论人本主义版权保护理念

易继明 初 萌

引言

自1710年《安妮法》颁布以来，现代版权法经历了从印刷时代走向数字时代、从本土化日益迈向国际的转变。技术结构的转型打破了创作者、传播者与使用者的利益制衡机制，关于版权法修改的国际呼吁亦不绝于耳，版权制度已走到了十字路口。在这个节骨眼上，对版权保护的基础理论进行审视，为制度变革寻求理论支撑，具有重要意义。

支撑版权保护的基础理论主要包括财产权劳动学说、财产权人格理论和工具主义理论。从历史的角度，上述理论为版权随技术变迁而扩张提供了依据。究其原因，在于上述理论所预设的思考维度具有单向性，通常以版权人为出发点。因此，既然作品中同时附着劳动与人格，基于技术控制领域的蔓延，而相应扩充版权之疆域，便具有了合理性；既然新兴技术在为作品传播提供新市场的同时，也对既有市场形成冲击，强调维持创作激励的工具主义理论也会指引版权进一步扩张，即便缺乏充足的实证数据支撑。对于作用于全社会的版权制度而言，单向度的思维方式无助于实现利益平衡，有时亦会引致违背直觉的结论。对这一问题，虽然亦有学者从利益平衡角度进行进一步审视，但笼统的利益平衡观除概括性地描述合理性之外，“几乎没有切实用途”〔1〕刘银良：《百尺竿头，何不更进一步？——评著作权法第三次修改》，《知识产权》2013年第2期。。对于上述既有理论的局限性，人本主义理念因关注个体能力的充分施展，恰能予以补足。不过，学界目前鲜有对人本主义版权保护理念的研究。

有鉴于此，本文将围绕人本主义版权保护理念，以如下逻辑展开：第一部分分析财产权劳动学说和财产权人格理论的基本内涵，以及在版权保护领域的应用，在肯定其理性精神的基础上，指出其存在的问题——尤其是，版权规则中的具体个体及其细节容易被这两种宏大叙事理论所淹没的问题。第二部分从版权起源与扩张入手，探讨工具主义理论的解释力及局限性，指明工具理性侵蚀价值理性这一核心问题。第三部分从对感性、具体个体的强调，引出人本主义版权保护理念在版权领域的具体体现，即对创作者、投资者、传播者、使用者生存样态的关怀。以此为基础，第四、五部分分析版权保护中的异化现象，尤其是创作者与使用者面临的窘境，并提出相应的重视人的尊严及其自我发展——即复归人本主义的解决思路。事实上，人本主义理念的引入，有助于我们在版权制度取舍中做出理性而有温度的选择。

一、先验的“劳动”与“人格”：对两种理论的反思

毫无疑问，作为传统有形世界的财产理论，财产权劳动学说和财产权人格理论弘扬理性主义精神，在启蒙时代具有广泛的解释力，也备受后世的推崇。但是，作为具体的版权制度设计，不仅版权客体的无形性难以为传统财产理论接纳，而且版权规则中的具体个体及其细节也容易被传统理论中的宏大叙事所淹没。因此，我们需要重新审视传统财产理论中的“美”，从而转入对版权制度设计中细节的关怀。

（一）财产权劳动学说

洛克的财产权劳动学说源自“自我拥有论”，通过人对身体的所有权和身体所从事的劳动来论证财产所有权的正当性。〔2〕参见易继明：《评财产权劳动学说》，《法学研究》2000年第3期。“每个人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西的所处的状态，他就已经渗进他的劳动，在这上面参与他自己的某些东西，因而使它成为他的财产”。〔3〕［英］洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2009年版，第18页。不过，洛克眼中的私人财产权并不是绝对的，其需要受到如下两个条件的限制：一是“留有足够的同样好的东西给其他人所共有”；〔4〕同前注［3］，第18页。二是以个人享用为度，不浪费。〔5〕同前注［3］，第20页。上述两项限制性条件，实为确保人们不伤害彼此、维护社会之存续，而施加于所有权人。

