低龄未成年人核准追诉的立法审视与范围厘定——兼论《刑法修正案(十一)》第1条

王译萱 ，张 垚

(1.北京师范大学 法学院，北京 100089；2. 浙江省人民检察院 法律政策研究室，杭州 310000)

一、问题的提出

2021年3月1日起实施的《刑法修正案(十一)》对刑事责任年龄进行了有限度、有条件的下调，规定“已满12周岁不满14周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”这一调整变化，完善和丰富了我国的刑事责任体系，实现了刑事立法与新修订的《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》的有序衔接，同时在继时效核准追诉之后，增设了适用于低龄未成年人犯罪的核准追诉制度。该项制度的立法设定，事实上是将认定低龄未成年人是否具备承担刑事责任的能力及必要性的权力交给最高人民检察院，这也意味着低龄未成年人核准追诉制度不仅是程序性安排，更蕴含着实体性判断。[1]在修法前后，立法机关再三强调，我国对未成年人违法犯罪的“教育、感化、挽救”方针及“教育为主、惩罚为辅”原则均没有发生任何变化。但受总体趋严的立法调整影响，特别是当前条文部分的内涵与外延仍不甚明确，如何防止司法自由裁量权过大，避免曲解“既不能简单的‘一关了之’，也不能‘一放了之’”的真实立法目的，迫切需要进一步明确刑法修订后低龄未成年人的行为规制范围，突出少年司法制度的要求与特色，全面充分认识和把握核准追诉的构成要件，这对于正确适用《刑法修正案(十一)》至关重要、意义深远。

二、主体要件：已满12周岁不满14周岁的未成年人

《刑法修正案(十一)》第1条将“已满12周岁不满14周岁的未成年人”纳入规制范畴，突破了我国对未满14周岁的未成年人实施犯罪行为不负刑事责任的一贯设定。以12周岁作为刑事责任年龄的划定起点，虽与1989年《联合国儿童权利公约》和2007年《<儿童权利公约>第10号一般性意见——少年司法中的儿童权利》所建议及规定的最低刑事责任年龄仍相契合，但在修法期间仍有不少学者对刑事责任年龄的下调表达了担忧。这是由于年龄是判断刑事责任能力的主要依据，低龄未成年人实施恶性案(事)件仍属于极少数，虽然现今我国未成年人的身体发育提早，并不意味着所有未成年人的行为能力和责任能力同步提前，仅依据年龄就简单地将触法未成年人打上罪犯的烙印，难以体现少年司法所要求的“刑罚个别化原则”，只会与特殊预防渐行渐远，也无益于实现一般预防。[2]由此，在核准追诉低龄未成年人犯罪的主体要件时，不仅需要对行为人的实际年龄进行严格审查，更要格外关注和具体分析行为人是否具备相应的刑事责任能力。

(一)年龄的判定

纵览我国既有的刑事责任年龄规范，低龄未成年人的刑事责任年龄都是以实施犯罪行为时的年龄为根据，“周岁”按照公历的年、月、日计算，从周岁生日的第二天起算。如低龄未成年人在满12周岁年龄前后均实施了《刑法修正案(十一)》第1条所规定的犯罪行为，仅能依法追究其达到法定刑事责任年龄后实施的犯罪行为的刑事责任。在核准追诉审查时，已知状态下，仍要通过户籍证明、出生证明文件、学籍卡、人口普查登记表、父母亲属及师生证言、骨龄鉴定等专业年龄鉴定意见、被追诉的低龄未成年人供述等证据进行强化判断，只有各类证据间形成完整、闭合的证据链条，排除其他合理怀疑，得出唯一确切的结论后，才能予以核准。[3]

