数据共享：数据适用必需设施的反垄断法激励

曹阳昭 谢 攀

1.中共四川省委党校教务处 四川成都 610072；2.中共四川省委党校法学教研部 四川成都 610072

数据是数字经济发展的核心生产要素，构建统一数据市场是数字经济发展的必然要求。2022年4月10日，中共中央、国务院正式发布的《关于加快建设全国统一大市场的意见》明确提出，要加快培育统一的数据市场，建立健全数据开放共享基础制度和标准规范①。而数字平台经过长期的数据经营，掌握大量数据资源，形成了较强的数据势力。数据控制可以强化数字平台的竞争优势，但是对必需数据的过度控制引发数据垄断质疑。近年来，与数据垄断相关的案例接连涌现②。培育统一数据市场，就是要建立市场化的数据开放共享接入体系。反垄断法作为破除市场垄断的第一法律，其适用数据开放共享的理论依据主要是必需设施原则。必需设施原则的目的是开放生产要素，确保市场的有效竞争和创新活力。因此，数据如何适用必需设施成为目前亟待解决的反垄断法问题[1]。

目前，国际上对于数据适用必需设施已有立法确认。2021年1月19日正式生效的《德国反限制竞争法》（第十修正案）第19 条第2 款规定，企业拒绝开放数据接口③可能构成拒绝交易行为，即数据可以作为必需设施[2]。2022年2月23日欧盟委员会公布的《数据法案（草案）》，规定了政府部门对私营部门（B2G）数据的访问、企业间（B2B）数据的访问和使用，允许消费者自行切换不同的数据服务提供商，并为中小微企业以外的数据持有者设置严格的数据提供义务[3]。我国国家市场监管总局于2020年11月10日发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》（征求意见稿）〔下文简称《指南》（征求意见稿）〕第十四条中规定，数据在符合一定条件下可以认定为必需设施④。但因数据权属争议较大，2021年2月7日指南正式发布时只将数据占有量作为认定平台是否构成必需设施的考量因素之一⑤。

现有研究大多从数据适用必需设施的发展演变、司法案例、理论基础、适用条件等四个方面展开[4]。有学者认为，数字平台形成的先发竞争优势让后发者难以与之匹敌[5]，其利用数据实现垄断力量的传递，设置市场进入障碍[6]。当下游市场竞争的必需数据无法通过交易以外的渠道进行获取时，数字平台的拒绝交易行为或者限制访问行为将对下游市场的创新造成损害。将必需设施原则适用于数据可实现数据的开放与共享[7]。也有学者认为应将必需设施原则重构为开放平台原则[8]。总之，目前学界对数据适用必需设施的必要性研究较为充分，而对如何适用讨论较少。作为新型数据垄断的典型表现——拒绝交易行为，对数据市场的自由、开放与公平妨害甚大。明晰数据适用必需设施的一般条件、数据范围、共享方式、定价机制对于完善必需设施理论、培育统一数据市场具有重要意义。

一、数据垄断妨害统一数据市场的培育

数据垄断是指重要数据被少数市场主体所控制，以致影响市场公平竞争的现象。主要有数字化卡特尔、数据驱动型经营者集中和数据优势滥用，其中最常见的为拒绝交易行为。数据垄断不利于统一数据市场的培育，有必要完善必需设施理论，将数据纳入其适用范围[9]。

(一)统一数据市场的提出

当前，数据要素在国家经济运行中的地位日益凸显。建设统一数据市场，是我国数字经济发展的必然要求。从2014年大数据首次写入政府工作报告，到2020年中共中央、国务院发布的《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》首次将数据列为生产要素，强调加快培育数据要素市场，再到2022年提出培育统一数据市场，中国为数字经济发展进行的前瞻性布局，目的是为了塑造国际竞争优势，实现经济高质量发展。