财产权劳动学说对版权制度的解释力，一方面源于智力创作与劳动的天然契合性，另一方面则与对限制性条件的解读有关。有学者指出，版权比有形财产权的赋予更能满足“留有足够多的而且同样好的东西给其他人”的条件，因为知识产品具有无形性，对其赋予财产权，不至排除他人对公有领域作品的使用，亦未使任何人的创作条件受损。〔6〕See Justin Hughes，The Philosophy of Intellectual Property，Georgetown Law Journal，Vol.77，p.329 (1988).不过，也有学者对此提出质疑。彼得 · 德霍斯（Peter Drahos）就认为，虽然作为抽象物的思想不可能被浪费，但它们所赋予的机会可能被浪费。“思想一旦被独占，其有效运用的时间幅度在许多情况下就非常有限了”，〔7〕［澳］彼得 · 德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2017年版，第80页。知识产品的总量与其效用不具有必然联系。无独有偶，温迪 · 戈登（Wendy Gordon）教授也指出，即便为社会带来价值的知识产品原先并不存在，但当该知识产品成为社会文化与事件的组成部分之时，对该知识产品禁止接触或使用就会对公众产生损害。〔8〕See Wendy J. Gordon，A Property Right in Self-Expression: Equality and Individualism in the Natural Law of Intellectual Property，Yale Law Journal，Vol.102，p.1567（1993）.作品的社会属性、作品创作的延续性，意味着文学作品的创作不可避免地要借用前人已经使用的表达；〔9〕See Emerson v. Davies，8 F. Cas. 615，619（C.C.D. Mass. 1845）（No. 4,436），cited in Campbell v. Acuff-Rose Music，510 U.S. 569（1994）.一旦人们不被允许接触、使用促成了社会变革的新作品，他们就只能在被“贬低”了价值的公有领域寻找创作灵感。以社会发展的动态视角观之，一个版权“强保护”的社会，也会使得版权作品使用者的相对社会地位降低，在这种情况下，很难说他们没有被剥夺“足够多的而且同样好的东西”。

总的说来，财产权劳动学说以对世界原初状态的理性建构为基础，其适用范围限于共有财产向私人财产转化的过程，〔10〕See Daniel Attas，Lockean Justifications of Intellectual Property，in Axel Gosseries，Alain Marciano，Alain Strowel eds.，Intellectual Property and Theories of Justice，Palgrave Macmillan，2008.因而具有局限性。在版权领域，由于该理论无法解释赋权范围与劳动量、劳动所带来的价值是否成比例的问题，其对最低限度的独创性要求、版权保护期限制、合理使用制度缺乏解释力，进而成为推动版权保护门槛降低、版权权利过分财产化的“罪魁祸首”。更有甚者，财产权劳动学说为版权制度的背书，在资本横行的世界呈现出“异化”态势：“劳动不再是财产权的基础；而相反，所有是对劳动的支配”。〔11〕同前注［2］，第102页。资本主义寻求创造性劳动，并通过知识产权制度将这种劳动整合进资本主义生产制度之中，〔12〕同前注［7］，第154页。成为当前文化产业的真实写照。在资本的所有者赚的盆满钵盈之时，知识产品的创作者却只获得微薄的收入，并没有获得与智力劳动提供的价值相适称的财产收益。在面向人的真实生存样态之时，财产权劳动学说的弊端便展露无遗了。

（二）财产权人格理论

财产权人格理论强调个人经由意志行为的自我实现，这一理论在黑格尔的《法哲学原理》一书中，获得了完美的诠释。在黑格尔看来，“法的基础一般来说是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法实体和规定性”。〔13〕［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第10页。人的自由意味着需要给他以外部领域，使他能够将意志体现于物中；与之相对应，物在人的意志中获得了它的规定和灵魂。〔14〕同前注［13］，第50、52页。这就为所有权提供了正当性。

