公益诉讼中刑附民法律规制的阙如与应对

封 兵 潘 珂 刘乙锐

重庆市黔江区人民检察院，重庆 409000

一、刑事附带民事公益诉讼概述

（一）我国现阶段刑事附带民事公益诉讼立法现状

1．法律规定

（1）《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款：“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。”

（2）《中华人民共和国未成年人保护法》第一百零六条：“未成年人合法权益受到侵犯，相关组织和个人未代为提起诉讼的，人民检察院可以督促、支持其提起诉讼；涉及公共利益的，人民检察院有权提起公益诉讼。”

（3）《中华人民共和国英雄烈士保护法》第二十五条：“对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉的行为，英雄烈士的近亲属可以依法向人民法院提起诉讼。英雄烈士没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的，检察机关依法对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉、损害社会公共利益的行为向人民法院提起诉讼。”

（4）《中华人民共和国安全生产法》第七十四条第二款：“因安全生产违法行为造成重大事故隐患或者导致重大事故，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，人民检察院可以根据民事诉讼法、行政诉讼法的相关规定提起公益诉讼。”的规定，明确了检察机关可以在安全生产领域开展民事公益诉讼工作。

2．司法解释相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院统一审判组织审理。人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。”

（二）我国刑事附带民事诉讼立法现状

1．法律规定

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”

2．司法解释

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百七十九条：“国家财产、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的，人民检察院可以提起附带民事诉讼。”

（三）刑事附带民事公益诉讼与刑事附带民事诉讼的区别

1．立法框架不同

刑事附带民事诉讼源于1979年以来的《刑事诉讼法》。有观点主张，人民检察院针对具体、特定的国家、集体财产利益受侵害而提起的附带民事诉讼已经能够救济具体公共利益受到的损害。因此，无须建立独立的刑事附带民事公益诉讼程序。[1]但刑事附带民事诉讼本质上属于传统民事诉讼的范畴，其仅限于国家和集体的财产被犯罪侵害所遭受的直接损失，但是该损失不能直接理解为公共利益所遭受的损失，前者较为具体，而后者往往为不特定多数人。从某种意义上说，公共利益已经超越国家利益和集体利益。许多没有损害国家利益、集体利益的案件也可能涉及公共利益。因而刑事附带民事公益诉讼实际上并未采取该立法框架，而是通过司法解释的方式在《民事诉讼法》所确立的立法框架下对此予以完善补充。[2]

2．功能和定位不同

刑事附带民事诉讼是解决作为平等民事主体的被告人和被害人之间的法律关系，如张某将王某殴打成重伤，王某在刑事诉讼中对张某提起刑事附带民事诉讼，向张某主张赔偿医药费、误工费等；刑事附带民事公益诉讼解决的是被告人和社会公共利益的法律关系，如张某在河流中非法捕捞水产品，人民检察院以非法捕捞水产品罪起诉张某的同时，提起了刑事附带民事公益诉讼，以王某为被告要求赔偿生态损失补偿费等。可见，刑事附带民事诉讼解决的是私权与私权的矛盾，刑事附带民事公益诉讼解决的是国家利益或社会公共利益与私权的矛盾。

3．赔偿范围不同

根据法律相关规定，刑事附带民事诉讼的标的仅限于因被告人的犯罪行为造成的人身权、财产权遭受的损失。但实践中盗窃、诈骗等侵财类犯罪涉及的赃物，只能通过公安机关的追缴程序，无法提起刑事附带民事诉讼。如张某使用暴力抢劫王某1000元钱，并造成王某骨折，人民法院在刑事附带民事诉讼中判令“张某赔偿王某医药费、误工费等2万元”，而涉案赃物在刑事判决中描述为“赃物1000元依法追缴”，本案中王某提起的刑事附带民事诉讼的标的是因人身损害造成的2万元医药费、误工费等损失，而1000元赃款不在此列。因刑事附带民事公益诉讼解决的是公权与私权的矛盾，其赔偿形式和范围要远远大于刑事附带民事诉讼。如王某非法倾倒放射性工业垃圾，人民检察院的刑事附带民事公益诉讼诉求为清理倾倒的工业垃圾，赔偿生态治理费用，强制性定时检测发射性残留元素。同时，在刑事附带民事公益诉讼中，可以要求被告赔礼道歉，实质上也是一种精神损害的责任方式。如王某非法占用基本农田100亩，并造成大面积污染，人民检察院对其提起的刑事附带民事诉讼诉求为“停止侵害100亩基本农田，拆除违建厂房，赔偿XXX元进行后期环境综合整治，在省级媒体上赔礼道歉……”。