换言之，未知状态下，核准追诉更须坚持“存疑有利于行为人”的原则和审慎谦抑从宽的态度，对相关证据进行综合判断，最大限度减少年龄推定情形，凸显少年司法的独特价值，防止发生冤错案件。核准追诉案件的证据之间存有矛盾时，应根据具体情形作区别处理：第一，没有充分证据证明，被追诉人犯罪时达到12周岁且确实无法查明的，应当认定为没有达到法定刑事责任年龄。第二，现有证据仅能确认被追诉人的年龄区间，且该区间达到12周岁最低限度的，应以较小年龄予以认定。第三，不能以鉴定意见作为单一的司法认定依据，实践中，被追诉人不供述真实身份信息和年龄、住址、家庭情况等，且无户籍资料等其他证据依据的，司法机关一般委托鉴定机构进行骨龄鉴定或者其他科学鉴定，并作为判断被追诉人年龄的证据使用。但由于追诉的低龄未成年人的犯罪类型、所面临的刑罚极为严重，考虑到对被追诉未成年人影响的不可逆性，且鉴定可能存有的结论误差，建议从最有利于未成年人的角度出发，依法严格慎重对待科学鉴定的审查处理，禁止“单一适用”鉴定意见，避免“意见结论”直接变为“司法定论”。

(二)刑事责任能力的确认

倘若刑事责任的有无尚可根据未成年人身心规律进行年龄的推定，那么责任能力的强弱判断就须结合年龄以外的要素进行综合性评估。[4]由于刑事责任能力涉及到主观或多元的个体因素，在具体认定方面颇为困难，我国也并未设置审查刑事责任能力的相应制度。但低龄未成年人核准追诉制度的建立，为低龄未成年人的刑事责任能力审查带来了新的契机，这也正是核准追诉实质审查的必然要求。其一，低龄未成年人须同时具备犯罪的辨认能力和控制能力。这意味着低龄未成年人在实施犯罪时，能够认识到自己行为的性质与后果，同时，还要求其在具备辨认能力的基础上，基于本人的意愿而自主实施犯罪行为，非因其他因素控制。其二，低龄未成年人须实际具备受审能力。受审能力主要是确定低龄未成年人对刑事诉讼的性质和后果具有理性和实质理解，并有能力与律师等其他诉讼人员进行顺畅沟通。如果被追诉的低龄未成年人不具备基本的受审能力，那么他们在司法环节就无法理解和参与诉讼，难以表达真实全面的主观意愿，是故基本的诉讼权利便无法得到保障。[5]

据此，在确定低龄未成年人是否属于适格主体时，要注重审查排除三个方面：第一，是否存在生理或心理上的缺陷或障碍，并由此引发误解导致案件发生，例如聋哑人、盲人等。该类主体需结合医学检查、科学检测等作出认定。第二，是否属于被教唆、胁迫、引诱实施犯罪，与成年人相比，未成年人正处于价值观形成的波动阶段，具有易受蛊惑、威胁等特质，在价值衡量、危机处置、危害认知等方面存在显著短板。所以，在核准过程中要善于抓住犯罪行为的“恶性源头”，审慎认定实际犯罪主体，切忌以行为进行倒推判断。第三，是否具备对刑事诉讼活动的基本认知，主要包括认罪认罚从宽等诉讼原则、诉讼权利义务、刑罚或诉讼后果以及有效的法律辩护(帮助)等，并能根据自身意愿作出基本的表达与选择。可以通过引入相应的评估手段、审查辩护情况等方法，充分认定低龄未成年人的受审能力。①对于无法正常参与诉讼活动的，理应排除在外，作出不予核准的决定。

三、行为要件：犯故意杀人、故意伤害罪

《刑法修正案(十一)》第1条将低龄未成年人核准追诉的犯罪行为限定在“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”。该条文的表述方式与《刑法》第17条第2款(已满14周岁未满16周岁的未成年人对8种较为严重的犯罪承担刑事责任)相类似，在理解适用上同样也存在一定争议，亟待厘清。

(一)认定范围：是罪名还是罪行

一直以来，关于《刑法》第17条第2款的解释存在着“罪行说”与“罪名说”的争议，《刑法修正案(十一)》出台后，这一争议仍然持续存在。持“罪名说”观点的学者认为，行为人承担刑事责任仅应从法律条文的字面含义进行解释，否则将会无限扩大承担的刑事责任范围。[6]此次涉及低龄未成年人的新增条款，则完全贯穿了保护未成年人的理念，将承担的罪名严格限定在《刑法》第232条、第234条的故意杀人罪与故意伤害罪两罪之中，以避免对低龄未成年人的过分追诉。[7]持“罪行说”观点的学者认为，低龄未成年人在实施其他不承担刑事责任的犯罪过程中实施了故意杀人、故意伤害行为的，应当依照故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。[8]

