共享经济产业政策与反垄断法的平衡

李 晨

(澳门大学法学院，澳门 999078)

一、问题的提出

2015年以来，共享经济商业模式被舆论认为是极度“烧钱”的经济业态[1]。这表明该种商业模式背后的资本势力之强大，扩张之无序。2020年中央经济工作会议和2021年政府工作报告决定对此予以规制。作为共享经济的主要代表，滴滴公司2016年与优步中国达成了全球战略协议[2]，2018年9月关停深夜租车业务，2020年6月寻求与“美团”合并等消息，引发反垄断担忧。2017年7月国家发改委等八部门联合颁布了《关于促进分享经济发展的指导性意见》(后文称《意见》)[3]。该《意见》明确地提出分享经济的概念和构成要素，指出在鼓励发展分享经济的同时，也要鼓励和引导分享经济企业开展有效有序的竞争。《意见》所使用的“分享经济”的术语与“共享经济”在内涵上具有一致性。因此，可以认为共享经济得到了中央政府的政策支持。2021年4月7日，国家发改委和科技部在《关于深入推进全面创新改革工作的通知》中要求在从“数据资源产权、交易流通和安全保护”的角度“促进平台经济和共享经济健康发展”。在实践层面上，如果共享经济危害到正常的市场秩序，排除或限制竞争，反垄断执法部门不会放任垄断行为的存在。2021年4月11日，国家市场监督管理总局在对阿里巴巴集团的行政处罚决定书中直指其“背离平台经济开放、包容、共享的发展理念，排除、限制了相关市场竞争，损害了平台内经营者和消费者的利益”。在鼓励发展共享经济的产业政策和防止共享经济企业实施垄断行为两大目标中间进行取舍，是反垄断执法机构在对待具体案件时需要解决的问题。在共享经济动态发展的不同阶段，可能发生背离共享经济概念的情形。这种背离一旦超出可被容忍的限度，“共享经济”将失去相应产业政策的保护。另一种情况是，部分商业模式虽具备互联网经济的外观，但在本质上是伪共享经济。因此，此类模式不能得到产业政策的保护。反垄断执法机构应当严格分辨共享经济与伪共享经济。对处于发展过程中的共享经济，应当注意其是否已经产生去共享化的倾向。

本文首先从国务院八部门《意见》和共享经济的含义出发，讨论产业政策从哪些角度对共享经济进行保护；其次，通过对现有两种商业模式对共享经济的背离情况进行分析，指出其已经超出产业政策的保护范围；最后，指出反垄断执法机构应当如何在共享经济的动态发展过程中对其进行审查。为保持与《意见》文本的一致性，本文在涉及《意见》条文时使用“分享经济”这一术语，而在其他论述中使用“共享经济”，并予以适当说明。二者均指同一类经济形态。

二、共享经济概念的扩大化

伪共享经济和共享经济的去共享化，都是对共享经济概念的背离。欲考察一种经济模式对共享经济的背离程度，首先要明确基本标准，即准确地把握共享经济的含义。最初，马科斯·费尔逊和琼·斯潘思于1978年将共享经济的概念表述为“协同消费”[4]。 其基本定义为“满足日常需求并与他人建立关系的日常活动”。学界对共享经济的概念尚未达成一致[5]。共享经济所牵涉的领域过于庞杂，监管手段、政策选择以及法律适用亦不尽相同。然而，诸项监管问题无法回避对共享经济本身内涵的界定。共享经济涉及反垄断法与产业政策的平衡问题时，亦是如此。

有学者认为共享经济是以共享为特征的经济活动组织方式，实质是作为经济活动主体的人与人之间关系的变化，而其产生的条件则是互联网技术的广泛应用[6]。还有学者认为共享经济是个体借助共享平台，交换闲置物品，分享自己的知识、经验，或者向企业、某个创新项目筹集资金的商业模式[7]。亦有学者认为共享经济是透过社交网站线上服务基于非商主体之间的获取、给予或共享商品和服务的经济活动[8]。虽然表述千差万别，学者们对于共享经济的构成要件却保持着相当程度的一致：坚持罗宾·蔡斯提出的“闲置资源+共享平台+人人参与”的经典公式[9]。

