平台经济领域扼杀式并购的反垄断规制*

秦 勇，宋丽玉

（中国石油大学（华东）文法学院，山东 青岛 266580）

一、引言

数字经济经营活动的开展大多数是通过互联网数字平台，因此数字经济也被称为互联网经济或者平台经济。大型数字平台依托于互联网的规模效应和网络效应等特性，形成了强大的市场优势地位，容易实施算法合谋、“二选一”、大数据杀熟、扼杀式并购等一系列垄断行为（孙晋，2021）。平台垄断形式的多样性、平台垄断行为的复杂性给各个国家的反垄断执法机构带来了严峻的挑战（熊鸿儒，2019）。

近年来，在数字经济市场中有大量的合并活动涉及到大型数字平台并购高价值的初创企业。在过去10 年里，Apple、Google、Amazon、Facebook 和Microsoft 在全球收购了约400个初创企业，共花费316 亿美元。这些并购行为很少受到美国反垄断部门第一阶段的审查，详细的审查更是屈指可数（Furman，2019）。2020 年12 月，美国联邦贸易委员会正式对Facebook 提起诉讼，指控其收购Instagram 和WhatsApp 是一种具有垄断性质的扼杀式并购行为，目的是消灭潜在竞争、巩固垄断地位。美国联邦贸易委员会认为Facebook 的规模化并购行为不仅损害市场竞争，减少了消费者在平台经济领域的选择权，而且剥夺了被并购企业可以从市场竞争中获得好处的权益（United States Congress House Judiciary Committee，2020）。伴随着中国数字经济的发展，扼杀式并购行为以及其引发的垄断乱象逐渐引起了反垄断执法机构的高度关注。中国的头部互联网企业阿里巴巴、百度和腾讯在2020 至2021 年间投资和并购事件达到395 起，涉及多个领域。在对外收购企业方面，阿里巴巴并购10 家公司花费273 亿美元，腾讯收购10 家公司花费137.94 亿美元①资料来源: 从Google、阿里巴巴、腾讯的巨额收购案看“巨头并购战略”[EB/OL]. 新浪财经, 2019-03-17.。我国在线平台市场逐步形成了由腾讯、百度、阿里巴巴为代表的大型互联网公司，通过复杂参股关系建立了类似托拉斯式的组织。2022 年1 月，国务院印发《“十四五”市场监管现代化规划》，指出要引导平台经济有序竞争，加强源头治理、过程治理，完善民生、金融、科技、媒体等领域市场准入与经营者集中审查制度的衔接机制，落实平台企业并购行为依法申报义务，防止“掐尖式并购”。

二、平台经济领域扼杀式并购的基础理论

扼杀式并购不是基于横向/纵向并购分类模式的传统的垄断行为类型，而是一种描述性的表达，学界并未对该概念进行明确的界定（王伟，2022）。但随着平台经济领域扼杀式并购行为的愈发常见，数字经济市场的竞争秩序堪忧。因此，需要在明确理论基础的前提下，提炼出平台经济领域扼杀式并购的概念特征和行为类型，进而有针对性地对平台经济领域扼杀式并购进行规制，有效发挥反垄断法的作用。

（一）平台经济领域扼杀式并购的概念

扼杀式并购（Killer Acquisitions）又称为猎杀式并购、掐尖式并购，是对一类特殊的企业并购行为的总称，而非严格的法律概念。扼杀式并购具有狭义和广义之分。狭义的扼杀式并购关注对目标企业经营活动的终止，是指市场中占优势地位的企业以终止目标企业的业务/创新项目、抢占未来竞争优势为目的而并购新生或潜在竞争对手的行为（Cunningham，2018）。广义的扼杀式并购则更关注对潜在竞争的抑制，是指市场中占优势地位的企业为了消灭新生或潜在竞争对手、巩固自身垄断地位，而实施的终止目标企业的业务/创新项目或将目标企业的业务/创新项目纳入自身经营范围的行为（Yun，2020）。目前被广泛关注的也是本文所论述的是广义上的扼杀式并购。 2018 年，Cunningham 等（2018）在制药行业进行实证分析并提出了扼杀式并购这一重要的反垄断概念。随后扼杀式并购的概念与理论方法拓展到平台经济中以审查平台经济中的并购交易（Ederer，2021）。