二、刑事附带民事公益诉讼若干程序问题研究

（一）刑事附带民事公益诉讼立案规范问题

1．关于办案组织的问题。

笔者在办案中发现，刑事附带民事公益诉讼的线索主要来源于刑事检察部门，公益诉讼部门在线索获取上具有很大的被动性。两个部门办理该领域案件均有优劣，一是专业性不同，刑事检察部门侧重于办理刑事案件，公益诉讼部门属于专业性部门；二是办案期限不同，刑事案件的办案期限与刑事附带民事诉讼的办案期限不同，前者基本周期为1个月（最长为6个半月），后者为公告期满之后3个月；三是司法责任不同，刑事案件可以检察官独立办理，公益诉讼案件须由办案组办理。

对此，各地在实践中进行了积极的探索，一些优秀的做法值得肯定。例如重庆市检察机关推出长江生态检察官制度，将刑事附带民事公益诉讼中的刑事和公益诉讼部门集中由长江生态检察官管辖办理。

2．关于立案时间的问题

实践中，检察机关通过提前介入等方式将立案时间提前，随时进行公告，节约了诉前公告的时间，提高了诉讼效率。但对应的问题是刑事附带民事公益诉讼公告的内容系依附于刑事犯罪侦查结果，得以行为人实施了犯罪行为为前提，现实中确实个别存在公安机关尚未立案调查或者才立案调查，检察机关就予以立案公告的情形，这无疑是对行为人权利的侵害。

在调研的100件刑事附带民事公益诉讼案件中，有73件是在公安机关提请批准逮捕的时候，予以立案并公告是比较适合的时间点。因为此时检察机关能够较为完整地掌握案情，但是对于公安机关取保候审未提请逮捕的案件，何时予以立案公告却是实践中的难题。这是因为取保候审后，公安机关何时侦查结案，何时以及是否移送检察机关提起公诉的时间待定。对此，检察机关也可依托侦查监督与协作配合办公室，依托双方信息共享机制，及时收集刑事附带民事公益诉讼线索。

（二）刑事附带民事公益诉讼诉前程序公告问题

1．关于公告内容的规范问题

笔者在互联网媒体中收集了某省100份刑事附带民事公益诉讼的公告，发现对同一类问题的描述出现了不统一的现象。如盗掘古墓葬案件，公告中被告人的行为有的是“侵害了国家利益和社会公共利益”，有的是仅“侵害了社会公共利益”。在具体的办案过程中，对于何种情形涉及公共利益、何种情形涉及国家利益并没有明确的区分，也难以区分开来。通常来讲，对于受损害或有危险侵害的对象是否特定作为判断社会公共利益的标准。但在一定范围内，同样是特定的对象，对象达到何种范围程度标准称为社会公共利益，也有待理论和实践中予以完善明确。如对于受侵害的人数为3人是否侵害社会公共利益，对于10人、200人何者才能被称为社会公共利益受到损害，认识不一。

对于公告的内容来看，目前普遍的做法是将国家利益作为社会公共利益的部分，将两者同时予以公告，解决了理论和实践中难以厘清的问题，有从现实出发的考虑。但从理论、立法框架、程序构建上有待进一步厘清规范的必要。对此，如实践中曾有认为对于生态环境领域中国家利益损失如国土矿山资源损失等国有财产损失情形属于国家利益损失。

