有瑕疵的合伙”或“有瑕疵的劳动关系”理论所替代，〔33〕参见王泽鉴：《债法原理》（第2版），北京大学出版社2013年版，第215-216页。这值得商榷。可以说，在有关身份的领域，尤其是在传统契约之效力原理无法解释的空间，事实契约理论是不可替代的。

2.团体事实契约的特殊性

有德国学者主张，应就豪普特所提出之三种类型，分别审究其内容，评定其价值与功能，〔34〕参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（重排合订本），北京大学出版社2015年版，第411页。对此笔者深以为然。基于纳入团体关系所形成的事实契约（以下简称团体事实契约）与其他两类事实契约在法律性质、成立要件、调整手段等方面都有差异。

（1）团体事实契约具有身份属性

劳动关系之人身性和财产性兼容之特性自不待言。合伙是典型的基于相互信赖而成立的团体，“具有合伙协议与合伙组织体的双重属性，前者是对合伙人有拘束力的内部合同关系，后者是由全体合伙人作为整体与第三人产生法律关系的外部形式。”〔35〕王利明：《论合伙协议与合伙组织体的相互关系》，载《当代法学》2013年第4期，第59-68页。举凡与人身有涉之关系，皆有与纯粹财产关系不同的法理解释和调整规则。

（2）团体事实契约因“合意”而成立

事实契约关系的共同特征为“关系人未有法律行为意思，或未有无瑕疵之法律行为意思”。〔36〕黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第20页。分类来看，基于社会接触而成立的事实契约以当事人在为缔约而接触的过程当中产生的照顾、通知、保护等义务为内容，客观上存在一方或双方当事人的要约邀请或邀约，只因某方未尽注意义务（德国法称之为先契约义务，被视为一种准法律行为上的债权关系〔37〕参见李中原：《缔约过失责任之独立性质疑》，载《法学》2008年第7期，第132-144页。）而导致对方受损，此种情形下可拟制适用一般合同理论而追究其过失责任。同样，社会给付行为本身就是明示或默示的法律行为，纵使行为人提供的是格式合同，但相对人接受服务之事实并不因其自治空间受到限制而改变其法律行为之性质。在订立大量契约领域，这种意志受限因节省交易成本之社会要求而具有了正当性，唯有通过规制格式合同和市场垄断行为而尽量扩大相对人之意思自由。与社会接触中存在某种要约邀请或邀约不同，与社会典型行为中一方表意不自由不同，豪普特教授将团体事实契约之存在空间限制在“合伙或劳动契约在实施或履行之后，始发现其为无效或因瑕疵致被撤销时”。此类契约本因“合意”而成立，但是原合意因欠缺生效要件而被法律所否定，成为纯粹的事实行为。

（3）“有瑕疵的合伙”或“有瑕疵的劳动关系”之悖论

对于被宣告无效或因瑕疵致被撤销的合伙或劳动契约，民法学者认为可视为“有瑕疵的合同”或“有瑕疵的劳动关系”，适用合同的效力规则。但是，正如论者所言，在此种情形，若径适用自始无效之原则，不免产生疑难，即①合伙契约既然自始无效，在内外关系势必肇致繁杂之结果。②倘若劳动关系业经进行，尤其是在劳务给付之后，始发现劳动契约具有瑕疵时，亦不能径适用无效撤销规定，非特使问题难以处理，在甚多情形，对于劳工之保护，亦嫌不周。所以解决之道，应在限制无效或撤销之溯及力，即认为意思瑕疵之主张，原则上仅能向后发生效力，对于已生之权义关系，原则上不生影响。〔38〕参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），北京大学出版社2009年版，第94-96页。然而，在同一理论框架和效力规则内，对已被否定的一段关系再承认其法律效力，逻辑何在？与合同解除理论和规则如何进行区分？传统契约法对权义关系的保护，或基于一客观有效之合意，或基于一拟制的法律行为。如果一项法律行为因欠缺有效要件而被认定无效，那么失去保护之基础。即便自近世以来意思表示制度具有了社会功能，社会普遍意志也仅基于交易效率及安全和保护当事人之需要而限制个人的意思自由（如对格式合同的承认以及劳动基准的强制实施），断无将同一合意否定后再保护之理。对于此疑难情形，依豪普特教授之意，仍应暂视为有效，迄当事人主张其为无效时，合伙或劳动关系始自该时刻起，归于无效。事实契约理论避免了以有瑕疵的契约关系处理此类情形所难以避开之悖论，在保护效果上则殊途同归，其另辟蹊径之思路对契约理论的拓展殊有贡献。