平台经济领域扼杀式并购是指在数字经济市场中，占据市场主导地位的大型数字平台为了消灭新生或者潜在的竞争对手、巩固自身的垄断地位，对初创中小平台企业采取系统化、规模化并购措施的垄断行为。若两者的业务范围具有互补性，大型数字平台在并购初创中小平台企业后会通过优势业务“引流”抢占市场份额；若两者的业务范围具有竞争性，大型数字平台在并购初创中小平台企业后会通过团队整合、规则再造，彻底消灭潜在竞争对手。

（二）平台经济领域扼杀式并购的特征

平台经济领域扼杀式并购与传统的企业并购相比具有以下几个特征。第一，平台经济领域扼杀式并购的主要目的是通过消灭潜在的竞争威胁巩固垄断地位，而并非是提高大型数字平台自身的实力。例如Facebook 的CEO 扎克伯格曾表示，为了消灭潜在竞争，必须收购Instagram，防止其在未来对Facebook 造成威胁（陈永伟，2022）。第二，平台经济领域扼杀式并购成功的基础是大型数字平台的市场优势地位。如果目标的初创中小平台企业拒绝被大型数字平台并购，大型数字平台会利用优势地位对目标企业进行打压，最终实现并购目标。第三，平台经济领域扼杀式并购的对象是成立时间短、发展迅速、具有竞争力的初创中小平台企业。Amazon、Facebook 和Google 在2008 至2018 年并购的目标往往是非常年轻的公司，其中60%的被并购公司成立年限等于或小于4 年（Argentesi 等，2019）。第四，平台经济领域扼杀式并购的速度更快、频率更高。传统产业中也存在扼杀式并购现象，但是当初创企业进入传统市场中后，短时间内不会对优势企业造成威胁。而初创中小平台企业的成本投入一般在前期，当它们进入数字经济市场之后可以依托于较低的成本和较强的网络效应迅速发展以至于威胁大型数字平台。大型数字平台必须在发展初期扼制具有发展潜力的初创中小平台企业，因此，平台经济领域扼杀式并购相较于传统企业并购来说速度更快、频率更高。

（三）平台经济领域扼杀式并购的类型

大型数字平台通过收购具有潜力的初创中小平台企业而避免潜在的竞争损失，这是一种具有反竞争性的商业策略。有观点将平台经济领域扼杀式并购描述为基于竞争损害理论的特殊并购变体。平台经济领域扼杀式并购主要蕴含着两种竞争损害理论，也对应着扼杀式并购的两种类型②反垄断法规制竞争行为的合法性前提是行为将造成反竞争效果，而竞争损害理论是对竞争行为如何造成反竞争效果的基础逻辑进行阐释的理论。。

1.终止型扼杀式并购

终止型扼杀式并购基于杀手并购损害理论。在该理论下，大型数字平台类似杀手，它们以终止目标企业的运营为直接目的，通过有效扼杀创新项目以抢占未来的竞争优势（Smejkal，2020）。该种并购更多地表现为横向并购，目标企业所经营的项目或业务与大型数字平台之间具有重合性，大型数字平台并购目标企业之后通常终止目标业务。终止型扼杀式并购对市场竞争更具有杀伤性。一方面，终止型扼杀式并购避免了目标企业壮大之后抢占市场份额，进而直接消除了其可能产生的竞争性威胁；另一方面，终止型扼杀式并购减少了市场中服务的多样化，确保大型数字平台的市场份额和垄断利润及利益（承上，2021）。

2.包围型扼杀式并购

包围型扼杀式并购基于潜在竞争对手损害理论。在该理论下，大型数字平台并购并控制目标企业但却不完全扼杀该企业的产品服务，而是将其吸纳到自身的业务范围内（Smejkal，2020）。包围型扼杀式并购主要表现在对上下游市场的纵向并购和对相邻市场的混合并购，目标企业所经营的项目或业务与大型数字平台之间具有补充性。包围型扼杀式并购同样会产生反竞争的效应，大型数字平台可以利用目标企业的用户基础和数据拓展自身的业务范围，进而封锁市场，提高对数字经济市场的垄断能力。例如Facebook 收购Instagram 之后将其作为独立品牌运行，既填补了自身业务范围的空白，又防止其在数字市场中的主导地位被其他应用程序所取代。

三、平台经济领域扼杀式并购的竞争隐忧

扼杀式并购进一步强化了大型数字平台的市场支配地位，阻碍市场的创新发展，导致市场中产品或服务多样性的减损，长期来看会对市场机制产生不可逆的后果，损害消费者的利益，影响整体的市场环境。

