工程索赔实证研究——以最高法院公布的判决书裁判规则为视角

张晖东

山东信望律师事务所，山东 泰安 271600

在Alpha案例库中，以建设工程施工合同纠纷为案由，以判决书载明的裁判日期为检索条件进行检索，自2013年1月1日至2022年5月29日，最高法院共计公布了910件判决书；再以“索赔”为关键词进行检索，当事人提出索赔请求的案件仅剩131件，约占全部建设工程施工合同纠纷案件的14．4%。由此可见，尽管国家先后颁布了一系列建设工程合同范本，并在通用条款中约定了详细的索赔流程，但在施工过程中采取工程索赔的并不多；有的尽管提出工程索赔，但又因索赔程序瑕疵、索赔证据不充分或者索赔逾期失权等原因而得不到法院支持。因此，明晰工程索赔，并防止索赔逾期失权，于诉讼当事人利益攸关。

一、工程索赔的概念、程序和特征

（一）索赔的概念

我国原建设部和工商行政管理局1999年联合发布了《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）（以下简称《99版施工合同》），其在通用条款1．21条中第一次明确了“索赔”概念：指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。住房和城乡建设部2013年公布了《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）（以下简称《13清单计价规范》），其在2．0．23条中定义“索赔”的概念为：在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非己方的原因而遭受损失，按合同约定或法律法规规定应由对方承担责任，从而向对方提出补偿的要求。

《99版施工合同》和《13清单计价规范》中关于“索赔”的概念，是国家官方给出的，具有一定的权威性。结合官方给出的“索赔”概念，可以概括出“索赔”有五个要点：一是索赔发生在建设工程施工合同履行过程中；二是索赔一方遭受了实际损失；三是索赔一方无过错；四是索赔一方向应对方提出补偿要求；五是对方承担责任的依据是合同的约定或法律规定。

（二）索赔的程序

从《13版施工合同》和《17版施工合同》索赔程序的规定内容看，索赔程序有五个要点：一是出现了索赔事件；二是应在索赔事件发生后28天内提出书面索赔意向，否则，索赔逾期失权；三是索赔报告具有规定的形式，包括详细的索赔理由、具体请求付款金额和（或）工期延长天数以及充分的证明材料；四是对方应在收到索赔报告后28天内做出书面处理结果，逾期答复的则视为认可索赔要求；五是不接受对方索赔处理结果的，按照争议解决的约定处理索赔事宜。

（三）工程索赔的特征

通过以上对索赔的概念和索赔的程序的分析，可以对工程索赔的特征做如下总结：

1．工程索赔的起因是在建设工程合同履行过程中出现了索赔事件；2．索赔事件造成无过错方遭受了实际损失；3．工程索赔的实际损失是指经济损失或者是造成了工期延误；4．实际损失按照合同约定或法律规定应由对方承担责任；5．工程索赔请求期限较短，无过错方一般应在索赔事件发生后28天内提出，索赔逾期失权；6．工程索赔应当采取书面形式，并且附有详细的索赔请求、索赔理由、必要的记录和详尽的证明材料；7．工程索赔处理期限较短，接受索赔报告的一方应在28天内做出书面处理结果，逾期答复的则视为认可；8．对工程索赔处理结果不服的，按照争议解决的约定处理。

二、工程索赔的分类

按索赔事件的不同，工程索赔可以分为如下几类：

（一）发包人违约引起的索赔

常见的如发包人未及时取得合法证照或办理相关审批手续被有关部门责令停工，未按合同约定提供图纸、施工现场、施工条件、材料设备等造成承包人无法正常施工，未能按期下达开工通知、进行隐蔽工程验收，以及支付工程款等导致承包人窝工或停工等。例如，《13版施工合同》通用条款2．4．4条规定：“因发包人未能按合同约定及时向承包人提供施工现场、施工条件、基础资料的，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。”