三、“事实劳动关系”的本相

基于上述讨论，类似于“事实契约说并非必要”〔39〕黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第22页。以及“事实契约理论的应用，还可能使许多在传统理论框架下可得到合理解决的问题反而变得难以处理”〔40〕朱庆育：《意思表示解释理论：精神科学视域中的私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版，第114页。的观点值得商榷。基于劳动力商品付出后不可回收之特质，事实契约理论的意义在社会法领域更加突出。但其意义并不在于解决“法律关系的主体存在着强势主体与弱势主体，需要用社会普遍意志制约当事人的特殊意志”〔41〕董保华等：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第236页。的问题，而是解决传统契约理论难以解释的问题。

（一）“事实劳动关系”的应然界定

台湾学者早就认为，事实劳动关系即无劳动契约或无有效之劳动契约，而为劳务之给付，此种情形于劳动契约失效时最为常见。〔42〕参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第87页。鉴于无劳动契约之情形可拟制当事人之间存在受法律保护的合意，笔者认为，根据事实契约理论，事实劳动关系是指，无有效之劳动契约而提供从属劳动所形成的劳动关系。承认此等界定，我国劳动合同的成立和效力规则有望臻至成熟，即（1）在有合意的场合，在明示合意（口头或书面）之外，我们承认默示合意（推定）对劳动合同成立的意义；（2）在无合意场合，我们采用法律拟制技术给当事人提供社会性保护；（3）在合意因欠缺生效要件而被认定无效的场合，我们采用事实契约理论，为这类“被否定”的行为提供“被承认”的新的理论框架和立法技术。“任何法律都是千疮百孔的”，〔43〕徐国栋：《民法原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第139页。法律的不周延性需要立法技术的不断创新。

（二）事实第一原则与事实劳动关系的差异

国内学术界常见将“事实劳动关系”与“事实第一原则”混为一谈的现象。国际劳动组织（ILO）在2006年第 95届国际劳工大会的报告中认为，确定一种雇佣关系是否存在，应当以当事人双方实际达成并执行的协议的事实为依据，而不能取决于任何一方或双方如何描述这种关系，这发生在这种协议不是书面的以及很可能在事实所反映的实际情况不同于一种书面合同的情况下，“在法律上被称为事实第一的原则”。〔44〕《第九十五届国际劳工大会会议报告五（1）》（2006年），http：//www.ilo.org/public/chinese/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-1.pdf, 第22-23页，2021年12月25日访问。在随后发布的《关于雇佣关系的建议书》（第198号建议书）中，ILO进一步阐述了事实第一原则。概言之，国际劳工组织所强调的是，在没有书面协议的情况下，或者书面协议所描述的关系与事实不符的情况下，应当依据事实所反映的情况来判断一项劳动关系是否存在。“事实第一原则”之“事实”指向事实用工行为，其本质是法律行为，其表现形式为口头、推定或拟制。“事实第一原则”要求探究当事人之真意或进行正当拟制，为模糊劳动关系〔45〕有些国家把某些可能模糊的或有争议的状况基本上或在某些条件下描述为雇佣关系，或者至少假定它们就是雇佣关系。参见《第九十五届国际劳工大会会议报告五（1）》第103条。和隐蔽劳动关系中的劳动者提供保护。而“事实契约”之“事实”指向合意被认定无效的事实劳动过程，其在传统契约的效力规则下不发生法律效力，之所以产生保护的效果乃基于法律的直接规定。