《意见》将分享经济现阶段的含义表达为“主要表现为利用网络信息技术，通过互联网平台将分散资源进行优化配置，提高效率的新型经济形态”。该定义扩展了学者观点,导致双方存在共识和分歧。第一，《意见》强调网络信息技术在分享经济中的作用，即分享经济需要依赖互联网平台。在对此的理解上，官方和学者保持一致。可以认为互联网平台参与是共享经济的特征之一。第二，《意见》对于分享经济核心物的表达使用了分散资源而不是闲置资源概念。分散既可以是地理上的分散，也可以是法律上的分散。地理上的分散不强调物的所有权形态。即便是属于同一所有人的物品，只要散落于不同的地理位置，均可被称为分散。法律上的分散，指散落于不同所有权人手中的资源，而不问其地理位置如何。对于“分散”，应当采取“法律上的分散”的理解，而不是“地理上的分散”这一含义，从而避免使共享经济的概念界定变得过于宽泛。第三，《意见》没有强调资源的利用状态，即资源是否闲置。在《意见》所定义的分享经济中，资源可能处于被运营的状态之中，从而成为经常性的经营工具，即并非闲置资源。第四，由于特定资源分散于不同的所有权人手中，优化资源配置依赖所有权人的参与，即人人参与。因此《意见》在事实上将“人人参与”包含在共享经济的概念之中。参与人可能在特定的时间和地点承担资源提供者的角色，在另外的时间和地点承担使用者的角色。第五，共享经济经典含义和《意见》对提高效率的理解有所不同。经典含义从闲置资源出发，其所言之的“提高效率”指“提高资源的使用率”[10]。《意见》中的“提高效率”，除“提高资源使用率”之外，还可以被理解为资源的集结速度，即“时间效率”。

《意见》在资源范围和提高效率两个方面对共享经济的内涵进行了扩展，从而将一些不符合共享经济经典含义的经济活动囊括在共享经济的范畴之中。譬如专职运营的网约车，极易被包含于《意见》所定义的分享经济当中。然而由于其并非“临时”顺风捎客，汽车本身也不是“闲置资源”，只能满足共享经济的部分要件。2019年11月，交通运输部表示顺风车“必须是驾驶员自身出行需求为前提，事先发布出行信息，由出行线路相同的拟合乘人员选择合乘车辆”且“不能以盈利为目的，但可以与合乘的人员分担部分成本，或者免费互助”。官方对于共享经济的理解，向“共享经济”经典含义上进行了一定靠拢，尽管这种改变还没有体现在《意见》的条文措辞的变化上。

三、共享经济与我国产业政策关系

前述《意见》是发展共享经济产业政策的重要依据。《意见》第四条要求合理界定不同行业领域分享经济业态属性，分类细化管理。第六条要求根据分享经济的不同形态和特点，科学合理界定平台企业、资源提供者和消费者的权利、责任和义务。在界定不同行业领域共享经济业态属性时，首先要确定某种经济活动是否为《意见》所定义的分享经济。同属于共享经济范畴之内的各种商业模式，其外观有所不同，但仍然需要满足共享经济的三大要素。例如，通过共享平台提供服务的顺风车和提供短期房屋租赁的民宿。此两种商业模式虽然目标资源分属于动产和不动产，提供服务的形式也截然不同，但由于目标资源都属于某种形式的分散资源，又通过互联网平台使得供需双方能够迅速配对，从而符合《意见》关于分享经济的定义。《意见》对共享平台企业、资源提供者、消费者三种主体进行了区分，明确了共享经济三大要素在事实层面上的承担者。资源提供者和共享平台属于不同类型的主体，意味着平台企业并不承担资源提供的职能。资源提供者由数目巨大的资源所有者担任，意味着资源被分散于广阔空间中，成为分散资源。若分散资源不被用于经常性运营活动中，即所有权人并不将其收益作为自己的主要收入来源，该资源便符合共享经济经典含义中的闲置资源。在非工作时间段，投入运营的分散资源亦可被作为闲置资源。然而，如果共享平台企业承担资源提供者的职能，是否意味着该种经济活动不属于共享经济，《意见》没有给出答案。这给伪共享经济和共享经济的去共享化留下了一定程度的灰色地带。