（二）承包人违约引起的索赔

常见的如承包人违法转包或违法分包的，因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的，承包人未能按合同约定完成工程进度拖延工期的，违反合同约定使用不合格的材料和工程设备的等。例如，《13版施工合同》通用条款5．1．3条规定：“因承包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的，发包人有权要求承包人返工直至工程质量达到合同约定的标准为止，并由承包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。”

（三）第三人原因导致的索赔

例如，监理人的检查和检验影响承包人正常施工的，设计人的设计图纸出现错误的，发包人指定分包专业工程承包人违约或延误导致承包人停工或窝工的，周围群众因不满拆迁补偿阻碍工程施工等。例如，《13版施工合同》通用条款5．2．3条规定：“监理人的检查和检验不应影响施工正常进行……增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。”

（四）工程变更导致的索赔

例如，增加或减少合同中的任何工作或追加额外的工作，改变合同中任何工作的质量标准或其他特性，改变工程的基线、标高、位置和尺寸，改变工程的时间安排或实施顺序等。例如，《13版施工合同》通用条款10．6条规定：“因变更引起工期变化的，合同当事人均可要求调整合同工期……。”

（五）非人为因素引起的索赔

常见的如施工工程中发掘出了国家文物化石，遇到了不利物质条件，出现了异常恶劣的气候条件，施工工程中发生了地震、瘟疫、骚乱、戒严、战争等不可抗力的事件，以及法律变化、物价变化引起的价格调整等。例如，《13版施工合同》通用条款7．7条规定：“承包人应采取克服异常恶劣的气候条件的合理措施继续施工……承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。”

三、工程索赔与工程违约

在建设工程合同有效的前提下，工程索赔与工程违约存在着如下联系和区别：

（一）从双方请求的形式要件看，工程索赔要提出书面索赔意向书和书面索赔报告，而工程违约请求对方承担违约责任也必须具备详实的书面材料。从这一点来讲，工程索赔和工程违约都必须提出具体的请求，事实理由和充足的证据作为请求的基础。

（二）从发包人违约和承包人违约仅是索赔事件产生的两种原因来看，工程索赔的范围大于工程违约。从这一点来分析，工程索赔和工程违约存在部分竞合。

（三）从双方请求的期限和请求逾期后果分析，工程索赔的期限是在知道或应当知道索赔事件发生后28天内提出，索赔逾期失权；而工程违约请求对方承担违约责任的诉讼时效期限为3年，逾期丧失胜诉权。从这一点来讲，工程索赔的程序性标准严于工程违约。

（四）从对请求的处理结果分析，被索赔一方必须在28天内做出处理结果，逾期答复视为认可索赔请求，不接受索赔处理结果的，按争议解决约定处理；而工程违约没有默示认可条款，直接按争议解决约定处理。从这一点来讲，工程索赔运用得当，可以较快地解决双方争议。

（五）从责任承担方式分析，工程索赔只能是补偿性的，只能请求追加付款和（或）延长工期天数两种方式，弥补的是实际损失。而工程违约责任方式则是多样性的，包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失、承担违约金，如果违约金高于实际损失，则工程违约责任兼具补偿性和惩罚性。从这一点来讲，如果存在按工程索赔和工程违约都可以请求的情况，可以选择工程违约来谋求更高的利益。[1]

四、最高法院判决书关于处理工程索赔的裁判规则

（一）索赔具有一定的时效性和程序性限制，承包人未按合同约定索赔时间限制和相关要求提出索赔的，承包人应承担相应的不利后果，即逾期失权。

在2018年11月16日判决的（2018）最高法民终第827号案件中，法院这样评判：“本院认为，窝工索赔的时间限制和相关要求是窝工索赔事实能够被准确确认的前提，也是判断合同当事人处理实际施工问题真实意思表示的依据，对控制施工成本和进行施工管理均具有重要意义，具有一定的时效性和程序性限制。中铁XXX局未及时主张土石方及桥涵工程施工期间的停、窝工损失，应承担相应的不利后果。据此，本院对中铁XXX局有关土石方、桥涵停、窝工损失及相应的管理费损失的上诉请求，不予支持。”