（三）我国无效劳动合同制度之检讨

劳动合同无效立法的国际模式基本上分为两种：第一种是适用一般合同的无效规则，如俄罗斯、意大利、日本等；第二种是在劳动法中设定专门的劳动合同无效规则。如前所述，学理上，对无效契约的处理，有“事实劳动关系”和“有瑕疵的劳动关系”两种观点。前者如有德国学者认为：“在法律意义上，对于雇员而言，雇佣合同是无效的，但是以从来就不存在合同的方式对待这种雇佣关系是不符合实际的。于是出现了‘事实劳动关系’的概念，这意味着从签订雇佣合同至发现合同无效的这段时间内发生的雇佣关系是有效的。”〔46〕［德］曼弗雷德•魏斯、马琳•施米特：《德国劳动法与劳资关系》，倪斐译，商务印书馆2012年版，第92页。后者如另有德国学者认为：“只要无效的劳动合同还没有被履行，就适用一般的民法清偿返还的规则……从开始被履行，和被撤销一样，就产生了一个被作为有效对待的有瑕疵的劳动关系，即任何一方通过单方意思表示只能产生对未来的解除作用。”〔47〕［德］W.杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社2005年版，第48页。我国台湾学者亦认为，原则上排除对于过去部分为无效之主张，不得不认事实已成立之劳动关系视同有效。〔48〕参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第279页。虽然学理有争论，模式有不同，但一般国家处理无效劳动合同的规则和精神趋同：（1）为了稳定劳动关系，沿袭了一般合同的相对无效规则，设定了可撤销制度；（2）在无效或被撤销情形下，无效后果不具有溯及力。例如，《意大利民法典》第2126条在劳动合同无效和撤销方面规定了一个民法原则的重大例外情况，即尽管无效或撤销，劳动合同在劳动关系事实存续期间仍然具有法律上和合约上的效力。〔49〕参见［意］T.特雷乌：《意大利劳动法与劳资关系》，刘艺工、刘吉明译，商务印书馆2012年版，第65页。又如，法国劳动合同无效的后果是雇员付出的劳动要得到劳动报酬，雇员还有权得到工资单和工作证明。〔50〕参见郑爱青：《法国劳动合同法概要》，光明日报出版社2010年版，第41页。

我国采用的是第二种模式，专门设定了劳动合同无效规则。《劳动合同法》在《劳动法》无效制度的基础上，规定了三种无效或部分无效之情形，处理措施也不同于一般合同。不足之处在于，未能贯彻“鼓励稳定原则”〔51〕钱叶芳：《劳动合同法应确立“鼓励稳定”的原则》，载《甘肃社会科学》2007年第2期，第167页。，主要表现为全部无效事由和部分无效事由、无效事由与可撤销事由未能加以细分。根据传统契约理论：（1）全部无效事由限于根本违约或违法致合同无法履行而消灭当事人之间的原始合意；（2）部分无效事由则归于合同瑕疵而予以修正和补救，譬如在“违反法律、行政法规强制性规定的”情形中，哪些导致全部无效，哪些导致部分无效，需要进一步根据一般合同生效的实质要件予以甄别；（3）可撤销事由之价值在于尊重当事人的意思自由，鼓励合同之持续，此即“鼓励交易原则”〔52〕王利明：《合同法的目标与鼓励交易》，载《法学研究》1996年第3期，第93页；罗昆：《鼓励交易原则的反思与合理表达》，载《政治与法律》2017年第7期，第25页。之表现。《劳动合同法》生效版本放弃了征求意见稿中的可撤销劳动合同设定，其理由之一是撤销权是赋予双方当事人的，如果事实劳动合同也适用这样的条款，用人单位在形成事实劳动合同中起主导作用，又赋予其撤销权，劳动者的权益无法保护。〔53〕参见郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第133页。实际上，如若我们理顺了劳动合同的形式规则（以书面或口头的明示形式为主，以推定的默示形式为辅），〔54〕参见钱叶芳：《〈劳动合同法〉修改之争及修法建议》，载《法学》2016年第5期，第51页。以事实过程作为无效或可撤销契约的保护基础，回归事实劳动关系的本相，则这些困扰和争议自然消弭。在《劳动合同法》未来的修改中，劳动合同可撤销规则不宜再被遗漏。

综上，“形式事实劳动关系”与“实质事实劳动关系”在概念、实质、形式、效力、法律处理、适用原则、理论依据上迥然不同，难以统合在“事实劳动关系”概念之下（参见表3）。无论是从国际立法层面，还是秉持现行《劳动合同法》的规范信条，都应当将欠缺书面劳动合同的劳动关系从“事实劳动关系”中剥离。剥离的意义在于：（1）在实践层面，将所有有效的劳动关系，包括书面要式的定期与不定期劳动关系、非书面要式的非全日制劳动关系及其他临时用工关系，统合在劳动法律关系的概念之下，结束劳动关系因形式不同而被差异对待、口头关系之理论认知和立法实践脱节的历史。同时，鉴于我国诚信机制建设滞后的现状，在力量不平衡的劳动关系里，对于该关系是否存在，宜概由用人单位负举证责任。（2）在理论层面，以“事实过程”作为实质事实劳动关系的成立方式，将之与以“合意”作为劳动关系成立方式的传统契约理论区分开来，为“合意”被法律否认的关系提供“被承认”的新理论框架和立法技术，达到保护劳动者之目的的同时保全了传统契约法的形式理性，去繁就简而降低法律实施成本。