（一）强化大型数字平台的市场支配地位

数字经济市场本应维持一个有效竞争的环境，初创企业可以凭借自己的优势进入市场并参与竞争（周孝，2021）。然而，现实情况是大型数字平台基于对潜在竞争的担忧，会依托自身的优势地位通过经营策略来封锁市场，实施排除、限制竞争的行为以阻碍市场进入。扼杀式并购是大型数字平台阻碍市场进入的重要举措。一方面，大型数字平台通过并购与其业务相同或类似的初创中小平台企业，消除其未来的直接潜在竞争对手；另一方面，大型数字平台通过并购相邻市场的初创企业，提供与其核心业务相辅相成的产品或服务，传导自身的市场力量，扩大其在相关市场中的市场支配地位。

大型数字平台一般具有强大的信息搜集和数据分析能力。通过数据搜集和分析，大型数字平台可以敏锐地察觉出市场中对其自身产生影响的新生初创中小平台企业。大型数字平台基于数据分析识别出这类初创中小平台企业后会精准决策，采取措施及时制止可能发生的竞争。由此可见，大型数字平台为了维持市场优势地位所进行的并购行为是具有预见性和目的性的，或是为了终止目标企业的业务/服务发展，或是为了阻止较弱的竞争对手获得初创技术，或是将具有潜在竞争威胁的竞争对手纳入自身的业务范围（郭玉新，2020）。初创中小平台企业的市场份额较低，被并购之后对数字经济市场的集中度不会产生明显的影响。但是大型数字平台的扼杀式并购往往是规模化和系统化的，大量并购市场份额较低的初创中小平台企业会产生一定的累积效应。这种具有隐蔽性的吞噬行为会进一步强化大型数字平台的市场支配地位，将自己置于无可攻击的市场地位（方翔，2021）。

（二）阻碍数字市场创新发展

创新是互联网企业维持垄断地位最核心的竞争要素，是企业发展壮大的资源（仲春，2016）。大型数字平台并购初创中小平台企业的主要目的是为了排除竞争，但除此之外，平台经济领域扼杀式并购已成为市场创新的突出障碍。大型数字平台利用资金和规模优势并购互联网新生企业，不断扩展自身的应用。终端应用归属过度集中向大型数字平台削弱了市场力量对滥用行为的制衡可能性，降低了创新的多元化。扼杀式并购对创新激励的削弱主要体现在以下两个方面：一方面，大型数字平台通过并购初创中小平台企业即可快速获得创新成果，这弱化了大型数字平台的自主创新动力。另一方面，扼杀式并购会减少初创中小平台企业的数量，引导初创中小平台企业的投资方向，进一步减损数字经济市场中的创新激励。首先，大型数字平台不断对初创中小平台企业进行收购，初创中小平台企业市场中存活的数量将会越来越少，创新的直接来源减少，市场中的创新动力也会减少。其次，受并购前景的影响，初创中小平台企业的创新激励不足，因此直接对市场创新产生影响。再次，创新者为了迎合大型数字平台的需求，投资路线会变得扭曲，创新者有选择地进行创新会导致创新效果下降。最后，一旦初创中小平台企业习惯大型数字平台占据主导地位，它们为新技术支付费用的意愿就会下降，创新带来的回报也会减少，创新激励自然不足（Bryan 和Hovenkamp，2020）。