统一数据市场的培育任重而道远，需要各方协同发力，通过推进数据新基建、打造国家级数据交易所，实现“汇天下数据而通之，聚天下数据而用之”[10]，其中涉及到的问题主要是数据权属问题、数据定价问题。但现行法律对数据权属并没有明确的界定，且目前难以达成共识。有专家提出，应暂时搁置数据权属争议，在数据使用权层面进行创新探索，实现数据使用权的资产化和数据要素的流通利用[11]。

(二)拒绝交易型数据垄断的认定

1.拒绝数据交易的本质

《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》（以下简称《反垄断法（修正草案）》）第二十二条第二款规定，具有市场支配地位的经营者滥用数据优势的，构成前述六种传统滥用市场支配地位行为⑥。实践中最典型的就是拒绝数据访问，即具有市场支配地位的数据经营者拒绝其他经营者访问其控制的数据。其他数据经营者通常与数据垄断者构成间接竞争关系，否则不具有反垄断法上法益保护的必要。

数字平台的生态构建早已超越传统的双边或多边市场，形成了“数字平台生态系统”[12]。数字平台生态系统的竞争优势在于将用户和生产要素锁定在系统之内，形成对内互联互通，对外平台封闭的新特点。比较典型的例子为互联网四系：腾讯系、阿里系、百度系、字节系。数字平台生态系统内基于降低成本的因素，通常会开发一些与已有商品或服务具有共同生产要素的互补性商品或服务，实现平台的多元化生产战略，形成“范围经济”。数字平台共同的生产要素是数据，针对数据要素集中控制、排他性利用成为传递市场势力的常见手段，造成平台系统内以及平台系统间的竞争损害。因此，拒绝数据交易的本质为数据垄断者通过杠杆作用、跨域传递数据垄断力。

2.拒绝交易型数据垄断的认定标准

大数据滥用市场支配地位的认定，反垄断法一般采用市场份额推定标准和综合认定标准。受芝加哥学派价格理论的广泛影响，传统反垄断法分析形成了以价格为中心的反垄断法分析范式。但是数据垄断的表现形式并未以价格的形式表现，而是以数据市场的特有因素呈现。比如由于数据市场份额的高动态性和强不确定性，数据市场的支配地位具有不稳定性。单纯以市场份额进行认定，难以反映数据经营者的真实市场地位。因此有学者认为，由于数据相关市场的动态性和不确定性，可将达到必需设施标准的数据视为控制该数据的数字平台拥有市场支配地位，以解决数据市场支配地位认定难的问题[13]。也有学者认为采取基于竞争影响的违法性标准更为合理，同时考察行为是否存在竞争损害与救济措施的竞争影响[14]。

《反垄断法（修正草案）》第23 条仅规定了市场支配地位认定的一般因素，然而从数据市场的特殊性出发，除市场份额之外，还需综合考虑数据的竞争属性、数据控制力、数据关联市场力量。数据的竞争属性是指数据经营者控制的数据能带来竞争优势。但数据的质量和价值往往参差不齐，只有高价值和高质量的数据才可以帮助数据经营者获得数据势力。而数据控制力取决于多种因素，比如个人数据的可携带程度，数据获取的难度以及其他经营者对数据的依赖度等等。原始数据往往具有多种用途，数据关联市场力量反映了数据经营者跨域传导数据势力的能力。

(三)数据垄断妨害统一数据市场的自由、开放与公平

数据具有非竞争性，同一数据可以在不同空间被不同主体同时使用，数据处理者越多，数据所释放的社会总价值就越高。数据的开放共享有助于将数据要素的价值最大化，通过不同数据处理者的挖掘分析，形成各种互补性信息，具有明显的经济正外部性。同时，由于数据价值受数据时效性影响较大，数据时效性越好，通过数据分析出的信息就越有价值。在统一数据市场下，各数据处理者共同协作，通过不同的算法模型，提取出各种实时有用的信息。若数据仅被个别企业排他性占有，可能存在数据没有被及时利用从而丧失了其应有的价值[15]。再者，数据处理者利用数据时存在较大的主观性，其往往选择有利于维持、增长自身市场势力的数据处理方式，而非满足社会经济文化发展的各种数据需求。