财产权人格理论在知识产权领域的适用，以版权最为突出，这与人们对版权作品的认知有关。贾斯汀 · 休斯（Justin Hughes）就认为诗歌、故事、小说、音乐等作品是人格的天然容器。〔15〕See Hughes，The Philosophy，p.340.在英国历史上的“文学财产争论”〔16〕“文学财产争论”是18世纪于英国兴起、并于18世纪60年代达到高潮的一场关于文学财产权的争论，争论的核心问题是文学作品的普通法永久财产权是否存在。1774年，法院在Donaldson v. Becket案判决中指出，并不存在文学作品的普通法永久财产权，“文学财产争论”随之告终。中，一种流行观点亦强调赋予创造成分多、个性化程度高的版权作品比专利技术更宽的保护。〔17〕See Brad Sherman and Lionel Bently，The Making of Modern Intellectual Property Law: The British Experience，1760-1911，Cambridge University Press，2003，p.142-145.这一自然正义理念着实影响了现代版权法关于保护期的规定。〔18〕See William Cornish，David Llewelyn，and Tanya Aplin，Intellectual Property: Patents，Copyright，Trade Marks and Allied Rights，Sweet & Maxwell，2010，p.430.然而，将“作为思维产物”的财产置于比“作为人的外部领域”的其他财产更高地位的观点，并不能在黑格尔的思想体系中得到证实。相反，正如彼得 · 德霍斯所言，黑格尔并不承认艺术家人格具有特殊权利，而是认为不同类型的财产对人格的发展同等重要。〔19〕同前注［7］，第121-122页。

从体系化的视角出发，财产权人格理论仅是黑格尔法哲学体系中一个微小的组成部分，财产权及其行使仍需受到道德、伦理的约束。与财产权人格理论对赋权的强调不同，黑格尔的哲学体系更注重“义务”观念，“在义务中个人毋宁说是获得了解放”。〔20〕同前注［13］，第167页。由此，财产权人格理论究竟能够在多大程度上支持知识产权的赋予，不无疑问。就这一理论本身而言，其指引着版权制度随人格之蔓延而不断扩充疆域，最终不可避免地招致不同人格之间的冲突。此外，财产权人格理论对不同类型的财产普遍适用，又会引发新的问题：无论是创作行为，还是复制行为，都是主体通过人格的作用划定自身所有权的具体方式；为何在版权法视域下，前者的保护优于后者？既然作品的产生与存续分别依赖于作者和读者，对读者人格的忽视岂不有违人格财产的本意？〔21〕See Pascale Chapdelaine，Copyright User Rights: Contracts，and the Erosion of Property，Oxford University Press，2017，p.155.极具包容性的理论的另一面，是面对纷繁复杂、利益多元的社会时的束手无策。对版权正当性的证明，仍需要诉诸财产权人格理论之外的价值体系。

（三）问题的实质：自然与实践的对立

财产权劳动学说与财产权人格理论，均是人类步入理性时代的产物。理性时代的哲学家强调对抽象的人之生命、自由和财产等自然权利的尊重。在他们眼中，真理是绝对真实、自我检验和自我决定的，它不受约束地支配着一个百依百顺的世界。〔22〕参见［英］F.C.S.席勒：《人本主义研究》，麻乔志、王清彬译，上海人民出版社2010年版，第9页。但抽象的真理并不是充分的真理，它们虽然“思辨、浪漫有余”，但“严密性不足”，常因其随意武断、妄自尊大而招致批评。〔23〕参见李超杰：《现代西方哲学的精神》，商务印书馆2009年版，第17页。它们充其量只能成为“奢侈品”，是“一种可以让给毕生献身科学的个人沉迷于其中的东西”；却因与现实存在“巨大的脱节”，而不具有“必需接受的客观有效性”。〔24〕同前注［22］，第16页。真正有用的哲学，不但能够使人“发挥理智抽象能力”，“而且还能与各种有限人生构成的现实世界有某种肯定的联系”。〔25〕参见［美］威廉 · 詹姆士：《实用主义》，李步楼译，商务印书馆2012年版，第13页。因为只有在实际作用于直接经验的世界时，它们才能有生气并显示出力量。〔26〕同前注［22］，第9页。