从立法语境来看，“罪行说”更加符合立法本意及罪责刑相适应原则。首先，从犯罪行为分析，“罪行说”的解释与法益保护的立法目的一脉相承。比如，在非法拘禁中使用暴力致人伤残、死亡的案件中，低龄未成年人在拘禁他人的同时，持主观故意的心态并使用暴力致人伤残、死亡，所侵犯的法益已远超非法拘禁罪中所保护的人身自由权范畴，而上升到了对被害人生命权、健康权的危害层面。这种行为的危害程度、行为人的主观恶性与《刑法》第232条、第234条的故意杀人罪、故意伤害罪一致，故应根据转化后的罪名追究行为人的刑事责任，以避免刑罚适用失衡。其次，从立法体系分析，“罪行说”可以保障刑法适用的自洽性与逻辑性。2002年全国人大常委会法工委《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》规定：“《刑法》第17条第2款规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。”此外，2006年最高人民法院在《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中也对“罪行说”表示肯定。为保障法律适用的系统一致，低龄未成年人需要承担的刑事责任也应与已满14周岁不满16周岁的人适用“罪行说”的规定相符。此外，对复合行为的区别对待，也符合对低龄未成年人从宽处罚的理念，例如“强奸+杀人”“抢劫+杀人”的整体行为，在有责性的判断上，低龄未成年人只需对“杀人”的行为承担责任，而前述的“强奸”“抢劫”等行为仅作为后续判断的情节加以考虑。

(二)认定手段：何为“特别残忍”

除了限制罪名之外，《刑法》第17条第3款还将犯罪手段限制在“特别残忍”的范围之内，“特别残忍手段”的作用是独立于其他评价要素的加重构成要件，在认定过程中不能仅针对犯罪行为本身进行重复评价。[9]实践中，“特别残忍手段”的常见判断依据有四类：第一，犯罪后果推定。全国人大常委会法工委认为，“特别残忍手段”是指故意要造成严重残疾而采用毁容、挖人眼睛、砍掉双脚等特别残忍的手段伤害他人行为。[10]概言之，此观点是以犯罪后果来推定手段是否属于特别残忍，但用后果反推手段的方式并不完全准确，在实践中不乏以非特别残忍手段造成严重后果的案件，仅依据后果而不加区分地一律认定为“特别残忍手段”，可能导致立法中关于手段的要件被虚置，有违立法本意。[11]第二，作案工具判断。以“手段特别残忍”为关键词，以“侵犯公民人身权利、民主权利罪”为检索案由，在裁判文书网检索到2019年1月至2021年6月间的57篇刑事案件判决书。经分析发现，司法实务中，被认定为“手段特别残忍”的案件均是持械作案，包括利用工具反复打击的方式对被害人多个身体部位进行侵害等，这一观点主要是依据行为人在行为中的客观表现和使用工具作为判断依据。第三，一般人评价。该观点认为特别残忍手段违背了社会的一般道德观念，法官在进行判断时应基于社会一般观念以一般人的立场加以判断。[12]第四，被害人感受。基于被害人立场而提出的特别残忍的认定，主要是指在犯罪行为过程中，故意折磨被害人使之处于精神和与肉体的痛苦状态。[13]

“特别残忍手段”的认定过程并非是模版化的，而是根据社会现实和具体个案进行的综合认定。特别是检察机关在核准追诉低龄未成年人犯罪案件时，应根据个案情况兼采以上观点进行综合评价。首先，注重侵害行为的过程。譬如，低龄未成年人采用的作案工具是否达到足以严重伤害或杀人的性质，侵害方式是否极其恶劣且对被害人造成难以承受的痛苦。同时，也应注重侵害行为所持续的时间等问题。其次，参考侵害造成的结果。结果作为手段性质的表征，可依据侵害后果的状况推断出行为侵害的部位和严重程度。再次，由于每个人对“特别残忍”的主观认知的标准并不统一，因而应以一般社会道德伦理作为价值准则。当然，从刑罚报应和实现个案司法公正的角度讲，被害人的主观感受也应是其中考量的要素之一。