《意见》第十二条涉及共享经济参与者中“平台企业”和“资源提供者”之间的法律关系，如企业与从业者签订劳动合同、就业创业扶持政策等。平台企业和资源提供者之间可能存在劳动合同关系，也可能是一般的合同关系。在一般的合同关系中，平台企业和资源提供者的人格相互分离，目标资源分散在资源提供者手中，资源成为《意见》所定义的分散资源。闲置资源的界定则在于该资源是否被用于经常性运营之中。资源提供者可能将提供分散资源作为获得收入的主要方式，如出租车司机将自身运营的出租车接入到共享平台之中。在此种情形下，该车并不属于“闲置资源”。又如民宿旅店的经营者通过互联网平台获取订单。虽然一个经营者可能只持有数量较少的房间，但其将所持有的房间用于长期经营用，而不是通过临时分享房间获得主要收入之外的收益。该经营者所持有的房间，虽然在所有权归属上属于“分散资源”，但并不属于“闲置资源”。在平台企业与资源提供者签署劳动合同的情形下，资源提供者成为平台企业的员工。劳动合同的存在证明了资源提供者利用其持有的资源进行的是经常性的运营活动，而不是临时性的谋利行为。同时，在劳动合同所约定的工作时间内，该资源并不处于“闲置状态”。例如网约车司机往往没有固定的工作时间，难以约定劳动时间。若存在劳动合同，该劳动合同约定工作时间的可能性极低。因此，网约车司机的自有汽车并不是闲置资源。传统的出租车行业中，个体经营和挂靠经营出租车的所有权属于出租车司机，不属于出租车汽车公司[11]。虽然大量的出租车分散在不同的所有权人手中，然而由于传统出租车行业在观念上并不被视为“共享经济活动”，所以网约车行业存在着不属于共享经济范畴的情形。然而，网约车可能由于《意见》而获得产业政策的某种支持，导致政策适用不准确。这亦是去共享化和伪共享经济的灰色地带在实践中的体现。

《意见》第八条是直接规定产业政策和反垄断执法之间关系的条款。该条明确提出，对平台企业垄断行为的监管与防范，以消费者利益和社会公共利益为判断标志，同时对新业态替代旧业态做出了某种支持。《意见》明确支持分享经济的发展并要求地方政府部门制定相应的政策。然而，《反垄断法》所规制的垄断协议、滥用市场支配地位、未经申报的经营者集中等，则和产业政策存在着一定程度的冲突。虽然产业政策对于轻微违反反垄断法的经济活动可能存在一定的容忍，但严重的限制、排除竞争的行为不能被豁免。对于共享经济企业而言，即使是非常狭窄的容忍空间，也意味着巨大的利润。因此，企业会将自己的非共享经济活动包装或者宣传为共享经济，积极争取产业政策的倾斜。

然而，将不属于共享经济的经济活动纳入产业政策的保护范围之内，使得政策实施范围过宽，为逐利企业打政策擦边球提供了便利。为了保证产业政策的准确适用，应当清晰辨别共享经济和其他经济形式。特别是对背离共享经济情形要予以特别关注，避免将“非共享经济”视作“共享经济”。

四、商业模式对共享经济的背离

商业模式对共享经济概念的背离，是指被宣称为共享经济的商业模式并不是真正的共享经济。该类商业模式并不满足共享经济的构成要素，却得到了产业政策的保护。造成这种背离的原因有三：第一，企业对于自身商业模式的错误宣传；第二，被宣传的经济活动，往往和共享经济具有高度的相似性；第三，媒体、企业、官方以及学界对共享经济的含义存在不同理解，特别是《意见》和经典含义对于共享经济构成要件的分歧。商业模式对共享经济的背离主要表现为两种形式：一是伪共享经济，二是共享经济的去共享化。