以实用主义的观点反观这两种理论，不难看出其“先验”属性。由于缺乏对个人经验的关注，未能彰显公共与社会维度，〔27〕同前注［23］，第221页。上述理论在面对版权人、传播者与作品使用者之间的利益冲突时，出现了解释乏力的现象：或支持截然相反的制度架构，或使制度发展与社会需求相背离。一言以蔽之，与经验和实践相对立的自然权利理论，不足以为版权制度设计提供明确指引。

二、“工具”的主体面向——对工具主义理论的质疑

与“先验”的财产权劳动学说、财产权人格理论不同，工具主义自产生之初，便专注于人的实然生存样态，并以激励理论为其典型体现。激励理论建立在信息经济学基础之上，其核心观点如下：由于信息具有无形性、占有上的非排他性，信息的传播成本低，若不赋予信息生产者一定的排他性权利，则会损害其生产有益信息的激励，〔28〕See Robert Cooter，Thomas Ulen，Law & Economics，Pearson Education Inc.，2012，p.113-116；see also William M. Landes and Richard A. Posner，An Economic Analysis of Copyright Law，Journal of Legal Studies，Vol.18，p.326（1989）.不利于社会整体利益的提升。可见，激励理论是以社会利益最大化为落脚点，来论证激励作品生产的重要性的。不过，激励理论也存在诸多问题，例如：以社会利益最大化为目标，难免侵蚀个人利益；以效用最大化为版权制度提供论证，可能忽略多元的创作动机；〔29〕有学者指出，许多创作行为是由创作欲望而非功利计算所驱动的，参见Rebecca Tushnet，Economies of Desire: Fair Use and Marketplace Assumptions，William & Mary Law Review，Vol.51，p.516（2009）.当前创作与未来创作的激励之间，难以获得平衡。〔30〕Chapdelaine，Copyright，p.163-171.而最严重者，莫过于论证激励必要性的真实数据缺乏，进而导致该理论沦为版权主体一面之辞，偏离理论预设。在版权的产生与不断扩张的趋势之中，这一问题体现得尤为突出。

（一）出版商的垄断特权：版权不完美的开端

研究版权史的学者通常认为，1710年《安妮法》首次明确了作者的版权法地位，是第一部现代意义上的版权法。〔31〕参见［美］马克 · 罗斯：《版权的起源》，杨明译，商务印书馆2018年版，第13页。该法出台之前，作者的创作很大程度上依附于王室特权，政府管制色彩浓厚，表达领域的自治权并不存在。〔32〕See Neil Weinstock Netanel，Copyright and a Democratic Civil society，Yale Law Journal，Vol.106，p.356-358（1996）.但从《安妮法》出台背景来看，作者被推为版权保护的主体只是表象，其实质是出版商为维护垄断特权而采取的权宜之计。

从“限制复制”的行为属性出发，对版权制度作形式上的理解，可将其起源追溯到出版商垄断特权时代，这一时代以出版商维护垄断特权的利益与政府管控言论的需求之结合为特点。随着封建社会衰落，垄断特权开始面临危机。〔33〕同前注［31］，第19-27页。为免受来自其他出版商的竞争压力，垄断特权享有者发起了“文学财产争论”；他们通过援引“作者个性”论证作品上存在普通法上的永久财产权，排除《安妮法》对版权期限的限制，以求获得对作品出版的永久垄断权。由此可见，此时的作者身份相对于出版商的经济利益而言，仍具有从属地位；前者为工具，后者为目的。在特许出版权制度盛行的年代，对作者权益的忽视是根深蒂固的，以至于在《安妮法》生效后的一段时间内，英国的出版市场仍按照原有模式运作，作者团体依旧默默无闻地从事创作工作，似乎并未察觉到《安妮法》所带来的好处。〔34〕参见王洪友：《版权制度异化研究》，知识产权出版社2018年版，第49页。直到1774年Donaldson v. Beckett案判决对作者普通法上的永久财产权予以否认，出版商才逐渐退居幕后，作者在版权法中的主要地位方得最终确立。

