职务侵占罪中“利用职务便利”的刑法认定研究

摘要：职务侵占罪作为经济类的犯罪，根据我国刑法的规定，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。伴随着社会经济的发展，出现了许多新的法律问题，原先的刑法对该罪规定的不足与缺陷逐渐显露出来，而且由于职务侵占罪自立改以来，仅有短短四十多年的时间，理论界一直存在着诸多分歧且无法达成共识。在司法实践活动中，也往往因现实案件的特异性、复杂性、多变性，使司法人员不能简单依照法条对该罪进行认定，经常发生在区分罪与非罪，特别是此罪与彼罪上发生混淆，更有甚者出现了明明是相类似的犯罪行为，犯罪人却被司法机关判处不同罪名的情况，这严重影响了司法效率、司法公正，削弱了司法权威。 因此，本文以我国刑法和相关的司法解释、法律规章为依据，旨在详细剖析职务侵占罪在进行认定时的各种疑难点，以及相关疑难案例问题，并对争论焦点提出自己的看法，以期对该罪的刑法认定作出自己的贡献。

关键词：职务侵占;职务便利;司法实践

中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2022.04.055

1“利用职务便利”的传统解读

因学界对利用职务上的便利的含义理解不同而产生的众学说中，有三种主流观点：观点一认为“利用职务上的便利”是指行为人在对单位的事物进行管理所行使的具有控制性的权力，即公务上的便利。观点二则认为“利用职务上的便利”本质上就是利用行为人在工作上的便利，既包括行为人前文所述的公务便利，也包括行为人在单位从事一般性劳务中所拥有的劳务便利。观点三在不区分职务的权能——即不区分公务上的便利与劳务便利的基础上，进一步提出，作为职务侵占罪中的职务，应该具有持续性的特点，基于临时指派而产生工作内容，不属于利用职务上便利，对其侵犯财产的行为不应以职务侵占罪处罚。

2观点评述与立论展开

1观点评述

第一种观点所论述的公务便利，就是要求行为人必须实施了利用依其管理性质的职权而产生的便利的行为，把现实生活中大量存在的利用劳务便利的情况排除在外，实际上缩小了“职务上的便利”的范围。第二种观点基于第一种观点之上，把“利用职务上的便利”理解为公务便利加劳务便利，实际上又是扩大了 “职务上的便利”的范围，容易造成难以认定一行为到底是职务侵占罪还是盗窃罪的问题，不仅造成混淆，在司法实践中也往往得不到认同。而对于第三种观点，虽然察觉到了不区分公务便利与劳务便利会导致犯罪主体泛化的缺点，从而以“持续性”这一条件对职务便利进行限缩，不可否认的是，在大多数关于职务侵占罪的案例中，行为人在实施侵占行为的过程中，其利用职务的行为一般都具有持续性、反复性、稳定性的特点，然而随着社会生活的发展，各种法律关系的出现，出现了越来越多行为人利用临时委派指认的工作去实施侵占行为的情况，如果基于观点三的说法，那么行为人利用临时委任指派的工作去实施侵占行为就不能以职务侵占罪定罪量刑，只能以相應的侵占罪或者盗窃罪论处，然而职务侵占罪与侵占罪、盗窃罪在量刑上有较大差异，很有可能会出现刑法适用不公平的现象，违背了法律面前人人平等的刑法原则。

2立论展开：把握“利用职务便利”的实质——对单位财物的实际控制力

在现实生活中，公司、企业或者其他单位的人员只要担任了一定的职务，都会对本单位的事物进行一定的管理，换句话说，对单位内财物进行犯罪的潜在犯罪嫌疑人为单位内部的所有人，即使一个以出卖劳务为生的保洁人员，也有可能对单位财物进行侵占。以此看来，对于职务侵占罪中的“职务上的便利”以公务便利或者劳务便利进行区分，意义并不是很大。现实生活中，企业、公司或者其他单位的员工一般都具有以上的两种职能，在实际认定中难以区分，往往会产生较大的争议。但是从“利用职务便利”的实质出发，只要行为人利用自己的职务，对单位财物产生了事实上的控制，就可以认为是“利用职务上的便利”。实际控制力判断标准虽然不是一种较为具体判断标准，以此标准进行判断需要较高的法学素养及实践经验，但也正是因为此标准的抽象概括性，使得它可以广泛适用于司法实践中，基于此，不妨从“职务上的便利”的本质出发，认为“职务上的便利”是指行为人能够以自己的工作职责而产生的对单位财物具有占有、控制性的便利。对此，将结合下述的案例，对学界传统观点以及实际控制力标准进行比较分析。

3案例实务分析

笔者通过综合比对职务侵占罪相关文献，从中国裁判文书网上选出比较具有代表性的4个案例，其中，选取[案例1]与[案例2]的原因，是因为此两个案例中的犯罪嫌疑人明明犯罪行为差异不大，却被法院判处不同刑罚，有较强的对比分析意义，借以剖析传统观点的缺点，以及说明本文所认同的实际控制说的优点。选取[案例3]与[案例4]的原因，是因为此两个案例为快递员侵占代收钱款的案例，一起与[案例3]与[案例4]进行对比，借以说明前文所提出的实际控制力标准的概念。

[案例1]陈某某在担任快递员期间，将不属于自己保管和派送的多个快递件窃取，并拿回自家家中私自打开，进行占有。经估价，上述被盗物品价值7970.00元。据此，司法机关认为陈某某的行为符合盗窃罪的犯罪构成，随即对其以盗窃罪定罪量刑。详细内容参见长春市高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193 刑初30号刑事判决书。