(一)伪共享经济

伪共享经济是指与共享经济具备高度的相似性，但自始至终不符合共享经济构成要件的商业模式。伪共享经济一般属于某种形式的互联网经济，同时也可能具备点对点经济的特征，使得伪共享经济和真共享经济之间难以区分。该种商业模式往往被企业通过概念混淆的方式宣传为共享经济，其商业模式名称中往往存在“共享”或者“分享”二字。这种带有“共享”或者“分享”字眼的伪共享经济，还会被视作“非闲置资源的分享”，并连同“真共享经济”或“真分享经济”被合称为“泛分享经济”[12]。如果平台企业承认其经济活动为非共享经济，那么该种商业模式并不能被理所当然地称之为伪共享经济。平台企业是否具有混淆的意图，对商业模式的定性不会产生影响。

“共享单车”是典型的伪共享经济[13]。首先，共享单车未能满足“目标资源是分散资源或者闲置资源”的标准。共享单车企业所投放的单车虽然在地理位置上分散于不同的地点，但单车的所有权均归属于共享企业，因而不能满足共享经济经典理论中“分散资源”应为所有权上之分散的要求。同时，共享单车企业既作为互联网平台的提供者，又作为目标资源的提供者。共享经济的三个主体中，有两个主体出现混同情形。虽然《意见》并没有对共享经济主体的混同情形做出规定，但相较于拥有大量的资源提供者的共享经济模式，共享单车平台大幅度消灭了供给端的参与人数，使得人人参与只表现于需求端，人人参与的程度大大降低，从而不能满足《意见》关于共享经济的发展目标，同时也和经典含义关于人人参与的理念背道而驰。有学者曾将共享经济划分为“轻资产共享经济”和“重资产共享经济”，并且将共享单车归入到“重资产共享经济之中”[14]。但是共享单车的发展前期依赖于巨额投资，后期又产生了大量单车破损、被抛弃而无法折旧的问题。这种结果违背了共享经济充分利用现有闲置资源，提高资源利用率、减少浪费的初衷[15]。

伪共享经济自始至终不是共享经济，无须判断其何时丧失共享经济的要素。在执行《反垄断法》时，也无须考虑在不同的时间段可能存在产业政策保护的问题。

(二)共享经济的去共享化

共享经济的去共享化，是指某种商业模式在其诞生之初属于共享经济，但发展到一定程度时，其共享经济特征逐渐或突然减损，在特定时间段内不符合共享经济含义的情形。共享经济去共享化存在三个阶段。

典型的去共享化商业模式是网约车。在第一阶段，通过将私家车接入互联网平台，私家车车主能够使用自己的车辆为同路的乘客提供顺风车服务。在私家车没有满员的情况下，通过出租闲置的座位，提高入座率，增加车辆的使用效率。私家车车主可以获得额外的收益，乘客可以支付比出租车更低的金额。网约车平台通过将需求方和供给方高效配对的方式，将闲置的私家车合理利用，减少由于空载而造成的浪费[16]。私家顺风车的广泛参与，使得该商业模式最为接近共享经济的初衷。

第二阶段的标志是运营中的汽车被接入到网约车平台中，并提供出租车服务。此时，出租车司机仅利用共享平台提供的信息，更有效率地获得交易机会。双方之间的法律关系为相互合作的合同关系。在第二阶段，汽车被用于日常经营之中，因此在其运营时间段内，并不属于闲置资源。网约车在第二阶段并不是对闲置资源的有效利用，而是大量的出租车个体户通过平台高效获取交易机会的经济模式。如Uber与消费者的服务条款将平台定性为消费者和主要提供乘车服务的第三方提供商之间的“技术公司”和“匹配服务”平台[5]。出租车公司借助网约车平台调度出租车的行为，并未对传统的出租车经营模式做出改变。虽然《意见》对于共享经济的扩大化，使得第二阶段的网约车仍然被包含在共享经济的范畴之内，但本质上共享平台已经由“唤醒闲置资源”的工具转化为“出租车调度”工具，使得该种共享经济趋于传统，并在事实上掩盖了网约车去共享化的趋势。尽管去共享化的过程可能减缓或者出现“再共享化”的趋势，但是由于顺风车业务只是滴滴等网约车平台诸多业务中的一项，“再共享化”逆转“去共享化”进程的难度较大。