(三)认定情形：犯罪行为与后果的何种组合具备可责性

据字面含义分析，低龄未成年人的犯罪情形，主要包括“故意杀人致人死亡”“故意杀人以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，以及衍生的“故意伤害以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”和“故意伤害致人死亡”四类组合。[14]毫无疑问，前两者均产生了既遂的结果，低龄未成年人需承担刑事责任，而是否需要对后两类组合承担责任，可从侵害的法益和行为造成的后果进行具体分析。

1.“故意伤害致人死亡”的认定

该组合指低龄未成年人以故意伤害的主观故意而“过失”造成了被害人死亡的结果。从刑法依据看，《刑法》第234条第2款将“致人死亡”与“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”共同认定为法定从重量刑情节。这说明二者具有相当的可罚性。从危害程度看，“致人死亡”的结果造成了对被害人生命权的侵害，其结果本身必然重于“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的结果，作为故意伤害既遂的从重处罚情节，也必然应当适用《刑法》第17条第3款之规定。

2.“故意杀人以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的认定

该组合是指行为人以侵害他人生命权的主观故意，但客观造成了严重侵害他人身体健康的后果。反观“故意伤害以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，意指低龄未成年人意欲侵害他人的身体健康权的法益且造成了严重侵害他人身体健康的后果。二者对比而言，虽故意杀人行为造成的犯罪结果为未遂状态，且意欲侵害的法益并不相同，但造成实际后果的严重程度相当。同时，故意杀人罪的侵害法益也明显重于故意伤害罪。因此，“故意杀人以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”也应当成为入罪的条件。

总之，上述四种行为结果的组合均属于低龄未成年人核准追诉的行为范畴。对于不同行为造成的不同后果的入罪认定标准，不应囿于字面含义，而应将犯罪行为性质与后果结合之后，准确判断行为侵害的法益与实际造成的损害程度，遵循立法原意从而做出合理的评价。

四、情节要件：情节恶劣的综合评判

《刑法修正案(十一)》第1条除了对犯罪主体和犯罪行为进行严格限定之外，还设置了“情节”条款。目前，在对这一条款的理解与适用上，存有不同认识。第一类是“行为说”，这一观点将“情节恶劣”视为犯罪行为的量化标准，认为“恶劣”体现在实施故意杀人、故意伤害行为的情节上。第二类是“案件说”，该观点更加强调除行为以外的案件影响，特别是行为发生后的各方反应、事态发展等。第三类则是“综合说”，即综合考量行为人的主观恶性、社会影响程度、行为后果等全案因素后作出评判。《刑法修正案(十一)》草案二审稿审议时，有代表提出，故意杀人、故意伤害致人死亡本身就是“情节恶劣”，条文中没有必要再说明，建议删除。[15]但《刑法修正案(十一)》第1条最终仍保留了原表述，结合目的解释和体系解释，从立法背景分析，保留“情节恶劣”，至少已阐明三层涵义：第一，“情节恶劣”作为限制条件，它的目的在于防止刑罚非必要的扩张，是最高人民检察院核准追诉自由裁量权的法律依据，具有浓厚的未成年人“司法挽救”色彩。第二，与刑法分则中相类似表述的含义不同，这里的“情节恶劣”是包括主客观要素在内的总体性评判，而非对行为作单一评价，与犯罪主体、“犯故意杀人、故意伤害罪”“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”之间，更倾向表达为并列关系。第三，与追诉时效核准追诉制度的隐含要件类似，重点体现为对“人”的追诉。但二者也有很大差异，低龄未成年人犯罪的核准追诉，还应侧重遵循针对于未成年人犯罪的特殊化处遇原则与理念。

(一)“行为”恶劣

在对低龄未成年人犯罪行为是否“情节恶劣”的判断问题上，无疑应坚持主客观相统一的标准，偏重从行为中隐含的犯罪目的和主观恶性等主观方面加以评价，使之更贴合少年司法“以行为人为中心”的司法本质。[16]所以，其所犯之罪的法定刑对于评估情节恶劣的参考价值并不大，要避免陷入自我循环式的推导论证，而须从“行为”本身作出准确而又全面的分析判断。