（三）损害消费者权益

扼杀式并购为大型数字平台带来更多市场份额的同时，也显现出平台垄断所带来的利益固化现象，损害消费者权益。此类行为对消费者权益的损害既体现在价格增加、产量限制等经济利益方面，也体现在消费者选择多样性、消费者隐私等非经济利益方面。首先，大型数字平台在并购初创中小平台企业、扼杀潜在竞争对手之后，市场优势地位得到强化，其进行提高价格、降低产品质量等损害消费者利益的行为会更加不受约束。其次，扼杀式并购可能会导致消费者在数字经济市场中的选择多样性减少。采取扼杀式并购策略的大型数字平台往往会终止目标企业的业务/ 创新项目，或将目标企业的业务/ 创新项目纳入自身经营范围，市场中可供消费者选择的集合范围缩小、数量减少。例如，阿里巴巴集团通过不断地投资并购发展，其在中国境内网络零售平台服务市场不仅拥有超过50% 的市场份额，且相关市场集中度较高，具有很强的市场控制能力。这类大型数字平台进行扼杀式并购行为，一方面，可以强化自身在相关市场的市场优势地位，控制平台内提供的商品或服务的价格及质量，限制消费者的公平交易权；另一方面，使得市场中的其他竞争性平台减少，限制了消费者的自由选择权。因此，长远来看，大型数字平台在培育市场新经济行为的同时，也损害着消费者的现实利益和未来利益。最后，大型数字平台实行扼杀式并购行为会损害消费者的数据隐私利益。数字经济以数据为支撑，企业拥有了数据就相当于拥有了市场竞争力，这就催生了数据驱动型扼杀式并购。大型数字平台通过并购拥有大量用户数据的初创平台企业，推动数据流量变现、排除相关竞争对手以保证自身对数据的绝对控制权和使用权。但是数据驱动型扼杀式并购却存在巨大的消费者数据隐私隐忧。Facebook 并购WhatsApp 后，两者共享WhatsApp 所收集的用户数据并修改了用户隐私保护政策。Facebook 拥有强大的数据集合后，可以针对用户进行用户画像、商业信息精准化投放等行为。

（四）破坏市场秩序及环境

公平竞争的市场秩序和市场环境对激发市场主体活力、促进互联网行业生态健康发展、推动经济行稳致远具有积极的作用，有助于激励经济主体更加有效率地投资、创新，为消费者提供价廉质优的服务。然而，大型数字平台通过扼杀式并购进行资本扩张的行为会挤压、限制初创中小平台企业的发展空间，损害中小平台企业健康发展，影响互联网行业的良好市场秩序和市场环境。

姜小娟和黄颖轩（2021）在《数字时代的市场秩序、市场监管与平台治理》一文中提出了“技术秩序”这一新的市场秩序形态。数字经济的市场秩序受占据市场支配地位的大型数字平台影响甚大，而大型数字平台具有的技术优势使其在数字经济市场中不仅具有经营者的身份，同时还是双边或者多边市场的组织者、管理者，既服务市场也治理或规制市场，其应当承担维护市场秩序的社会责任（程增雯，2021）。扼杀式并购行为彰显了大型数字平台依靠技术优势进行无序扩张的野心，并且会加剧数字经济市场秩序的失衡。同时，平台经济领域扼杀式并购行为会恶化初创中小平台企业的营业环境。大型数字平台建立起系统化、规模化的扼杀式并购模式之后，会在数字经济市场中形成一个以被并购平台为中心的杀伤区，具有相同或类似业务的其他初创中小企业平台也会因此而受到负面影响。杀伤区内初创企业的用户积累量、并购价值和融资吸引力都会因此而降低。

四、平台经济领域扼杀式并购的反垄断规制困境

作为数字经济中常见的市场竞争手段，扼杀式并购的主要目的是消除目前已存在的和未来可能出现的竞争者。大型数字平台通过该种方式巩固自身的寡头垄断地位，数字经济市场的市场集中度加剧。在两者的共同作用下，正常的市场竞争秩序和市场环境必然会受到冲击。我国《反垄断法》自2008 年施行，截至2021 年底，执法机构共审理经营者集中案件约4000 件，附加限制性条件50 余件，仅3 件经营者集中交易被禁止③资料来源： 2022 年互联网反垄断强监管: 首笔罚单后，下一位是谁?[EB/OL]. 腾讯网, 2022-01-12.。这体现出我国目前对经营者集中案件的宽松处理模式，同时也体现了现行经营者集中审查未能准确识别并规制扼杀式并购案件。对平台经济领域扼杀式并购规制应当分三个阶段进行：准确识别扼杀式并购、评估扼杀式并购对竞争的影响、对扼杀式并购进行事后干预。而目前我国的反垄断法无法适应数字平台的特殊性，在对扼杀式并购的识别、评估与事后干预上表现出不足，不能对扼杀式并购进行有效的规制。