从版权发展史中，我们获得了审视工具主义理论的另一种视角。当制度成为一种工具时，需要追问其背后的价值，在垄断特权与人权之间做出取舍。

（二）技术沦为版权扩张的工具

自《安妮法》颁布以来，技术变革不断冲击着版权制度中既有的平衡机制，使天平向使用者倾斜，版权制度的革新因而一次次提上日程。然而，版权制度在恢复传播控制权的同时，难免矫枉过正，乃至走上扩张的不归路。这一现象已引发不少学者的关注。根据卡尔 · 劳斯蒂亚与克里斯托弗 · 斯普里格曼对时尚产业的研究，盗版并非总是对产业发展产生阻碍；相反，其不仅有助于原创设计的扩散，进而形成潮流，还能为新一轮设计转变提供动力，推动时尚周期。〔35〕参见［美］卡尔 · 劳斯蒂亚、［美］克里斯托弗 · 斯普里格曼：《盗版悖论：时尚设计中的创新与知识产权》，段芸蕾译，载易继明主编：《私法》（第24卷），华中科技大学出版社2015年版，第144-204页。这一深入产业内部结构、运行规则的研究，反映出正统激励理论中“知识产权规则与创新之间的联系，并非通常所认为的那样强烈和直接”。〔36〕同前注［35］，第201页。学者对作者、社会公众和传播者博弈矩阵策略的分析也显示，版权法在激励创作与促进传播方面的作用在网络时代已大打折扣。〔37〕参见吴雨辉、吴国平：《版权法激励作用的博弈论分析》，《知识产权》2015年第3期。事实上，以“激励创造”为名行使“保护投资”之实，已成为新常态。

激励理论主张著作权文化的核心应是“一种精明的、功利主义的计算，用以平衡著作权生产者的需求和著作权消费者的需求”〔38〕参见［美］保罗 · 戈斯汀：《著作权之道：从谷登堡到数字点播机》，金海军译，北京大学出版社2008年版，第139页。；版权扩张的保护投资理论则致力于创造、完善版权的所有潜在市场，将每一种有价值的使用方式都纳入版权人独占权利范围。〔39〕参见饶明辉：《当代西方知识产权理论的哲学反思》，科学出版社2008年版，第42页；另参见初萌：《版权扩张之反思——以技术理性为视角》，《科技与法律》2013年第1期。根据保护投资的理念，既然可通过技术措施防止用户接触作品，用户从私人复制中获得的利益就需让位于版权人的控制权；既然网络环境下所有权的转移离不开复制行为，发行权用尽原则自无适用空间，所有权便降格为受限的使用权；〔40〕参见初萌：《论发行权用尽原则在网络领域的适用》，载易继明主编：《私法》（第32卷），华中科技大学出版社2018年版，第232-251页。既然技术可以实现对版权内容的精准识别，就应将所有未经授权的内容过滤。总而言之，当技术的发展为版权人开辟了新市场，权利人的领土范围也将随之而扩充。