网约车平台与网约车司机签署劳动合同，是第三阶段的标志。网约车平台企业在第三阶段完成了从共享经济平台到互联网出租车公司的转化。传统的出租车公司亦可能通过自行研发互联网调度平台或者通过合作以及收购的方式获取互联网调度平台。这只能说明网约车发展到第三阶段是传统产业与互联网经济的简单结合。先发展出租车服务再使用互联网平台进行调度，与先发展互联网平台再通过劳动合同的方式获取员工成为出租车企业，两种发展模式殊途同归。在此阶段，网约车平台回归传统出租车行业，丧失了共享经济的特征。

共享经济去共享化的过程漫长，前后阶段标志可能并不明显。第一阶段进入到第二阶段的时间点前后产业政策的适用相同，但第二阶段进入到第三阶段的时间点前后政策适用有显著不同。因此，应当予以仔细甄别。同一企业的不同的业务部门可能处于去共享化的不同阶段。在面对此类混合型的模式时，应当对不同业务予以区别对待，以保证产业政策的正确适用。

五、背离对反垄断执法的影响

在执法实践中，商业模式对共享经济的背离使得产业政策的保护不复存在。对于伪共享经济，反垄断执法机构只需清晰地辨别其本质，直接适用《反垄断法》的条款即可。在相关市场界定和竞争状况分析中应当参照一般商业模式处理。在面对共享经济去共享化的问题时，情况变得更加复杂。要合理界定共享经济活动所处的具体阶段，注意共享经济向非共享经济的转化。

(一)对共谋的影响

共享经济在向后一阶段转化时，可能涉嫌共谋。涉嫌的共谋亦有可能因为经济活动在不同阶段之间的转化而消失。例如，在网约车发展的第二阶段，在大量专职出租车司机将汽车接入网约车平台后，定价由互联网平台通过统一的算法进行计算。出租车司机和乘客之间没有议价过程。该种情形与共享民宿不同，共享民宿的报价始终由旅店作出，而不是由共享平台作出。所有接入平台的出租车，行驶单价相同。同时，互联网平台公司尚未转化成互联网出租车企业，旅客运输合同建立在出租车司机和乘客之间，而不是平台公司和乘客之间。大量的不同出租车司机和乘客的合同标单价相同，使得监管部门可能认定出租车司机之间存在价格合谋。这种合谋是通过平台软件的统一算法造成的，因此网约车平台亦可能被认定为促成了该种合谋[17]。而当网约车进入到第三阶段时，由于互联网平台转化成了互联网出租车公司，出租车司机的人格被互联网出租车公司所吸收。定价权理所当然地被归于互联网出租车公司。关于算法合谋的指控反而不复存在。

在涉及共谋的认定时，反垄断执法机构关注的焦点在于竞争者之间是否存在价格上的串通或者默契。算法本身可能只是促成这种串通或者默契的工具。从工具论的角度来看，不论使用算法或者其他传统的方式达成共谋，区别只在于使用工具的不同，并不改变企业违法行为的本质。