1. 犯罪手段

犯罪手段往往是判断低龄未成年人犯罪行为“情节恶劣”程度的直接标准。因与“特别残忍”的认定内容有一定交叉，为避免重复评价，此处仅对实践中的一般认定规律作一阐述。第一，作案方式，主要判断低龄未成年人实施犯罪致死致伤的主观意愿是否强烈。从使用的工具来看，情节恶劣程度的判断可细分为：使用管制工具的恶劣性一般大于使用一般工具或未使用工具，蓄意准备一般大于临时取得，使用多样工具一般大于单一工具；从侵害方式看，侵害次数越多、持续时间越长越可能造成更为恶劣的情节后果。第二，罪后处理方式，主要考察低龄未成年人实施犯罪后的表现和反应，也是区分激情犯罪和预谋犯罪的一个因素。一般而言，案后毁灭证据、逃避处罚等行为反映了低龄未成年人对犯罪责任的逃避态度，是情节恶劣的“加重情形”，具体情形有焚尸、肢解、高空抛掷、藏匿抛尸等。

2. 侵害对象

在故意杀人、故意伤害罪中，低龄未成年人选择的侵害对象不同，对法益的侵犯程度也各有差异，同样应该视为“情节恶劣”的评判要素。其一，行为人与被害人的关系亲疏度。通常而言，低龄未成年人与被害人的关系越是亲密，其犯罪行为的情节恶劣程度就越高。这里主要是指亲缘关系，一般为三代以内的亲属关系。但日常生活中，实际充当低龄未成年人抚养、教育角色的非近亲属，也可纳入该范畴，例如班主任老师、远方亲戚或长辈等。低龄未成年人不顾“生育、养育之恩”弑杀或严重伤害“关系亲密的人员”，缺乏感恩等基本的道德品质，反映出极为严重的人身危险性。以身份关系判断刑事责任轻重的法律也有先例，在中华法系中，杀尊亲属条作为伦常条款，居于核心地位。[17]例如，我国台湾地区刑法专章规定了“杀害直系血亲尊亲属罪”，适用的刑罚为死刑或无期徒刑，明显重于普通杀人罪的刑罚，其立法目的亦是在于维护“尊亲”的伦理道德。其二，侵害的难易度。通常而言，实施侵害的条件越容易，犯罪情节就越恶劣。从侵害对象的类型来看，当被害人为婴幼儿、老年人、残疾人、孕妇等弱势群体时，由于先天或后天身体机能因素影响，使之缺乏必要的躲避、自卫等能力，低龄未成年人选择这类弱势群体作为被害人，反映了其较强的“恃强凌弱”的主观恶性。从行为情景看，当被害人陷入无法反抗等危机状态，低龄未成年人“趁人之危”实施犯罪，较之于非弱势群体，被害人可能会遭受更为严重的侵害后果。但审查过程中，应对造成危机状态的原因、犯罪缘由等进行综合评判、审慎把握。其三，侵害对象的受损度。被害人的人数、伤亡程度同样是评判要素之一。被害人的伤亡率越高、人数越多，越能反映出低龄未成年人有着较强的犯罪控制能力和人身危险性，具备甚至超越了“情节恶劣”的限定条件。[18]

(二)“影响”恶劣

据最高人民检察院第六批指导性案例及相关规定，时效核准追诉制度把“危害和恶劣影响”作为追诉的考量因素，主要评价被破坏的社会关系的恢复度，也即危害和恶劣影响是否依然存在、矛盾是否得以消解。[19]这对于评估低龄未成年人犯罪行为的“影响”有着重要的参考价值，但二者也有区分。时效核准追诉制度的正当性在于，已经实施的罪行在经过特定时间后被立法者推定为与当下社会再无关联的历史事件，不能再被视为刑事不法，故不得再据之追究行为人的刑事责任。[20]因此，它所关注的是“长久的恶劣”。但低龄未成年人的核准追诉，针对的是“当下的恶劣”，所以要有一定的行为后果的前瞻判断，须聚焦衡量“不可挽回、难以愈合的恶劣”。