当技术沦为版权扩张的工具，版权滥用便日渐滋生了。回顾禁止权利滥用原则之发展，或许能够有所启迪。行为哲学告诉我们，权利具有相对性：权利存在着来自外在的限制，权利的行使存在着具体的边界。〔41〕参见易继明：《禁止权利滥用原则在知识产权领域中的适用》，《中国法学》2013年第4期。社会化进程促使人们之间的融合加深，为公共生活之增进，社会义务被附着于个人权利之上，民事法律也从权利本位之法逐渐演变为社会本位之法。郑玉波先生曾指出，权利之滥用者，乃权利人行使权利，违反法律赋予权利之本旨，因而法律上遂不承认其为行使权利之行为。〔42〕参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第549-550页。这一论断，实为将权利的社会性纳入权利本旨考量，进而融入禁止权利滥用原则的内涵之中。对第三方利益、社会公益的目的性容纳，使禁止权利滥用原则与保护投资理念的冲突彰显。学者关于“经济人假设”与“社会人假设”差异〔43〕参见吕炳斌：《著作权法的理论前提：从“经济人假设”到“社会人假设”》，《当代法学》2020年第6期。之论述，亦为其间差异提供了很好的印证。

（三）症结之所在：工具理性对价值理性的侵蚀

从不完美的开端、到不断扩张的趋势，工具论视角下的版权并非其预设般正义。与其说版权保护是促进社会文化繁荣的工具，不如说版权制度在一定程度上沦为了权利主体损害社会公益的工具。从根本上说，这是由工具理性对价值理性的侵蚀所引发的。根据马克斯 · 韦伯的分类，工具理性又被称为“目的理性”，目的理性式的行动对行为者本人所追求的理性计算目的而言，构成实现条件或手段；与之不同，价值理性式的行动关注的，是行为本身的伦理、审美、宗教或其他属性所隐含的价值。〔44〕参见［德］马克斯 · 韦伯：《社会学的基本概念》，顾忠华译，广西师范大学出版社2011年版，第 51 页。由于忽视动机的纯正和手段的正确，缺乏价值指引的工具理性有能力将版权制度引致任何方向，或激发其中的人性光辉，或堕入人性的对立面。为守护版权法的价值理性，必要在工具主义之外，寻求更为坚实的理论基础。

三、人本主义版权保护理念之引入

无论是失之于自然与实践对立的财产权劳动学说、财产权人格理论，还是缺乏价值导向的工具主义理论，都无法引领我们在版权制度取舍中做出理性而有温度的选择。人本主义理念着眼于现实中利益分化的多元主体，注重关照具体、感性个体的生存样态，为版权保护指明了方向。

（一）“人性”的复归：从理性到感性

财产权劳动学说、财产权人格理论致力于对“人”的理性建构，缺乏对人情感世界的考察，这一缺憾为费尔巴哈的人本主义理论所弥补。作为人本主义集大成者，费尔巴哈十分强调人的感性范畴。“人首先是一个感性的、肉体的存在”，〔45〕邢贲思：《费尔巴哈的人本主义》，上海人民出版社1981年版，第18页。有必要把“感性的东西确定为直接具有确定性的”〔46〕《费尔巴哈哲学著作选集》（上卷），生活 · 读书 · 新知三联书店1961年版，第251页。，因为只有感性的实体才是真正的、现实的实体，“只有通过感觉，一个对象才能在真实的意义之下存在”，而“与思维共存的或与思维同一的对象，只是思想”。〔47〕同前注［46］，第166页。通过对人感性认知的强调，费尔巴哈从人本学原则出发，以推己及人的方式，得出如下结论：人作为感性存在若要维持自己的生存，一方面需要坚持利己主义，另一方面也需要同时爱自己的同类，只有这样，人的自我保存、自爱的实现才不致遭到妨碍，于是“感觉主义——个人主义——人道主义”三位一体的公式便推演出来。〔48〕同前注［45］，第129页。