（一）并购审查营业额标准具有单一性

目前，多数国家在审查经营者集中并购案件时实行事前申报审查制度。事前申报制度是指当经营者集中达到国家规定的标准时，经营者在并购行为发生之前向反垄断执法机构申报，反垄断执法机构对并购行为进行审查。实行事前申报制度的国家很多将营业额作为合并通知阈值的标准（或者标准之一），甚至一些国家，例如澳大利亚、新西兰和英国已经采取了合并审查自愿通知制度。2005 年，经合组织理事会通过了《关于合并审查的建议》（以下简称《建议》），其中审议了有关经营者集中的通知和审查程序。《建议》规定合并审查所使用的任何标准都应明确和客观以尽量避免为合并缔约方造成不必要的成本和负担，其中包括审查阈值。但是《建议》明确规定，标准的明确不应限制合并审查的有效性。正如Cunningham 等（2018）的研究结果所表明的那样，如果通知程序缺乏灵活性而导致无法审查那些对潜在新生竞争对手的恶意有害并购，那么该种标准和审查则是无效的。

我国采取的是法定标准和自由裁量权并存的并购审查申报模式，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定了经营者集中申报的法定标准，第四条规定了主管机构依职权调查的兜底条款。然而就《反垄断法》此前实施十余年的实证来看，并未有成熟案例表明集中审查机构开展了实质性调查，兜底条款基本空设（Bryan 和Hovenkamp，2020）。 在事前申报审查制中，如果并购双方并未达到营业额标准，则主管机构一般不会进行并购审查。这种营业额标准在传统市场是有效的，因为较小的营业额意味着较弱的市场势力。然而在数字经济市场中，营业额标准的适用缺乏有效性。数字经济初创企业的特性决定了以营业额标准认定其是否具有竞争力是不准确的，这种衡量标准具有单一性和滞后性，忽视了非财务因素对企业竞争力的影响（王先林，2020）。初创中小平台企业在发展初期一般通过大量的补贴聚集用户、收集数据，往往处于亏损状态，但是这并非意味着企业不具有竞争力。现有的营业额标准使得很多大型数字平台的并购游离在反垄断监管之外，其中很多并购对市场竞争和消费者福利都有重大的影响，但根据现有的合并审查标准，很难在个案中确定。

（二）竞争损害评估困难

审查扼杀式并购的核心在于对潜在竞争损害的判定，这种实质性的评估需要进行动态的反事实分析④反事实分析要求比较实际发生的市场状态与由于经营者行为而引起的市场状态。如果市场竞争水平在给定行为发生的情形下显著地低于行为未发生时的市场竞争水平，那给定的经营者行为限制、排除了竞争。反之，如果市场竞争水平在给定行为发生的情形下没有显著地低于行为未发生时的竞争水平，那么给定的经营者行为没有限制、排除竞争。。对于反垄断执法机构来说，对潜在竞争损害的实质评估比对现有竞争损害的评估困难的多（Holmström 等，2018）。传统的反垄断法往往只关注与并购相关的静态市场结构的变化，即对那些导致市场集中度大幅度增加的并购进行审查。然而，当大型数字平台进行扼杀式并购消灭潜在的竞争企业和竞争技术时，传统的并购审查分析方法在预测并购行为的竞争协同效应方面是具有局限性的。基于短期价格影响和静态市场结构的分析框架难以适用于数字经济市场，静态的竞争损害评估方法通常无法形成对今天的交易如何影响明天的竞争的预测，因此，依照严格的经验方法来评估扼杀式并购的反竞争效果更加困难，监管机构更加难以预测。

要判定平台经济领域扼杀式并购对竞争的损害，首先，应当界定相关市场。初创中小平台企业与相关市场没有实质性的重叠，其往往会发展成为处于市场边缘的利基市场参与者（Niche Player）⑤利基市场参与者（Niche Player），由美国著名经济学家斯特·瑟罗指出。利基市场是更加细分的某个群体或市场，这是一个小市场，由于市场需要没有得到充分满足，参与者有获取利润的基础。采用利基营销战略的利基市场参与者扮演着遗漏补缺、见缝插针的角色。。 因此在初创中小平台企业并未活跃的背景下，如何正确界定相关市场成为判定竞争损害的首要问题。目前我国反垄断执法机构通常依旧以相关市场界定为基础，但随着互联网各细分领域的业务的交叉与重叠，相关市场界定的难度不断加大。其次，单个的大型数字平台并购初创中小平台企业或许不会产生太大影响，但是采取扼杀式并购的大型数字平台往往会进行系统性、规模性收购。此种系统性、大规模的扼杀式并购对市场竞争秩序的累积效应是巨大的，传统上针对个案的竞争损害判定无法应对此种情况。最后，衡量并购对竞争的影响还需考虑市场进入、技术进步、消费者福利、国民经济发展、公共利益和经济效率等因素。由于初创中小平台企业的市场势力薄弱，在并购发生时反垄断执法机构都无法对以上问题进行有效预测。反垄断表面上承认消除“潜在竞争”是干预的基础，但在实践中这种索赔很难成功提起，也很少有人尝试（Bryan 和Hovenkamp，2020）。 例如，在美国联邦贸易委员会诉Facebook 案中，针对Facebook 限制竞争对手互操作性⑥互操作性，即在系统、应用、部件间转移提供有效数据的能力，在数字经济中与信息和数据的交换密切关联。互操作性是实现数字经济市场互联互通的有效手段。的问题，法院认为现有反垄断法并没有作出明确规定，驳回了美国联邦贸易委员会和各州的反垄断诉讼。因此，建立一套符合扼杀式并购特点的竞争损害判定标准是十分必要且迫切的。