市场自由是指市场主体能够自主经营、自主决策、自负盈亏，消费者可以自由选择，市场要素可以自由流动。拒绝交易型数据垄断下，新平台缺乏必需数据要素，不能开发出潜在的具有创新特质的产品或服务，从而间接影响消费者的选择自由。在市场全球化的背景下，各国市场是全球市场的一部分，与全球市场互联互通，各商品要素应当开放流通，确保市场的开放性。然而数字平台在政策红利期形成的数据先发优势让后入者难以匹敌，使其在不公平的市场政策下参与竞争，不利于数据市场健康长远发展。

二、数据适用必需设施的困境

由于必需设施理论的适用涉及到政府干预市场的界限问题，因此必需设施理论自产生以来在理论界与实务界争议不断。必需设施的适用条件一直非常严格，并遵循个案原则，但各界从不同角度总结的适用条件标准、数量都不统一。数据的可替代性、价值不确定性更是增加了必需设施适用分析的复杂程度。源自工业经济时代的必需设施理论难以直接适用于数据，在司法实践中存在诸多困境。目前在关于数据如何适用必需设施的研究中，对必需数据的范围、数据共享的方式、数据的定价机制等方面的讨论还有待深入。

(一)必需设施理论的双重局限

必需设施理论在司法实践中存在较大争议，适用难点在于保持短期市场竞争和长期经济增长间的平衡度[16]。适用必需设施要求设施拥有者进行强制开放。这种强制干预方式对经营者的经营自由构成较大限制，从而抑制设施拥有者的投资意愿。从经济效率损害角度论证必需设施理论具有一定的合理性，必需设施理论在美国式微的主要原因就在于此。

必需设施要求证明数据具有不可或缺性，但大数据时代下数据的不可或缺性往往难以成立。根据数据在全生命周期中的价值，掌握大量数据的平台并不必然具有数据竞争优势，原因在于数据资源数量的多少与数据中所能挖掘出的信息价值并非始终呈正相关关系。当一定量数据中挖掘出的关键信息价值达到峰值时，即使数据量再增加，关键信息的价值也并不会增加。因此，数据势力不等于信息势力[17]，数字平台拒绝数据访问，不必然引发限制数据竞争的不利影响。

有学者认为，必需设施理论没有遵循拒绝交易的竞争损害逻辑。市场存在进入壁垒，并不意味着市场竞争机制受到损害。必需设施理论有助于降低市场进入壁垒，但并不意味着能够恢复市场的竞争机制，所以从市场进入壁垒和供给替代的角度难以直接推定拒绝提供必需设施具有竞争违法性。基于必需设施理论的违法性认定标准，本质上反对的只是市场进入壁垒与垄断地位，而非排除、限制竞争效果[14]。总的来说，随着数字经济的发展，必需设施理论适用的必要性将会越来越强，但同时需要对其进行理论调适后才能更好地适用。

(二)适用标准的选择差异较大

如何界定必需设施的适用条件，是必需设施适用的关键问题，但不同案例确立的适用条件各不相同。1983年的MCI 案确立的首个适用标准最为严格，为后来必需设施的适用提供了参考标准⑦。目前美国和欧盟对于拒绝交易行为分析的核心框架是一致的。一般包括五点：（1）是否为市场竞争所必需；（2）是否为具有市场支配地位的经营者所控制；（3）是否具备可复制性；（4）是否具备可开放性；（5）拒绝是否存在正当理由。尽管分析框架一致，但是美国和欧盟在具体适用时对各部分因素的权重要求又并不相同。例如对竞争的影响评估，美国只需满足能消除有效竞争的程度，而欧盟则要求排除相关市场上的全部竞争[4]。

有学者认为数据构成必需设施的标准可从数据本身与数据控制条件两方面来设置。数据本身需符合数据竞争所必需、数据不可替代等条件。从数据控制条件来看需满足数据控制者唯一、开发复制不可行等条件[5]。还有学者认为至少应满足四个条件：（1）经营者对必需数据具有排他性控制权，且以排除竞争为目的；（2）经营者与请求者之间在下游市场是直接竞争关系；（3）必需数据没有其他的替代品；（4）共享需有可行性[18]。总的来看，现有关于数据适用必需设施的原理一致，但具体标准的选择仍有很大差异。