然而，费尔巴哈笔下的感性的人仍旧是抽象的，它抽掉了人的社会与阶级内容，将人还原为生物学上的“类”，〔49〕同前注［45］，第169、235页。忽视了人与人之间真实存在的、不可避免的冲突，故因实践性的缺乏而步入唯心主义泥淖。即便如此，不可否认的是，他的人本学从非理性视角理解人的本质，进而成为现代哲学的开端。〔50〕参见杨寿堪等：《20世纪西方哲学科学主义与人本主义》，北京师范大学出版社2003年版，第295页。

（二）从抽象的“人”到具体的“人”

与强调主体理性、普遍性的哲学不同，当代人本主义学说更注重主体的感性、个别性、时间性及不可重复性，〔51〕参见李小兵：《资本主义的文化矛盾与危机——当代人本主义思潮研究》，中共中央党校出版社1991年版，第3页。尤以人本主义心理学与人本主义哲学为典型。

人本主义心理学关注人的需要。马克思和恩格斯曾经指出，人的基本需要及其满足是人得以生存、历史得以发展的前提。〔52〕参见《马克思恩格斯文集》（第1卷），人民出版社2009年版，第531页。将人的需要问题置于心理学研究领域，马斯洛发现，人自我实现的需要并不同于“机体内自我保存、自我平衡或体内平衡等倾向，也不同于适应外界刺激的倾向”，〔53〕［美］亚伯拉罕 · 马斯洛：《动机与人格》（第三版），许金生等译，中国人民大学出版社2007年版，第59页。而源于人的本能。至于不同的人具有不同的需要，则是个体性的体现。类似的观点也为人本主义心理学的另一代表人物罗杰斯所认同。罗杰斯指出，个人有一种先天的“实现倾向”（a tendency of actualization），这种倾向“是一种指向成长，使个体所具有的种种能力得以施用，潜能得以发挥，天然具有的特性得以现实化的内在欲求”；〔54〕参见江光荣：《人性的迷失与复归——罗杰斯的人本心理学》，湖北教育出版社2000年版，第49-51页。只有当人的行为真正符合自身的需求，不以自己的德行、能力或者成就是否符合外在标准来决定是否自爱自赏时，这个人才真正实现了“解放”。〔55〕同前注［54］，第108-109页。由此不难看出，人本主义心理学十分强调个人主体价值的具体性、主观性。

人本主义哲学则有着截然不同的着眼点。在当代哲学中，几乎没有一个人本主义哲学家不是从对科学技术——尤其是对技术理性的批判建造其哲学的。〔56〕同前注［51］，第310页。在技术至上的当代社会，马克斯 · 韦伯所描述的形式合理性日益侵蚀着价值理性，就连政治制度也带有了一种“独特的消极性质”——不再以实现实践目的为导向，而是“以解决技术问题为导向”。〔57〕参见［德］哈贝马斯：《作为“意识形态”的技术与科学》，李黎、郭官义译，学林出版社1999年版，第60页。当效率成为衡量一切事物的标准时，一个“人性完全被压抑和替代的、一切决策都委托给计算机”〔58〕同前注［51］，第212页。的世界就诞生了，此间的人们难免卷入现代技术及其后果的激流中无法自拔、在紧张忙碌的野蛮状态中逐渐丧失情感、在异化状态下愈发感到忧虑痛苦。〔59〕同前注［50］，第381-382页。至此，人便“成为理性的附庸与工具”，“失去了个性、自由与创造性”，“失去了人之为人的现实本性”。〔60〕同前注［50］，第14页。立足于具体个体的生活困境，提出克服异化的途径，使物化的人重新掌握对生活的控制权，是人本主义哲学的核心目标。