（三）反垄断执法机构事后审查缺失

反垄断执法机构囿于信息不对称、竞争损害分析方法的局限性等问题，对未来的预见能力有限，无法准确识别出所有的平台经济领域扼杀式并购（王先林，2020）。反垄断执法容易将平台经济领域扼杀式并购认定为假阴性，即将扼杀式并购的反竞争性认定为是促进竞争的。另外，并非所有的大型数字平台并购初创中小平台企业都是扼杀式并购，合理的并购对大企业来说是集中力量发展、发挥规模效应的有效渠道，对初创中小平台企业来说是推动资源整合、退出市场的重要方式。对于这类逃脱事前审查或者处于事前审查模糊地带的并购案件，则需要反垄断执法机构的事后干预，通过事后的调查和追踪确定并购行为是否具有反竞争性。

我国反垄断执法在对扼杀式并购的事后审查方面呈现出不足。首先，我国反垄断执法机构并未对扼杀式并购案件展开积极的事后审查。尽管平台经济领域扼杀式并购行为已经引起了反垄断执法机构的关注，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条亦明确授权反垄断执法机构有权调查未达到申报标准的经营者集中案件，但是我国还未有关于扼杀式并购的执法案例。阿里巴巴、腾讯分别在过去十几年中并购了超过40 家公司，然而反垄断执法机构没有对该类并购进行事后审查，这恰恰体现了我国反垄断执法对扼杀式并购案件欠缺敏锐性和主动性。其次，我国对扼杀式并购案件的事后实质性审查缺失。我国反垄断执法机构对扼杀式并购事后审查还不成熟，在对并购案件进行评估时多是从程序方面入手，并未从实质上评估并购对竞争带来的影响。在2021 年7 月公布的互联网领域22 起违法实施经营者集中案中，国家市场监管总局均以其违反了《中华人民共和国反垄断法》第二十一条为由，认定构成违法实施经营者集中，但评估案件认为不具有排除、限制竞争效果⑦资料来源: 市场监管总局依法对互联网领域22 起违法实施经营者集中案作出行政处罚决定. 市场监督管理总局官网,2021-07-07.。从程序上认定经营者集中违反法律规定是应对数字经济市场垄断简便且高效的方法，但从长远来看，实质性审查的缺失无法准确判断并购案件对竞争的效应，不利于我国建立有效的规制扼杀式并购案件的反垄断执法体系。

五、我国平台经济领域扼杀式并购的反垄断规制对策

反垄断法旨在保障各类市场主体公平参与市场竞争，营造公平竞争的市场环境，促进行业健康发展。对于规避反垄断执法机构审查的具有排除、限制竞争效果的扼杀式并购，反垄断执法机构应当主动开展调查。针对我国平台经济领域扼杀式并购的困境，结合域外的新发展和我国的本土国情，可以从事前审查与事后调查两个方面，识别、评估和事后干预三个层次规制扼杀式并购行为。

（一）引入并购审查交易额标准

领先市场的企业有能力通过并购仍处于发展初期的竞争对手，改变或者终止后者的原始活动，来完全整合新型竞争对手，或者将其资产整合至自身的业务之中。为了保护创新潜能和数字市场中的创新竞争，从竞争政策角度来看，这类并购需要事先的并购审查（郭玉新，2020）。单一的营业额通知标准使得大量平台经济领域扼杀式并购案件逃脱反垄断执法机构的事前审查。为此《指南》第十九条规定了国务院反垄断执法机构主动调查的情形，赋予了反垄断执法机构在事前审查方面更多的主动权。国务院反垄断执法机构高度关注参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台、参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等类型的平台经济领域的经营者集中，对未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理。