(三)必需数据范围有待明确

现有关于数据适用必需设施原则的研究很少对数据的类型进行界定，得出的结论难免说服力不强。固然，只有当数据适用必需设施的必要性得以证成时，具体何种数据适用必需设施才有深入研究的必要。但是仅停留在对必要性的探讨上，而缺乏对适用对象的讨论必然影响对数据适用必需设施理论可行性的理解。

必需设施所开放共享的是市场商品或服务开发所必需的生产要素，但并非所有的数据都属于数字经济所需要的生产要素。数据之所以成为数字经济的核心生产要素，其主要价值在于从数据挖掘中可以形成新的信息，拥有新的洞察，产生新的商业价值与社会价值，最终实现消费者福利与公共利益的最大化。因此，数据适用必需设施属于特定情形下的数据利用。对于一些低价值数据、不满足交换价值标准的数据、不符合技术标准的数据，都不在共享数据之列[19]，不属于必需数据。由于数据的种类繁多，因此，目前对何为必需数据并没有统一的共识。

(四)数据共享潜藏着多重风险

数据适用必需设施，必然要解决数据共享问题。数据共享在技术上是可行的[20]，障碍在于数据共享过程中由权属、隐私、安全等数据保护问题引发的相关法律责任风险。未来生态型的数字经济要建立与数据复用性相匹配的产权机制，以数据所有权和使用权分离的方式实现数据共享，避免数据权属界定的桎梏[21]。而有些数据共享方式可能具有一定的反垄断法风险。比如以知识产权的共享为经验参考，通过“数据池”的方式进行数据共享，可能造成卡特尔共谋，进而限制相关市场上的有效竞争[22]。总之，目前关于数据共享的方式有待进一步研究。

三、数据适用必需设施的优化进路

数字经济背景下，必需设施原则本身需要根据数据、平台的新特征进行调适，特别是对其适用条件进行统一。同时，由于数据的类型、质量、价值等不同，必需数据的范围应在数据分类分级制度的基础上进行规定。而数据共享包括两个问题：一是共享方式的选择；二是数据如何定价。数据的共享应根据数据的不同类型采取不同的共享方式。企业数据利用中的数据定价除了传统资产估值模型，还应利用数字技术实现自动定价、动态定价。

(一)统一适用的正反面条件

有人认为数据适用必需设施会对未来市场投资产生较大的负面影响，因此数据适用必需设施强制开放必须作为例外进行适用。本文认为，数据适用必需设施的理论逻辑应从开放转向共享。数据开放一般指政府数据开放，企业一般无开放数据的法定义务。数据开放是对不特定主体的接入，而数据共享是对特定主体的接入。数据这种无形之物的开放与传统适用于必需设施理论的有形之物，比如桥梁、码头、机场等这些基础设施的开放明显不同。传统的基础设施适用必需设施开放之后，因为人人都可以使用，所以会产生明显的社会效益。而数据适用必需设施理论开放之后，由于他人数据处理能力的不同，很难说会产生明显的社会效益。因此，数据适用必需设施意义上的数据开放通常是针对具有相应数据处理能力的数据处理者，这种定向的数据开放与我们通常讨论的针对不特定主体、以政府数据为开放对象的数据开放明显不同。

《指南》（征求意见稿）第十四条以开放逻辑设置了数据适用必需设施的标准：对于市场竞争不可或缺；不存在其他获取渠道；数据开放的技术可行；开放数据对数据占有者无不利影响等。有学者提出的初步框架的设计总思路跟上述规定相同，即当数据占有者具有以下情形时的拒绝适用，可视为具有正当理由：不可抗力等客观原因；影响交易安全；交易使平台经营者发生不当减损；交易相对人不遵守FRAND 平台规则。