1. 被害方的态度

一般认为，被害人及其亲属对低龄未成年人所表现出的强烈追诉意愿，足以说明犯罪行为对被害人及其家庭造成的伤害和心理阴影。参照追诉时效核准追诉的判定条件，关乎被害方态度的因素有：第一，有无取得谅解。时效核准追诉案件之所以把被害人及其家属的态度作为重要的考虑因素，是考虑到犯罪案件历经20年后，如果社会矛盾依然没有消解，可以充分反映出犯罪行为对被害方的生产生活造成了持久性、严重性的伤害。然而，低龄未成年人所犯罪行本身就极为严重，犯罪后果达到致使被害人严重伤害或死亡的状态，特别是在没有充足时间平复、沉淀的情况下，低龄未成年人取得被害方谅解的可能性较低，但这也意味着被害方谅解的重要性、可贵性。第二，有无进行赔偿。赔偿是弥合破碎社会关系的重要方式，实践中多以金钱赔偿为主，劳务赔偿及其他赔偿方式为辅。由于低龄未成年人一般不具备经济能力，且没有经济来源，据法律规定，一般由其法定代理人代为赔偿。在核准追诉时，应当区分认定谅解与赔偿，不可简单等同化，亦不能以达成协议、没有金钱赔付等因素，进行单纯地全盘肯定或否定，而是需要具体分析，根据赔偿进度及完成可能性、被害方获益程度等作出综合判断。第三，有无造成被害方的生活困境。生活困境主要是指低龄未成年人的犯罪行为有无对被害方造成次生伤害并致困致贫，这也是评估被害方态度的一个显著要素。例如，马世龙(抢劫)核准追诉案②，被害人妻子王某和儿子因案发时受到惊吓患上精神病，后依靠捡破烂为生，生活非常困难，其妻王某强烈要求追究马世龙的刑事责任。

2. 社会公众的态度

时效核准追诉制度偏重于把社会影响性作为一种普遍评估环节。最高人民检察院公布的4例指导性案例中③，有3例在核准追诉案件办理过程部分特别说明当地民众对案件的基本态度情况，主要表述为“案发地部分群众表示”“案发地部分村民及村委会出具证明表示”等。那么，低龄未成年人核准追诉是否可以对照适用？从低龄未成年人犯罪特征及少年司法的要求来看，答案应当是否定的，社会公众的态度至少不会达到追诉时效核准追诉的同等量级。首先，社会公众态度的普遍性。如前所述，被核准追诉审查的低龄未成年人犯罪行为性质本身就极为恶劣，加之年龄较小的被追诉人实施重大恶性犯罪案件在日常生活中罕有发生。实践中，这些案件往往会对社会公众产生巨大冲击，伴随着媒体聚焦式的报道，将成为社会民意宣泄的一个缺口，易形成较广范围的负面影响，且大多是一致性的过激谴责，要求从严从重处理。其次，社会公众态度的应激性。进言之，从低龄未成年人犯罪行为的发生直至核准追诉，间隔时间较短，社会公众往往还处于一种尚未平复的应激状态，社会记忆犹新。检察机关此时对社会公众的态度进行了解，绝大多数情况会得出“公众没有淡忘或原谅，犯罪对社会造成的损害没有消除和恢复”的结论。再次，社会公众态度的片面性。涉及“谁能代表公众”问题，受信息不对称、利益关联度等因素影响，社会公众态度的选取样本不同，所得出的结论可能也是不同的，仅凭部分走访结果、所在区域村(居)委会出具的说明材料，有时也无法全面反映真实情况。由此，在对待社会公众态度问题上，低龄未成年人的核准追诉更应审慎。但这并不意味着可完全忽略民众情绪，至少从低龄未成年人复归层面看，社会公众的可接纳度应在核准追诉审查之列，从有利于低龄未成年人的角度出发，有针对性地调查义务教育阶段的学校师生、基本生活区域的居民、具有血缘关系的亲属等。相较于普通大众，该类群体对待低龄未成年人一般有着更多的亲近度和更高的宽容度，也是低龄未成年人复归工作的主要承担者或实施者，一定程度上可以预示或代表低龄未成年人服刑完毕后的社会公众的接纳程度。