2．关于公告的媒介、方式问题

在100份刑事附带民事公益诉讼案件中，有的是省级媒体，有的是市级媒体，其中33份要求被告人承担公告费。方式和费用承担等没有完全统一。通过实践的不断完善，现在普遍做法是通过司法机关与省级以上媒体达成协议（通常为司法机关承办的媒体），在省级以上媒体进行公告，免收公告费。对此，解决了实践中的现实问题。但从具体的实践来看，一是全国各省级检察机关确定的省级媒体不一，各省选择公告的媒体不同；二是从公告的效果来看，实际关注公告内容的对象极少，使公告的程序意义远大于公告的实际意义，这也是导致一直以来对于公告程序存废最大的争议；三是对于公告的成本，虽然要求当事人承担公告费用的案件已经基本上没有，但该笔费用并不是没有产生，而是由于检察机关与媒体签订的协议，该笔费用由国家司法专项资金予以了支付，实际上也只是变更了承担诉讼成本的主体为国家。而对此，相应的公告媒体亦将此作为司法的负担，承担了司法机关应当承担的部分职责，此举也增加了社会治理的成本。

对此，笔者建议是否可以依托最高人民检察院的案件公开平台，统一规范全国检察机关在此平台上对刑事附带民事公益诉讼予以诉前公告，类似于刑事案件起诉判决后予以公开的方式。此举在技术上是可行的，也统一规范了检察机关公告的媒介，且在司法实践中通过检察机关的办案系统后再予以公告，减少了通过媒体公告中许多不必要的程序，节约了司法治理和社会治理的效率和成本。

（三）刑事附带民事公益诉讼适格被告的问题

通常而言，刑事附带民事公益诉讼的被告与刑事的被告人主体是一致的。但在具体实践中，可能存在侵害行为是由多个主体实施，而其中部分主体的行为构成犯罪，其他主体不构成犯罪或犯罪情节轻微检察机关不予以起诉的情形，对此，能否将其余非刑事犯罪主体作为刑事附带民事公益诉讼的适格被告，实践中存有争议。

一种观点认为，刑事附带民事公益诉讼的被告与刑事被告人主体必须一致。原因为2018年11月召开的第二次全国法院环境资源审判工作会议上，最高人民法院环境资源审判庭曾经指出：“在刑事附带民事公益诉讼案件中，如果存在附带民事公益诉讼被告与刑事被告人范围不一致等不符合附带审理条件的，可以释明民事公益诉讼应当单独提起。”[3]另一种观点认为，刑事附带民事公益诉讼的被告人不仅限于刑事被告人，还可以包括其他实施侵权行为而未被列为刑事被告人的主体。实际上，对其余侵权行为人的合并审理，更有利于案件的公正处理，各方当事人在其责任大小范围内承担各自的侵权责任，否则极易导致案件审理中主要责任人推卸责任，不利于案件的处理。

在实践中，为妥善解决该争议问题，法院和检察机关往往各自妥协，通过调解结案的方式对此争议问题予以了回避。笔者倾向于第二种观点，即刑事附带民事诉讼的被告应遵从民事诉讼规则，对共同侵害人均可以提起诉讼，而不限于刑事诉讼被告人。如王某（18岁）、张某（17岁）、何某（15岁）在何某的提议下，由何某用自己的零花钱购买了礼炮2捆，何某划船将王某、张某载至河流中段后，三人使用礼炮炸鱼，造成了渔业资源损失，本案中何某起主要作用，王某、张某仅帮助捞鱼，何某因未满16周岁未被追究刑事责任，如仅对王某、张某提起刑事附带民事公益诉讼，未免显失公平。

三、刑事附带民事公益诉讼若干实体问题

（一）刑事附带民事公益诉讼证据问题

1．举证责任问题

实践中，公安机关在办案时根据刑事案件的构成要件，已经对犯罪行为造成的生态损害、国家财产损失等作出了鉴定、评估等，如盗伐、滥伐林木类案件，侦查机关需要进行现场勘查和进行立木蓄积鉴定，又如危害食品、药品安全类犯罪，侦查机关需要对涉案的食品、药品进行成分鉴定。实际上，附带民事公益诉讼调查举证的空间并不是很大，提起刑事附带民事公益诉讼的检察官主要围绕损失大小、赔偿金额、侵权责任分配进行补充举证。这一方面节约了司法成本，提高了附带民事公益诉讼的办案效率，但同时检察机关也要注意摒弃调查取证“搭便车”的思想，要树立独立取证的意识。