鉴于我国的反垄断执法力量不足，对大量未申报案件进行主动调查存在一定的滞后性和负担性，在以营业额标准为基础的前提下，我国可以引入交易额标准以有效应对扼杀式并购所带来的负面效应（Bryan 和Hovenkamp，2020）。交易额标准不关注并购双方企业的现有的实力，而是关注该项并购价格背后所体现出来的价值。这类并购所体现出的高额收购价款就意味着创新型商业理念具备重大市场竞争潜力。如果一项针对初创中小平台企业的并购交易额远超过目前初创企业所体现出来的价值，这部分溢价则可能反映了该初创企业对大型数字平台的价值。或者可以理解为，溢价部分体现了难以评估出来的前协同效应，反映了未来竞争减少的价值。为应对营业额作为合并通知阈值过高的缺陷，德国在2017 年《反垄断法》和《竞争法》的修订中引入以交易额为基础的补充性标准，规定集中交易价格超过四亿欧元则需要主动向反垄断执法机构申报。欧盟于2020 年发布《数字市场法案》，规定“守门人”平台需要将任何计划中的并购交易通知欧盟委员会，即使这些并购并未达到申报标准或者不影响成员国之间的贸易（Klotz 和O'Connor，2020）。

鉴于数字经济为中国经济社会的发展提供着强大的动力，加之我国仍是一个发展中国家，经济基础和上层建筑均与欧美国家存在差异，在引入并购审查营业额标准时应当审慎考量。在确定并购审查交易额标准的数额时，在平衡发展和规范的基础上，可以综合以下因素确定：一是契合经济发展水平。我国的经济发展水平与欧美国家之间还存在一定的差距，应当在借鉴欧美国家标准的基础上，确定符合我国经济发展水平的数额。二是遵循谦抑原则。国家干预应当在治理市场失灵的同时，又不构成对市场机制的干扰。如若对平台经济领域扼杀式并购采取严格规制的做法，确立的并购审查交易额标准过低，尽管可以囊括多数并购案件，却会导致过度干预的局面。因此在引入并购审查营业额标准时，需在尊重市场优先原则的前提下谦抑规制、精准规制。

（二）明确竞争损害判定标准

竞争损害判定是评估平台经济领域扼杀式并购的核心问题。判定平台经济领域扼杀式并购对未来竞争的损害需要对各个因素进行假设和衡量假设所造成的影响。只有结合平台经济的特点和平台经济领域扼杀式并购的特性，才能够有效准确地判定并购行为对未来竞争产生的影响。

1.采用宽泛的相关市场界定方法

由于初创中小平台企业往往在市场边缘进行创新，因此在界定初创中小平台企业与大型数字平台是否属于同一相关市场时往往存在困难，“更宽泛的相关市场界定方法”可以有效解决这个问题。该方法是由Schweitzer 等（2018）为德国竞争法改革提出的建议。为了应对数字经济时代带来的颠覆性挑战，他们建议改变以往用可替代性商品或服务为标准界定相关市场的方法，采用以基本需要为标准、更宽泛相关市场界定方法。在该界定方法下，虽然初创中小平台企业所经营的商品或服务与大型数字平台不具有可替代性，但是该企业具有被收购的巨大潜力，且其经营的商品或服务所针对的消费者需求与大型数字平台相同或类似，则可以认定初创中小平台企业与大型数字平台处于同一相关市场（Holmström 等，2018）。例如，在2015 年的携程并购艺龙案中，相关市场被界定为在线旅行市场、在线机票预定市场还是在线酒店预订市场，对判定携程是否构成垄断会得出截然不同的结论。

2.考量系统并购的累积效应

大型数字平台收购单个初创企业对市场不会造成太大的影响，但是大型数字平台进行扼杀式并购往往是系统性和规模性的。因此，在对并购进行审查时，不能仅聚焦于单个的并购行为，而是应当将扼杀式并购放置于大型数字平台的持续性过程当中去分析。反垄断执法部门应当对大型数字平台实施并购行为背后的原因进行探究，综合判断并购是否会对相关市场和领域造成影响，最终来判定并购行为是否具有垄断性（曲沛，2021）。字节跳动作为近年发展迅速的互联网平台企业，其正成为数字经济领域对并购偏好度最高的公司。在过去的6 年内，字节跳动共投资并购了167 家公司，并购项目有48 起，并且多为早期创业公司⑧资料来源: 字节跳动成新晋“并购王”，收购公司数已比肩阿里、超过腾讯 [EB/OL]. 澎湃新闻, 2021-09-27.。字节跳动的并购速度和并购规模已经超越了阿里巴巴、腾讯等互联网头部企业，其并购模式显现出战略性、系统性和规模性的特点。对于这类并购行为，反垄断执法机构应当加强监管，放置于大型数字平台系统性的并购行为中审查。