[案例2]杨某在某快递公司负责快递的分类检验工作，在工作期间，将自己负责检验的包裹取走。随即被发现抓捕起诉。在法庭上，法院认为其行为性质符合职务侵占罪的犯罪构成，但是由于杨某职务侵占的财物未达到数额较大的标准，依法不以犯罪论处，因此，杨某被宣告无罪。详细内容参见四川省成都市中级人民法院（2014）成刑终字第293号刑事判决书。

分析：在[案例1]与[案例2]中，不难发现，陈某某与杨某犯罪行为差异不大，但是不同法院却以不同的罪名对其定罪量刑。究其原因，就是法院对“利用职务上的便利”这一概念的理解不同，[案例1]中的法院认为陈某作为快递公司的快递员，仅仅负责包裹收发配送工作，属于普通劳务行为，对其盗窃快递的行为，并不是“利用职务上的便利”，即不是利用公务便利。[案例2]中的法院则认为杨某作为快递公司的快递员，盗窃快递的行为完全符合“利用职务上的便利”的情形，于是对杨某以职务侵占罪定罪量刑，即使存在利用劳务便利的情形，也可以以职务侵占罪定罪量刑。实际上，陈某某与杨某都是快递公司的快递员，且从事性质相同的工作，都是因为工作的原因，需要在一段时间内“握有”本单位的财物，在[案例1]与[案例2]中的两个法院就因对快递员在一定时间内“握有”本单位财物是否属于刑法关于职务侵占罪规定上的“利用职务上的便利”，而做出了不同的判决。在以上两个案例中，如果按照传统的“利用职务便利”的观点，把工作的便利区分为公务性（管理性）的便利与劳务性的便利，那么不难发现，对于快递员对快递的分拣配送工作，既有管理性的部分，也有劳务性的部分，而且经常杂揉在一起，难以区分，此种区分意义有限。然而如果按照实际控制力说的观点，把行为人依自己工作能够占有、控制本单位财物作为判断“利用职务上的便利”的标准，可以得出，在以上两个案例中，陈某某与杨某都仅在短时间内“握有”本单位财物，或者仅是从中过手，并没有对该财物形成完全占有、控制。其理由如下：一方面在快递员的工作环境下，往往是多人流水作业，此种环境造就了快递员不可能也无需对财物形成法律意义上的、独立的占有。另一方面，在邮寄合同中，是由快递公司与邮寄方签订邮寄合同，对快递享有完全的占有、控制权的应该是快递公司，作为快递公司的快递员不应对快递享有完全的占有、控制权，如果说有，那也只是作为快递的辅助占有者，是基于作为快递公司的职员这一身份，由快递公司对快递进行实质上的占有权而衍生出来的辅助占有权。因此，陈某某与杨某作为快递公司的快递员，并不对快递形成完全意义上占有、控制，不能认为其是“利用职务上的便利”的情形。针对[案例1]与[案例2]的陈某某与杨某，作为快递员仅仅是快递在手中经过，仅仅是短时间内“握有”单位财物，对其不能以职务侵占罪定罪量刑，这与通过工作机会窃取他人财物相同，完全符合盗窃罪的构成要件，对其应该以盗窃罪定罪量刑。因此，在[案例2]中法院对于杨某以职务侵占罪进行定罪量刑这一做法，是值得商榷的。

[案例3]朱某某于2014年7月開始在惠州市速尔佳货运代理有限公司担任快递员职务，负责白水洞、水围片区的快递派送和货款代收。2015年4月至12月期间，朱某某利用职务之便，多次将代收的公司货款人民币83019.00元占为己有并用于个人开支。2015年12月30日，经被害人杨某报警后公安机关将朱某某抓获归案。被司法机关以职务侵占罪定罪量刑。详细内容参见广东省惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303刑初207号刑事判决书。

[案例4]2014年7月至同年12月16日，王某在担任中国邮政速递物流有限公司淄博分公司桓台营业部快递投递员期间，利用职务便利，多次将货到付款类型的邮件到付款据为己有，金额共计 26634 元。后被抓获，被司法机关同样以职务侵占罪定罪量刑。详细内容参见山东省桓台县人民法院（2016）鲁 0321 刑初7号刑事判决书。

分析：[案例3]与[案例4]大致相同，都是将代收的钱款据为己有，在这两个案例中最值得讨论的就是快递员将代收的钱款据为己有的行为是不是属于“利用职务上的便利”，按照实际控制力说的观点，“职务上的便利”是指行为人依工作职责对公司、企业或者其他单位的财物进行占有、控制。[案例3]与[案例4]中的朱某某与王某对代收的钱款都是借以工作职责而占有的，这一点毋庸置疑。而朱某某与王某对钱款的占有、控制能否形成完全的占用、控制则成为两案的疑难点。实际上货币与一般的动产不同，具有高度替代性与不特定性，现实生活中的人们其实并不重视货币，而是重视的货币本身其所体现出来的价值。我国现行主流学说认为，对于货币适用“占有即所有”的原则，认为货币的所有权不得与对货币的占有相分离。凡占有货币，不论合法与否均取得货币的所有权。以上两个案例中，朱某某与王某一旦从收件方接到的货款，在“握有” 货款的那一刻，就对货款形成了完全意义上的占有、控制。货款本身是快递公司的财物，在快递员对其非法占有控制时，即构成了职务侵占罪，在[案例 3]与[案例 4]中的两个法院对犯罪人都以职务侵占罪来定罪量刑，无疑是合理合法的。

参考文献

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作者简介：杨嘉楠（1998-），男，湖南凤凰人，研究生，研究方向：刑法学。