2．证据标准问题

在刑事诉讼中，认定标准是案件事实清楚，证据确实、充分。在民事诉讼中，认定标准是“优势证据原则”。二者有很大区别，如民事诉讼中适用自认原则，对于只有当事人自认供述的侵权行为，即使无其他证据予以佐证，也应予以认定该部分事实。刑事证据要求排除合理怀疑，对于只有被告人供述，无其他证据予以证明，无法形成证据锁链的事实，从有利于被告人的角度，往往不予以认定，是否依然可以对该部分事实主张侵权赔偿责任，实践中存有争议。一种观点认为，刑事附带民事公益诉讼属于在刑事审判过程中，附带对侵害公益诉讼的行为进行裁判，应当在认定事实上完全一致。另外一种观点认为，刑事附带民事公益诉讼是依据民事公益诉讼起诉的事实与刑事犯罪指控的事实存在牵连关系，并非要求指控的事实完全一致。

笔者认为刑事附带民事公益诉讼来源于刑事诉讼，不能突破刑事诉讼的认定事实范围，如有其他诉前应该通过另外的民事诉讼解决。如陈某以非法捕猎野生动物为生，公安机关在其家中查处各级保护野生动物20只，陈某除此之外还供述了自己曾经猎捕其他各级保护野生动物15只并在手机中保存了照片和卖家的交易记录，但因已食用，公安机关并未查获野生动物实体。本案刑事诉讼认定的犯罪行为是陈某非法猎捕各级保护野生动物20只，检察机关提起的刑事附带民事公益诉讼标的为野生动物35只，最终人民法院判决为20只。

3．因果关系中责任大小的认定

当存在共同犯罪时，在刑事责任方面，需以作用大小划分主从关系，并以此判处相应刑罚。在民事公益责任方面，就可能存在主要责任人在承担共同责任后，向其他被告人追偿，故人民法院审判时，还要根据各被告人的具体行为划分责任大小。如张某、林某、王某商议决定砍伐林木修猪圈，在没有办理相关手续的情况下，三人携带电锯、绳索等来到王某的自留山内，砍伐马尾松200株。在刑事附带民事公益诉讼中，王某在赔偿生态补充费用20000元后，向张某、林某各追偿了5000元。

（二）刑事附带民事公益诉讼不起诉问题

检察机关在刑事附带民事公益诉讼中，是否可以适用和解或者调解程序，以何种身份参与，现有规范未有明确规定。尤其对于刑事部分作出法定、存疑或者情节轻微不起诉决定后，附带民事部分如何处理，现有规范未有明确。通常来讲，刑事部分不追究刑事责任或者免责，并不等于民事部分不承担责任。在此情形下，检察机关可否通过和解或者调解等程序解决公共利益保护的问题，值得探讨。

1．是否可以诉前和解的问题

检察机关作为国家利益和公共利益的代表者，在附带民事公益诉讼起诉前能否与当事人达成和解，在理论上一直存在着争议。一种观点认为检察机关可与当事人达成和解，只要有一套监督程序能够约束检察机关的处分权即可。另一种观点认为检察机关代表的是公共利益，仅是利益代表者，没有实际处分权。与当事人达成和解协议的需是对应享有实体权利的相关组织，由相关组织和当事人达成和解，具体来讲是达成赔偿协议或者修复方案，但是对于检察机关起诉前是否可以适用和解程序以及和解的主体、权限等，尚无明确规定。如王某滥伐林木的涉案立木蓄积为200立方米，在提起刑事附带民事公益诉讼前，王某按照公告内容和人民检察院的诉求完成了补种造林，这种情况下是否可以和解需要商榷。

实践中，相关行政机关通过生态环境损害赔偿制度，可与当事人磋商达成赔偿协议后，检察机关无额外提起民事公益诉讼的必要。检察机关对于可提起的附带民事公益诉讼案件，也可将相关案件线索移送相关机构或组织，由双方当事人进行磋商和解。对于检察机关而言，是否自己作为公共利益的代表与当事人进行和解，目前尚无明确规定。而从司法实践来看，检察机关也少有以当事人身份与附带民事诉讼的被告达成和解的情形，检察机关作为一方当事人参与和解也缺少实践和理论的支撑。