(三)“人”的恶劣

核准追诉的对象应当是具备刑事诉讼行为能力的犯罪人。[21]换言之，除评判犯罪行为及其衍生影响外，更要从低龄未成年人本身的人身危险性和再犯可能性角度出发，结合犯罪先后的关联行为，来判断“人”的恶劣程度与情节。由于该类未成年人的判断能力和控制能力仍处于不稳定期，可能具有比成年人罪犯更高的人身危险性。[22]所以，在核准追诉时，对低龄未成年人的自身评价不可忽视。

1. 事先的恶劣：惯常表现

惯常表现是认识低龄未成年人自身恶性滋长的原因背景、程度性质等方面的重要依据，即区分涉罪“新手”与“老手”的基本标准。一方面，有事先违法行为的低龄未成年人一般具备较高的再犯可能性。未成年人多次实施违法行为表明其可能存在心理行为偏常，而他的人身危险性也明显高于初次违法少年。有研究提出“状态依赖性效应”，认为未成年人的事先违法经历会影响个人的行为，可能降低对再次实施犯罪行为的抑制作用。[23]比如在偶发与常态之间，一般偶发犯罪的低龄未成年人可矫正性更强，更易唤醒其潜在的规则意识，纠正偏离的价值观念。另一方面，将事先违法行为作为考量要素是少年司法的国际通常做法。如美国未成年人的事先违法行为在处理未成年人犯罪案件中具有重要作用，少年法庭的法官在决定是否对未成年人进行“转处”时会参考其之前是否有过违法行为，并且事先违法行为也是法官定罪量刑的参考，具有严重事先违法行为的未成年人可能构成累犯，继而会被判处更为严厉的刑罚。在核准追诉时，应分具体情节区别对待：第一，涉及我国《刑法》所规定的犯罪行为，该类行为作为惯常表现“恶劣”等级的首位，属于应当考量的要素，且不宜仅限于故意杀人罪和故意伤害罪。第二，涉及我国行政治安相关法规的违法行为和涉及预防未成年人犯罪法的违法行为，该类行为是建议考量的要素，其中还存在行政违法行为、严重不良行为和不良行为的内在层级划分，符合未成年人法治系统融合的基本要求和罪错未成年人分级处遇的发展方向。第三，其他体现“情节恶劣”的行为，即违背道德规范、学生守则、村规民约等，该类行为仅供参考，不能凭此直接认定。

2. 事起的恶劣：犯罪动机

犯罪动机是推动行为人实施犯罪行为的最前期、最直接的诱因，不同犯罪动因可以体现低龄未成年人不同的恶劣程度，也能客观体现犯罪事件背后的责任分配等问题。首先，犯罪动机影响可责性的衡量。从犯罪动机的性质看，不能一概将犯罪动机评价为“卑劣的”，可以根据其恶劣程度评价为“恶性犯罪动机”与“中性犯罪动机”。[24]德国《刑法典》中明确将犯罪动机作为量刑的基本原则及法定量刑情节，其中第213条规定，非行为人的责任，而是因为被害人对其个人或家属进行虐待或重大侮辱，致行为人当场义愤杀人，或具有其他减轻情节的，属故意杀人的减轻情节。[25]该条可理解为，可谅解性犯罪动机的可责性要低于卑劣的犯罪动机。进言之，要对造成低龄未成年人犯罪的原因进行分析归责，充分考虑其中的他因过错。通常而言，因他人挑拨、唆使或者当被害人也有过错时，低龄未成年人的犯罪恶性会降低。其次，犯罪动机体现了行为人的人身危险性。在常见的未成年人犯罪动机中，有侵财型动机、暴力行凶型动机、报复型动机、性冲动型动机等类型，不同的犯罪动机的性质随“财”向“人”转变，其恶劣程度递增，体现了低龄未成年人的人身危险性高低。此外，在调查审查低龄未成年人犯罪动机时，注重结合未成年人的成长环境、身心状况等情况，掌握各类因素对犯罪动机造成的影响，须通过沟通交流、实地调查等方式明细各方责任，避免让低龄未成年人包揽社会之错、家庭之错、学校之错、他人之错等，防止其承担过多的刑事责任以及国家、社会的谴责。