(二)对滥用市场支配地位的影响

在第一阶段，即便共享经济企业具备市场支配地位，由于商业模式有利于闲置资源的充分利用，减少社会资源的浪费，其行为在一定程度上可以被反垄断执法机构所容忍。从微观上看，闲置物品进入流通只是一个偶然、低概率的事件。不同的资源提供者会频繁地进入和退出市场。因此，市场进出的壁垒几乎不存在。由于资源提供者并不以共享经济为主要收入来源，使得资源提供者对共享平台的依赖性极低。需求方亦不会对共享平台产生依赖。以网约车为例，私家车司机可以选择不提供顺风车服务，乘客也可以选择普通的出租车作为网约车的替代品。在需求弹性和供给弹性都很大的条件下，平台企业很难通过滥用行为获利。因此，理性的平台企业不会选择滥用市场支配地位。2021年4月的“阿里巴巴滥用市场支配地位案”虽然不是针对共享经济的典型案例，但反垄断执法机构在该案中强调了在认定平台经营者具有市场支配地位的事实时，用户黏性是一个非常重要的参数。去共享化的过程实际上是一个增加用户黏性的过程。这对于企业的市场支配地位的形成至关重要。当共享经济处于第二阶段时，是典型的双边市场结构。在界定平台企业的市场支配地位时，需要按照双边市场的规则来确定相关市场的范围和平台市场力量的大小[18]。在考察价格时，共享经济商业模式中的服务价格不仅和双方市场的供给量、需求量有关，同时网络外部性、平台差异性以及个体配对成功效率有关，故而应当综合考虑五个变量的影响[19]。从“阿里巴巴案”来看，算法能力和双边市场的跨网络效应均成为反垄断执法机构关注的重点。高度依赖算法和数据的共享经济企业，在面临反垄断审查的时候，可能遇到类似的处理方式。共享经济进入第三个阶段时，会出现双方市场中一方市场被消灭的情形。以网约车为例，若网约车平台和出租车司机签署劳动合同，网约车平台成为互联网出租车公司，出租车司机内化为平台企业的员工。作为“提供出租车订单信息的信息交易市场”的出租车一侧的市场将被消灭，从而形成“互联网出租车企业—乘客”的单边市场结构。在此阶段，相关市场和市场力量的界定方法又恢复到传统单边市场的范式。

(三)对排除、限制竞争的经营者集中的影响。

共享经济的去共享化会对经营者集中的执法产生影响，同时经营者集中行为也会导致商业模式由前一阶段向后一阶段进行演化。在第一阶段，由于产业政策的支持，具备申报义务的经营者集中参与者只要履行了申报义务，反垄断执法机构可能以产业政策为由无条件批准该项集中。反垄断执法机构对滴滴和优步中国的合并案一直没有做出结论。这种模糊的执法态度体现出反垄断执法机构对发展早期的共享经济的宽待。因此，在这个阶段，产业政策和竞争政策的关系非常微妙，会导致不同的处理结果。2021年3月，国家市场监督管理总局连续对12家互联网企业进行罚款，或多或少地体现了执法机关的态度在不同政策之间的倾斜。处于第二阶段和第三阶段的共享经济则更容易被反垄断执法机构按照一般的案件来处理。经营者集中行为导致共享经济去共享化的情形出现在第二阶段到第三阶段的演化过程中。例如，网约车平台对出租车公司的收购，抑或是共享民宿平台对酒店的大量收购。这种经营者集中行为不仅可能排除、限制了资源提供者所处市场中的竞争，更有可能直接消灭了资源提供者一侧的市场或者将资源提供者的市场由商品服务市场转换为劳动力市场。因此，共享经济的去共享化和经营者集中可能存在交叉影响。这种交叉影响使得情况变得异常复杂，反垄断执法机构需要对产业政策的适用和竞争状况的分析进行综合考虑。

六、结论

共享经济受到产业政策的保护是毋庸置疑的，但产业政策对共享经济的定义出现了扩大化的情形。这导致了在面对商业模式背离共享经济时，产业政策可能被滥用。伪共享经济和去共享化是商业模式背离共享经济的两种形式。伪共享经济混淆了共享经济和一般租赁的概念，虽然吸引了大量的投资也造成了大量的资源浪费，与共享经济的发展目标背道而驰。对于伪共享经济，共享经济的产业政策从来不提供保护。反垄断执法机构应当将其视为普通的互联网商业模式。共享经济去共享化的整个过程分为三个阶段。在不同的阶段，商业模式的性质有所不同，原因在于目标资源的性质、参与主体之间的法律关系均有所不同。在不同阶段，产业政策提供了不同的保护态度。在完全转变为非共享经济后，共享经济产业政策不再提供保护。在涉及竞争问题时，对去共享化的处理比伪共享经济更为复杂。应当细致地辨别商业模式的性质和企业的行为性质，从三个阶段的维度和共谋、滥用市场支配地位、经营者集中三个类别进行具体分析。保持产业政策和反垄断执法的平衡无疑是复杂的，核心问题在于如何对共享经济进行准确的界定和理解。