3.引入创新损害因素

创新是数字经济发展的驱动力，反垄断法应当改变以往应对静态经济的价值观念和分析方法，将鼓励创新纳入反垄断法的立法宗旨，将创新损害引入扼杀式并购的审查因素（赵丰，2022）。创新损害因素并非与竞争损害相排斥，而是作为一种判断竞争损害的指标，与价格、产量、消费者福利等指标相同（方翔，2022）。在对扼杀式并购的竞争损害进行判断时，需重点考量并购行为对数字经济市场创新的影响。但由于创新并非是显性的外在指标，衡量创新较为困难，这也是反垄断执法机构考察扼杀式并购对市场竞争影响的一个重要挑战。例如，阿里巴巴并购了虾米音乐、优酷视频、土豆视频、UC 浏览器、豌豆荚等一系列发展势头迅猛的初创平台企业，但是并购之后这些企业逐渐衰落退出市场核心。阿里巴巴不断并购初创企业的主要目的可能是向自身的电商平台输入流量，并非利用自身的资源将并购公司发展壮大。

（三）强化反垄断执法机构的事后审查

事前审查可能会遗漏本应当被禁止的扼杀式并购，在事前审查机制缺位的情况下，则需要事后控制机制对反竞争行为进行规制（钟刚，2010）。反垄断执法机构不仅可以在事前调查中拓展积极审查与干预的手段，还可以构建合理有效的事后控制机制对大型数字平台的扼杀式并购行为进行威慑。许多国家的反垄断执法机构都有事后审查的权力，包括日本、巴西、加拿大和英国。

强化我国反垄断执法机构的事后审查可以从以下两个方面展开：第一，提升反垄断执法机构事后审查的主动性。我国《经营者集中审理暂行规定》对经营者集中案件的事后审查进行了规定，但实际中反垄断执法机构的事后审查主动性不足。由于在数字经济发展初期我国实行了审慎包容监管的政策，在这个阶段发生了大量的并购案件。这些并购案件对巩固大型数字平台的市场支配地位起到了重要作用，其中不乏扼杀式并购案件。因此反垄断执法机构需要重视并利用其所具有的事后审查权，对违法实施完毕的扼杀式并购案件进行追溯。随着互联网反垄断监管风向的转变，我国反垄断执法机构已经开始利用事后审查对并购案件进行追溯。自2020 年12 月以来，国家市场监管总局已经多次通报互联网领域的违法实施经营者集中案，有些案件追溯至2011 年。第二，建立对扼杀式并购的实质性审查机制。美国在识别评估并购案件时应用了“潜在竞争理论”，“潜在竞争理论”最初用于较难识别的混合并购案件中，其所依据的证据原则不是传统上的明确性证据原则，而是具有一定预测判断的可能性证据原则。根据可能性证据原则，如果大型数字平台要并购的对象很大可能在未来成为大型数字平台的有力竞争者，则该并购可能会对市场竞争构成严重损害。“潜在竞争理论”考虑到了数字经济的复杂性，我国在对数字经济中扼杀式并购案件进行实质性审查时可以引入该理论，以有效应对数字经济背景下平台企业的跨界并购、混合并购。

六、结论

大型数字平台为了维持寡头地位，对初创中小平台企业进行战略性、系统性、规模性的扼杀式并购，严重阻碍了数字经济的竞争秩序和创新发展。平台经济领域扼杀式并购具有不同于传统并购的特点。面对平台经济领域扼杀式并购所带来的挑战，我国反垄断法在对扼杀式并购的识别、评估和事后干预三个方面都表现出了滞后性。因此，需要结合我国数字经济平台治理的监管理念，构建起涵盖引入并购审查交易额标准识别并购、突出多重因素作用评估并购、强化反垄断执法机构事后干预并购的三阶段全过程的规制机制，以此有效遏制我国平台经济领域扼杀式并购行为，激发初创中小平台企业的创新活力，维护数字经济市场的公平竞争。