3. 事后的恶劣：认(悔)罪态度

低龄未成年人思想和行为的不稳定性，既具有一定的现实风险，也从另一侧面说明其具备较强的可塑性。实践中，某种意义上讲，未成年人在犯罪后的态度，能够切实反映其事后的主观恶劣程度，映射核准追诉时的人身危险和再犯可能，对抚平被害方及社会公众创伤、提高社会接纳度等方面具有重要意义，往往是决定案件处置走向的关键。结合认罪认罚从宽制度的要求，针对低龄未成年人认罪悔罪态度的认定与处理，可从三个层面予以把握：第一，阶段性。低龄未成年人认罪悔罪的时间越早，越能体现其具备较好的罪错认识和自主纠偏能力。[26]当然，低龄未成年人的认罪悔罪态度会随训诫教育等发生显著变化。在低龄未成年人核准追诉制度中，认(悔)罪理应是第一位的，认(悔)罪的阶段仅发挥次要作用。换言之，即使最高人民检察院已作出核准追诉的决定，但也可能因低龄未成年人的这一变化而发生调整。第二，全面性。低龄未成年人对实施犯罪行为特别是危害性等方面的事后认识，同样是判断的要素之一。具体而言，能够全面客观阐述和正确认识其犯罪行为及性质的低龄未成年人，往往比“强调他错”“避重就轻”“隐瞒事实”等片面认识的群体的主观恶性和再犯危险要低。但全面性不完全等同于完全精准地供述犯罪事实，由于低龄未成年人实施犯罪的过程往往神经高度紧张，可能会对一些案发状况等出现误判或臆想，在核准追诉时应充分考虑低龄未成年人不充分供述的合理性问题。第三，实质性。低龄未成年人认(悔)罪实质性的认定，一方面是真实性，即认(悔)罪的目的真实，主要是出于对被害方和社会公众的由衷忏悔，而非躲避处罚的侥幸心理；另一方面是有效性，即案发后切实采取了一些挽救措施，试图避免犯罪后果的持续扩大，但不应以是否具备挽救实效作为判断标准。比如，低龄未成年人实施犯罪后，立即报警或寻求他人帮助，无论被害人因失血过多死亡还是被他人救助，均应视为具备认(悔)罪的实质性。

五、结语

在立法上，低龄未成年人核准追诉制度通过多重限制条件，对低龄未成年人入罪进行了严格把控。其缘由在于，该项制度是以未成年人为核心基础而构建形成的。这也意味着，在惩罚与教育之间，司法机关特别是检察机关仍要做到基本的动态平衡，赋予并凸显核准追诉制度的教育保护价值与功能。这是最有利于未成年人的法律原则在司法环境中的重要体现。除立法规定的低龄未成年人核准追诉“三要件”外，司法实践中往往还隐含着“充分且必要”的追诉要件，既包括案件证据、被追诉人到案等条件，以及在综合考量教育挽救的可能性、干预手段的穷尽性和诉讼效益最优性的情势必要。鉴于我国少年司法制度正处于完善定型阶段，低龄未成年人核准追诉制度又是未成年人法治发展的新兴产物，与新修订的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》的配适程度仍有待于观察。为贯彻实施《刑法修正案(十一)》，应加紧形成制度化、规范化的低龄未成年人核准追诉体系，明确价值定位，并在实践中正确把握和审慎运用刑法赋予检察机关的特殊核准追诉权。

注释：

①美国已经具有评估未成年人受审能力的工具，其中包括对精神疾病和智力的评估，以及对因不成熟对自我辩护能力影响力的评估。其中适用最为广泛的是麦克阿瑟受审能力评估工具(MacCAT-CA)，旨在评估被告人理解和参与刑事司法程序的能力 。

②最高人民检察院发布的检例第20 号。

③最高人民检察院发布的第六批指导性案例：马世龙抢劫案、丁国山等故意伤害案、杨菊云故意杀人案、蔡金星等抢劫案。