2．是否可以调解的问题

实践中，刑事附带民事公益诉讼案件调解结案的也占据了相当的比例，检察机关所提出的诉讼请求基本上也都能够得到人民法院的判决支持，检察机关在诉求请求上并未做出让步，只是将调解作为法院结案的一种形式。甚至一些调解结案的案子实际上成为法检双方避免争议问题的程序手段，属于“和稀泥”现象，为弥补法律的空白，采用调解的方式结案。这种方式虽然是应急之策，但也有违调解制度的根本目的。同时笔者发现，在诉求的履行发生上，诉讼双方存在和解的法律空间，例如张某非法采矿涉案金额2400余万元，在刑事附带民事公益诉讼中，张某提出在支付矿产资源损失赔偿金的方式上，能否与人民检察院调解，希望能够3年内分6次支付完毕。又如在支付赔偿金的具体数额上，检察机关就无法进行调解，因为一般赔偿数额是通过评估、鉴定确认的，一旦进行变更（通常为减少），就无法完全恢复生态，这种情况下双方均无调解的空间。

《人民检察院公益诉讼办案规则》第九十九条规定，调解协议不得减免诉讼请求载明的民事责任，不得损害社会公益。该规定对调解能否让步作出了原则性规定，但在司法实践中如何理解和贯彻落实，有待进一步明确。从目前而言，检察机关尚未建立对于调解程序的内部细则规定，对于参与调解是否依据检察官权限履行一定的报批程序等问题，因为缺乏可供参考的标准，从而导致调解程序一定程度上成为法检两家相互妥协的结果。在此法律框架下，检察机关是以国家利益和社会公共利益的代表的身份参与诉讼，而不是以当事人的身份参与诉讼。因此，从此视角来看，在此立法框架下，检察机关参与调解是否合理合法，参与调解的程序、程度等问题，也需要立法支持。

（三）刑事附带民事公益诉讼执行问题

刑事附带民事公益诉讼中，法院判决胜诉后，上述判项如何执行，以及检察机关如何监督执行，目前并无明确规定。

1．关于赔偿金的问题

对于生态环境损害赔偿金等诉讼赔偿金，介于附带民事公益诉讼与刑事一并办理的属性，被告人更愿意主动赔偿公益损失或者实施公益损害修复。对于诉讼赔偿金具体如何管理支付，虽然最高检、财政部等部门联合出台了关于生态环境损害赔偿金的相关规定，但具体操作中仍然缺少细则规范，导致司法实践中操作的困难。如对于生态环境损失鉴定费的问题，该笔费用在法院判决后是应当支付给委托鉴定的办案机关还是直接支付给指定的生态环境损害赔偿基金账户，有待进一步出具工作细则予以厘清。再如对于诉讼赔偿金的问题，被告人赔偿后，该笔资金是支付给公益诉讼起诉人还是作为生态环境修复基金入缴国库，入缴国库后公益诉讼起诉人或者相关组织是否可以申请使用该笔资金对生态环境进行修复等问题。现实中，同时出现了鉴定费用和赔偿金不对等的问题，如王某非法捕捞水产品案，鉴定机构鉴定出为弥补王某造成的渔业生态损失，需要放养鱼苗3000尾或赔偿渔业生态修复金8000元，但鉴定费用却是20000元。

2．关于赔礼道歉的问题

在法院判决胜诉后，在哪一个省级媒体赔礼道歉、怎么道歉、登报道歉是否需要相关费用等，因当事人对于登报道歉的程序无法了解得知，除非人民法院主动执行该行为，否则当事人无法自觉履行判决的该项义务。

在刑事附带民事公益诉讼中，除了英雄烈士等名誉权受侵害的情形外，实际上提起民事公益诉讼的目的是通过赔礼道歉达到普法宣传的作用，形成司法震慑力。但现在公益诉讼制度逐渐被大众所熟知，该项诉求在实践中提起的必要性值得研究商榷。

3．关于强制执行问题

刑事附带民事公益诉讼判决生效后，如被告拒不履行裁判，这时该如何强制执行，现行法律并未明确。笔者在调查中发现，一部分法院在判决生效后将判决书转交给执行部门，由执行部门具体负责后期的执行。另一部分，由人民检察院移交人民法院的执行部门强制执行。如某县检察院依法将郭某某、唐某某等4人应履行投放的共12万余尾鱼苗折算成现金后，移交某县人民法院强制执行。