表3 “形式事实劳动关系”与“实质事实劳动关系”之差异

四、“实质事实劳动关系”的法律调整

在劳动合同被认定无效或被撤销的场合，对被雇佣者应当予以某种保护是各国劳动法理论和实践中达成的共识。在保护程度上，一种代表性观点认为，对于因履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系，与未签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系一样，仍按照劳动法律关系的方式处理。〔55〕参见董保华：《劳动关系调整的法律机制》，交通大学出版社2000年版，第205-209页。这就意味着两种情形下的事实劳动关系均有得以延续之可能，劳动者无差别地享受劳动法救济。然而，必须注意到，合同无效事由中有因劳动者一方而起者，这涉及法律秩序问题。比如，提供非法劳动的劳动者本身是法律秩序破坏者，若保护其劳动法上权利，则有违秩序价值。另一种代表性观点强调，不能依法转化为劳动法律关系的事实劳动关系应当强制其终止，但劳动者的利益仍然要受劳动法的保护。〔56〕参见王全兴：《中国劳动法新论》，中国经济出版社1995年版，第86页。这意味着，类似于提供非法劳动的劳动者，在关系终止时也应当受劳动法保护。那么，这种保护是否无差别？笔者认为，需要同时考虑用工伦理和法律秩序这两个因素。

在伦理层面，与婚姻关系一样，劳资双方之间存在人格法上之连结关系，必须经由“保护人格免被残害、保护弱者不被剥削、承担起保护与照顾之义务，方得建立起具有伦理内涵之关系的法律形式”〔57〕林佳和：《劳动契约的管制与自治》，载林嘉主编：《社会法评论》（第5卷），中国人民大学出版社2011年版，第5页。。事实婚姻因缺少行政登记环节而不成立，“应该将事实婚姻关系的保护问题与事实婚姻行为的效力问题分别加以规制，有利于避免伦理与法律的扦格”，〔58〕张作华：《事实身份行为与事实身份关系的法律保护——以事实婚姻为中心》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2009年第4期，第122-127页。“只要不违背人伦秩序原理，应给予相当程度之法律上保护。”〔59〕陈棋炎：《论婚姻成立之形式要件——兼述事实上夫妻》，载《台大法学论丛》第1l卷第l期，第111页以下；陈棋炎：《亲属•继承法基本问题》，三民书局1980年版，第611页。无效婚姻同理。各国各地区都给予事实婚姻和无效婚姻弱于有效婚姻的保护。比如，台湾“民法亲属编”关于夫妻离婚时赡养费的给付及财产处理的规定，准用于无效或被撤销婚姻当事人，〔60〕参见我国台湾地区“民法亲属编”第999-1条第1款。但双方当事人不具有夫妻的财产继承权利。劳动关系亦具有极强的伦理性，劳动合同的成立和履行关涉劳动者的基本生存，“用工良心”的道德要求相伴而生，“用工良心概可指强势资本方对弱势劳工方之生存困境的恻隐之心和侵犯其基本生存权的羞耻之心。”〔61〕钱叶芳：《企业劳动关系稳定的法律问题研究》，中国法制出版社2012年版，第33页。在劳动合同无效或被撤销后，法律仍然要求雇主对劳工的基本生存负伦理责任。

在秩序层面，法律秩序天然蕴含的惩戒机制必然要求甄别当事人的主观状态，因而应对劳动者分别进行劳动法式保护或民法式保护。譬如，在意大利，如果工作是在违背保护雇员的规范下完成的（例如，关于夜间工作、最低年龄或公共雇佣服务的规范），雇员在任何情况下有权要求补偿。但是，如果合同约因的标的不合法，根据不当得利的通常原则，雇员仅能够要求损害赔偿金——如果有。〔62〕参见［意］T.特雷乌：《意大利劳动法与劳资关系》，刘艺工、刘吉明译，商务印书馆2012年版，第65页。此处区分了劳动法式保护和民法式保护。

所谓劳动法式保护，是指以劳动法律关系方式处理“实质事实劳动关系”，劳动者依据偏重保护的社会法原则获得不同程度的劳动法保护。劳动法式保护的适用前提是劳动者提供合法劳动或无欺诈、胁迫、乘人之危等主观过错。我国《劳动合同法》第93条规定，劳动者已经付出劳动的，不具备合法经营资格的用人单位或者其出资人应当向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《工伤保险条例》第63条第1款要求不具备合法经营资格的单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于法定工伤保险待遇。这是劳动法式保护思路。