（二）合同约定逾期答复视为该索赔已认可的，系双方当事人的真实意思表示，与法不悖，对双方均有约束力。证据表明，发包人未在约定期限进行答复，应视为对承包人索赔的认可。

在2017年12月29日判决的（2016）最高法民终497号案件中，法院这样评判：“国X会议中心应承担待工损失损害赔偿金11692906元。理由：首先，待工损失属于实际损失，属法律规定的损害赔偿范围。待工损失系八角岩饭店单方违约给中建X局造成的等待进场施工期间产生的损失，属已发生的实际损失，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损害赔偿范围，应予支持。其次，根据双方约定，应视为省开X公司已经认可了该项损害赔偿责任。双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第三十六条约定：‘工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该索赔已经认可’，该约定系双方当事人真实意思表示，于法不悖，对双方均有约束力。从《协议书》的内容来看，省开X公司至迟于2006年4月3日收到《贵州省政府八XX饭店会议中心工程停工损失咨询报告》，但其未在约定期间进行答复，应视为对该索赔认可。”

（三）建设工程施工过程中，承包人按合同约定提出索赔但证据不充分，诉讼中无法进一步证明损失的存在，承包人要求酌情认定损失数额不予支持。

在2018年12月28日判决的（2018）最高法民终858号案件中，法院这样评判：“对于青X公司及青X平顶山分公司主张的损失，一审法院要求其提供相应证据予以证明。但在二审期间，青X公司及青X平顶山分公司依旧没有完成相关举证责任，其所称提交的3份索赔资料仅是其单方制作的文件，其中只有2012年4月10日的《报告》有明确的索赔意思表示，其他2份并无索赔的意思表示，不能作为索赔文件。该报告索赔金额为354280元，但只是其单方陈述有损失，并无进一步的证据证明损失的存在。故对其酌情认定损失数额的请求不予支持。”

（四）承包人索赔因发包人原因造成停工、窝工损失，法院释明可通过鉴定确定是否存在窝工、停工事实，承包人不申请鉴定的，应承担举证不能的后果。

在2019年11月1日判决的（2019）最高法民终845号案件中，二审法院认为：“华X建设主张的工程索赔是金X置业致其停工、窝工的各项损失。由于落款为2015年5月17日的结算书系华X建设向金X置业提交，并未得到金X置业的确认，所以其中的工程索赔金额不能作为本案认定停窝工损失的依据。对该部分请求，一审法院曾向华X建设释明，可通过鉴定确定是否存在窝工与停工事实，但华X建设明确表示不申请鉴定。根据现有证据，华X建设不能证明存在停窝工的事实，应承担举证不能的后果，其该项上诉请求本院不予支持。”

（五）索赔签证均有工程监理单位盖章，确实存在因发包人造成停工、窝工的事实，承包人也存在施工人员配备不到位等具体情况，法院可从利益平衡角度酌情支持索赔费用。

在2019年8月22日判决的（2019）最高法民终557号案件中，二审法院认为：“经本院核查，索赔费用签证大多为停工、窝工产生的人员工资、机械材料租赁费用等，并非涉及工程量或工程造价的实体签证，因此不应视为工程款。但上述索赔签证均有工程监理单位盖章，形成时间基本在《7月29日补充协议》签订之前，根据查明的事实，在《7月29日补充协议》签订之前确实存在泰X公司原因停工、窝工的事实，一审法院据此认定上述签证的真实性并结合《7月29日补充协议》已对X建公司的停工损失进行了一定程度的弥补，X建公司在施工中也存在例如，施工人员配备不到位等具体情况，从利益平衡角度酌情支持索赔费用12272868元并无明显不当，本院予以确认。”

（六）一方当事人在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留，完成工程价款结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张，依法不予支持。

在2017年4月27日判决的（2017）最高法民再97号案件中，最高法院认为：“建设工程施工合同当事人在进行工程竣工结算时，应就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔。索赔事项及金额，应在结算时一并核定处理。因此，除在结算时因存有争议而声明保留的项目外，竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见，属于合同各方进行工程价款清结的最终依据。一方当事人在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留，完成工程价款结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张，依法不予支持。由此，在涉案合同未就工程价款结算时保留违约索赔权利作出专门规定的情况下，一、二审法院对于兆X公司一审反诉主张金X公司逾期竣工、工期延误以及未移交竣工验收资料等违约索赔请求未予支持，符合法律规定。”[2]