本文认为共享逻辑下的数据适用必需设施的条件应包括两个层面：一是正向适用；二是反向拒绝。正向适用的条件包含四个：（1）数据为市场竞争所必需；（2）无其他获取渠道或替代数据；（3）具有共享可行性；（4）共享对设施拥有者无严重影响。反向拒绝包括未支付合理价格、技术上共享不可行、可能引发数据占有者自身经营危机等情形。

(二)界定数据的类型与范围

1.区分资源性数据与资产性数据在反垄断法上的不同意义

不同类型的数据具有不同的经济正外部性。通过将数据分为资源性数据和资产性数据可以区分具有不同经济正外部性的数据[23]。资源性数据是人类进行经济社会活动时产生的原始数据，具有社会公共性，可以在统一的共享平台上开放供全社会利用。个人敏感数据受个人信息保护法的严格保护，数字平台对此并不负有开放共享义务，但也不能排斥其他经营者对资源性数据的采集和开发利用。资产性数据是数字平台对资源性数据进行处理、加工后形成的衍生数据，具有明显的经济价值。对资产性数据的开放共享需遵循FRAND 原则，以授权许可的方式进行共享。因此，应根据不同类型的数据实施不同的共享规则，使数据既能被充分利用，又不影响数字平台的创新激励。

2.规定必需数据的范围

数字经济下的“必要设施”已经演变为“必要数据”[24]，但是现有关于数据适用必需设施的文献中很少讨论必需数据的范围。实际上，不可或缺、不可替代、来源唯一只是描述了必需数据的特征，并没有说明必需数据的范围。

不同行业、不同商品或不同服务可能所必需的数据的种类与数量均不相同，但是否存在一个最小的必需数据范围？以个人信息为例，受个人信息采集最小必要原则的约束，APP 采集个人必要信息的范围因使用范围不同而不同。比如地图导航类的必要个人信息为“位置信息、出发地、到达地”，而网约车类的必要个人信息包括“电话号码、地理位置信息、行踪轨迹信息、支付信息”[25]。由于必需设施的功能、服务可能较为复杂，所涉及的必需数据范围在未来可以通过专门规定的方式予以确定。

(三)明确数据的共享方式与定价机制

1.构建安全可信的数据共享方式

数据可携带权能够降低消费者个人数据的跨平台转换成本，打破平台的锁定效应，从而破解数据垄断者的数据市场支配势力。数据可携带权主要适用的是个人数据，有利于数据要素的再生利用和促进创新。但是需要个人授权才能采集的数据由于需要单独的授权同意，使得平台的数据获取成本极高。反垄断下的数据共享分为以下两类。一是数字平台与平台内经营者及第三方之间的数据共享。此时，数字平台是必需数据的占有者，数据共享必须满足必需设施的适用条件。二是数字平台之间的数据共享。此时平台一般没有法定的义务向其他经营者共享数据，只有当数据是市场竞争所必需且具有不可替代性，数据才可被强制共享。

而数据共享可能引发数据权益保护问题。在个人信息保护背景下，应当区分个人数据与非个人数据的共享方式。有学者提出在数据类型化基础上构建“动态兼容性权益”权属构造，满足不同类型数据的权益需求[26]。但隐私保护与数据共享并非相互对立，而是在隐私保护的界限范围内实现对数据共享的控制。数据保护使市场交易安全可信，只有在数据保护的前提下，数据共享才能更加高效稳定。同时，适用必需设施的数据也可以通过搭建统一的共享平台进行共享。

2.构建动态综合的数据定价机制

数据定价机制是数据市场建设的重要内容，包括数据定价方法、数据定价模型、数据定价策略等。传统定价方法一般包括成本法、市场法、收益法等。但由于数据要素具有正外部性、异质性、场景化等特征，传统定价方法难以奏效。同时数据市场结构对数据定价也具有重要的影响。如数据垄断市场或者数据寡头垄断市场的数据具有极强的排他性，若无有效监管，数据控制者往往会采取价格歧视的定价策略，从而牟取高额利润。