所谓民法式保护，是指以私法劳务关系的方式处理事实劳动关系，劳动者仅能依据私法不当得利原则获得劳动报酬，无权获得劳动法上的经济补偿金、赔偿金等。民法式保护的适用前提是劳动者提供非法劳动或具备欺诈、胁迫、乘人之危及其他主观过错。例如，根据《外国人入境出境管理法实施细则》第44条，外国人未经许可在中国非法就业必须终止雇佣，并对用人单位处以罚款，对已履行的事实劳动关系，外国就业者可以请求劳动报酬，但不得请求经济补偿和赔偿。这是民法式保护思路。《劳动合同法》第28条遵循国际惯例，采用了劳动关系效力和雇主责任分离的原则，〔63〕所谓劳动关系的效力与雇主责任分离，是指劳动关系的无效认定并不能排除雇主支付雇员所付出劳动之报酬的义务，其原理为已交付之劳动力商品具有不可回收性，无法适用恢复原状之无效处理措施。规定“劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬”，但该条显然对用人单位违反法律强制性规定导致合同无效情形下的劳动者保护不周。第93条对第28条进行了补充，但仅笼统规定了用人单位不具备经营资格情况下对劳动者进行社会法式保护，并未对劳动者之主观状态予以考察。笔者认为，如果合同标的违法，或劳动者有主观过错，只能对其提供民法式保护。

《劳动合同法》对三种无效情形的法律处理，以民法式保护为原则，以劳动法式保护为例外（参见表4）。其遗留的问题有二：（1）对提供合法劳动、无欺诈等主观过错的劳动者保护不足；（2）对提供非法劳动或者有欺诈等主观过错的劳动者保护过度。另外的逻辑悖论是，对违背真实意思的情形同时进行无效处理和可解除处理，不仅抹杀了无效合同和可解除合同的实质差异，于法理不合，而且带来了一个难以回答的问题：为何违背真实意思的情形适用可解除规则，而其他无效情形不适用？

表4 《劳动合同法》对无效合同的法律处理

五、余论

“形式事实劳动关系”的概念和效力在规范和理论两个层面差异鲜明，早期劳动法实践中未能遵从法教义学的规范信条，对劳动者的权益造成了普遍损害。在后来的纠偏中，因合同形式决定其效力之说根深蒂固，人们不能自然地在非书面劳动合同与劳动法律关系中形成联系，历史形成的规避劳动关系的不诚信行为难以遏制，确认劳动关系之诉居高不下。据报道，2018年1月至10月，北京市三级人民法院结案共计22468件，从结案案由上看，劳动合同纠纷占98%，其中，确认劳动关系纠纷、追索劳动报酬纠纷和经济补偿金纠纷案件数量最为突出。〔67〕参见王元义、董岳：《北京首发〈劳动关系诚信建设主题报告〉》，载北京法院网，http://bjgy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2018/12/id/3594885.shtml，2021年9月10日访问。在网约用工关系中，此类观念和实践集中鲜明地显现出来。另外，“实质事实劳动关系”的法律处理也欠缺深思熟虑、逻辑缜密的设计，作为其理论依据的事实契约理论未能得到应有的研究和适当的应用，造成劳动合同效力规则体系的混乱。劳动关系、个人劳务关系〔68〕指2009年《侵权责任法》第35条规定的“个人之间形成的劳务关系”，实质是以“提供劳务一方”“接受劳务一方”“劳务”“劳务关系”等术语分别取代了“雇员”“雇主”“雇佣”“雇佣关系”等术语，在我国立法及司法实践中，二者的含义其实是相同的。《民法典》 第1192条沿袭了原《侵权责任法》 第35条的精神，确定了《民法典》上个人劳务关系和《劳动法》上劳动关系并列的法律现实，结束了近20年来在民事雇佣关系、个人劳务关系、劳动关系中进行各种学术论证的混乱局面。参见钱叶芳：《劳动权利实有化对劳动法学核心范畴的诉求》，载《浙江学刊》2021年第2期，第93页。、类似劳动关系、民事劳务关系构成提供劳务类关系体系，其被认定无效或被撤销的法律后果，应当进一步精细设计，以弥补现行法或保护不足，或保护过度，无效制度和解除制度冲突的缺陷。其中，在劳动合同、个人劳务合同甚至类似劳动合同无效或被撤销的场合，劳务接受方对劳务提供方的基本生存仍然负有伦理责任，但法律秩序天然蕴含的惩戒机制必然要求甄别当事人的主观状态，因而应对劳务提供方分别进行劳动法式保护或民法式保护（参见表6）。

表6 提供劳务类关系无效或被撤销的应然保护模式