（七）发包人项目经理有权代表项目部进行结算，其签字确认的结算表中的索赔的停工、逾期付款利息和提前撤场损失，对发包人有约束力。

在2020年2月17日判决的（2019）最高法民终1980号案件中，法院认为：“对于相关损失费用的具体数额，2015年2月5日黄XX、黄X钢签字的《造价汇总表》上列明了停工损失1400万元、提前撤场损失450万元、逾期付款利息损失1850万元，共计3700万元。对于黄XX、黄X钢的身份，虽然没有恒X公司明确授权的依据，但在2014年1月5日会议纪要上可以体现，黄XX为恒X公司项目部总经理，黄X钢为项目总经理助理，图纸会审和设计交底记录上黄XX在建设单位项目负责人处签字，并加盖了恒X公司的印章，一审法院认为综合以上这几份资料，可以确认黄XX系恒X公司帝都新城项目部项目经理，有权代表项目部进行结算，其签字确认的结算表应当对恒X公司有约束力。虽然经恒X公司加盖印章的2015年2月15日的《结算汇总表二》因时间在后，又无可撤销的理由，应作为最终结算依据，但2015年2月15日的结算中明确未列以上三项损失，而2015年2月5日的《造价汇总表》中则明确进行了列明，因此，一审法院认为应对该《造价汇总表》确认的损失金额予以认定。恒X公司应向中X公司支付3700万元的损失。”

（八）索赔金额具体构成属实际发生的人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、税金等，并不属于因违约导致的违约金损失，索赔金额享有优先受偿权。

在2021年12月19日判决的（2021）最高法民终1263号案件中，一审法院认为：“住建部、财政部印发的《建设工程费用项目组成》第一条第一款规定，‘建筑安装工程费用项目构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具费、企业管理费、利润、规费和税金’。本案中，鉴定报告所确认的2015年5月18日之前的索赔根据当事人约定未作调整，2015年5月18日之后的索赔具体构成属于实际发生的人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、税金等，故一审法院认为，中X二局一建公司对鉴定报告确认的2015年5月18日之后的索赔金额享有优先受偿权。2015年5月18日之前的索赔中，关于工程款拖欠产生的利息5195400元，则不应属于优先受偿权范围。”

（九）双方在案涉合同中既约定了索赔程序，也约定了违约情形和对应责任，承包人选择依照双方关于违约的约定及法律规定，主张发包人承担违约责任，并无不当；发包人主张承包人索赔逾期失权的主张，法院不予采纳。

在2019年6月27日判决的（2019）最高法民终491号案件中，最高法院认为：“关于湖南X公司的损失数额的认定和分担问题。根据双方合同约定，因发包人原因造成暂时停工或工期延误的属于发包人违约，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条亦规定，当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。本案施工过程中实际存在停、窝工情况……洪洞XX局上诉称湖南X公司未按约定的索赔程序提出索赔，对此本院认为，双方在案涉合同中既约定了索赔程序，也约定了违约情形和对应责任，湖南X公司选择依照双方关于违约的约定及法律规定，主张洪洞XX局承担违约责任，并无不当。”[3]

五、启示

从最高法院的判决书中关于工程索赔裁判规则来看，在合同履行过程中，如果出现工程索赔的情况，一方应严格按照工程索赔的程序和规定提出索赔，对方应严格按照工程索赔的程序和规定予以答复，否则，可能导致逾期失权和逾期答复视为认可的严重后果。在诉讼中，在对索赔损失额有争议的情形下，主张索赔一方应通过司法鉴定来确定。在工程索赔和工程违约竞合的情况下，如果按工程索赔主张存在索赔逾期失权，可以按工程违约来主张自己的权利，以谋求当事人利益的最大化。