数据定价是数据纠纷解决的关键。在拒绝交易型数据垄断中，虽然数据价格并不是数据垄断者拒绝其他经营者的主要原因，但是数据适用必需设施必然涉及到数据使用的合理费用。在必需设施实际应用于数据时，也可以认为是对数据的一种价格规制[27]。数据要素定价取决于成本、价值、场景等多种因素。除了遵循商品定价的基本原则外，还需坚持真实性、避免套利和保护隐私等特定原则。在数据产权没有定论的情况下，数据定价可在数据所有权和使用权拆分的基础上进行，利用数字技术构建动态定价模型[28]。

通过对数据权益的类型划分，按照数据特征、处理成本、数据价值等定价参数，形成体系性的数据权益定价框架。虽然适用必需设施的数据具有一定的公共性，但参照公共数据调用频次确定价格的方法似乎不符合数字平台的私主体身份。而联盟数据差异定价法，需要企业通过联盟的形式进行数据的共享，请求者又未必属于联盟范围之内。因此，数据适用必需设施场景下的定价方法应在区分数据类型的基础上进行综合评判[29]。

结语

基于平台、数据、算法的数字经济给反垄断法带来种种挑战，数据如何适用必需设施需要反垄断法予以适当回应[30]。《反垄断法（修正草案）》第十条第二款和第二十二条第二款对数字经济领域中的新型滥用行为，特别是对数据驱动型经营者集中审查作出了新的规定，但对其他类型的数据垄断行为的规制并未明确[31]。在我国，必需设施进入数据法律规制或许还不到时机，或者可以直接制定新的规则，而不必套用本适用于有形之物的“必需设施”原则[32]。因此有人认为数据适用必需设施最大的障碍在于其不可行，数据垄断问题的处理，需要根据客观情况进行实质治理。比如构建强制数据许可制度[33]、以管制与反垄断的“良性互动”[34]，维护数据市场的自由竞争格局。但是，随着数字经济不断发展，数据越来越成为经济社会发展所必需的生产要素，数据垄断已然不可避免会出现。从反垄断法的角度，讨论如何利用必需设施理论处理数据垄断问题可能会成为未来我们必须要面对的法律问题。本文初步探讨了数据适用必需设施的可行性进路问题，其中所涉多为跨学科知识，期待未来理论界与实务界联合进行更多的协同研究。

注释：

① 《关于加快建设全国统一大市场的意见》第十三条相关表述：“加快培育统一的技术和数据市场”，“加快培育数据要素市场，建立健全数据安全、权利保护、跨境传输管理、交易流通、开放共享、安全认证等基础制度和标准规范，深入开展数据资源调查，推动数据资源开发利用”。

② 比如2017年美国HiQ v.Linkedin 案，我国菜鸟顺丰“接口门”事件、新浪诉脉脉数据抓取纠纷案，以及2021年有数据垄断第一案之称的新浪微博拒绝许可数据案等。

③ 该接口是上游或下游市场经营者开展业务所必需且拒绝可能导致上游或下游市场竞争被排除的。

④ 《关于平台经济领域的反垄断指南》（征求意见稿）第十四条中相关表述为：“认定相关平台是否构成必需设施，一般需要综合考虑其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。认定相关数据是否构成必需设施，一般需要综合考虑数据对于参与市场竞争是否不可或缺，数据是否存在其他获取渠道，数据开放的技术可行性，以及开放数据对占有数据的经营者可能造成的影响等因素。”

⑤ 《关于平台经济领域的反垄断指南》第十四条相关表述为：“认定相关平台是否构成必需设施，一般需要综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。”

⑥ 《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》第二十二条：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；(二)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；(三)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；(四)没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；(五)没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；(六)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等设置障碍，对其他经营者进行不合理限制的，属于前款规定的滥用市场支配地位的行为。”

⑦ 包括四个条件：必需设施被垄断者控制；必需设施具有不可复制性；垄断者拒绝许可；提供必需设施具有可行性。