（三）人本主义的版权之维：对创作者、投资者、传播者、使用者生存样态的关怀

既然人本主义的要义在于使“每个人和一切人都在客观和主观上的各个方面得到最大限度的自由发展”，〔61〕卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社2006年版，第463页。在版权保护中融入人本主义理念，就需要识别出版权制度所作用的诸个体，分析其独特的诉求、具体的生存样态、利益陷入冲突的可能性，致力于克服技术对人的价值侵蚀，以最大化地满足不同个体的“实现倾向”。在此，人本主义就基于对不同主体的平等尊重，而与其他理论分道扬镳了。人本主义版权保护理念的优越性体现在两方面：其一，基于人本主义的分析视角立足实践，直面冲突，能够避免理性建构理论的不切实际；其二，人本主义本身就是具有价值导向的，从而免受工具理性侵蚀价值理性的诟病。

在版权价值体系中，人本主义的统领地位体现为“保护私人权利与促进知识传播的二元立法原则”，一方面要“坚持权利本位，保护创造者的尊严、权利和自由，以实现‘个人能力的充分开发和个性的自由发展’”，另一方面“要进行适度的权利限制，确保社会公众接近和利用知识产品的机会”。〔62〕参见吴汉东：《知识产权法价值的中国语境解读》，《中国法学》2013年第4期。创作者、使用者权益的实现途径，需结合作品生产、传播、使用、再生产的全链条，进行通盘考量；考虑到创作与投资相结合的创作生态，以及传播者在作品价值链实现中的重要地位，有必要同时将作品创作的投资者、传播者纳入分析，考察投资者、传播者、创作者与使用者四方主体的利益所在、潜在冲突的可能性，提出最有利于各主体能力均衡发展的保护路径。

四、异化：处于弱势地位的创作者与使用者

反观近年版权实践，一个不容忽视的事实是，投资者和传播者，正日益取代创作者和使用者，成为推动版权制度演进的中坚力量。“文化产业”概念的兴起迎合了文化投资者的商业目的；而在产业一片繁荣的背后，没有多少人真正关注创作者的辛酸处境。版权制度中也缺乏必要的创作者保护机制。网络传播平台的兴起虽有助于文化传播的平等性、民主性，但其所享受的侵权“避风港”豁免，以及通过文化过滤塑造大众需求偏好的能力，〔63〕See Fiona Macmillan，Commodification and Cultural Ownership，in Jonathan Griffiths and Uma Suthersanen eds.，Copyright and Free Speech: Comparative and International Analyses，Oxford University Press，2005，p.32-33.也引发了损害创作者、使用者参与文化建设能力的隐患。“转换性使用”致力于保护使用者参与权，在我国版权制度中却未获得应有的地位。技术措施的普遍适用，既贬损了所有权，也限制了公众对作品的接触，削弱了作品的文化传播价值。互联网公司进军文化产业的热潮，以“主体合一”的实践破坏了投资者与传播者之间潜在的制衡机制，进一步弱化了创作者与使用者的主体地位。

一言以蔽之，创作者权益和使用者权益并未得到充分保护，已成为版权制度运行中的突出问题。以下，从四个方面对此展开分析。

（一）作品使用视角下的创作者权益危机

在促进文化市场繁荣的种种机制中，版权与传播直接相关，它不受制于政府资助的专断，而直接由作品在传播市场的表现确定收益。由于善于创作的作者未必具有推广作品的能力、亦未必深谙许可谈判之道，将经营作品的权利出售给投资方，或者交由代理公司、集体管理组织管理，便成为一种常态。由此，这些运营主体收益权的实现情况，与创作者的生存状况具有了直接关联。

数字时代，互联网平台的兴起拓宽了作品推广渠道，却也制造了版权人与网络平台之间巨大的“价值鸿沟”（“value gap”），〔64〕See IFPI Global Music Report 2018，IFPI（Apr. 24，2018），https://www.ifpi.org/ifpi-global-musicreport-2018/.收益分配明显不均。国际作者和作曲者协会联合会（International Confederation of Societies of Authors and Composers，简称CISAC）2021年发布的《全球版税收入报告》显示，版权人从作品的数字化使用中所获版税收益仅占其全部版税收益的26%，〔65〕See Global Collections Report 2021，CISAC，https://www.cisac.org/sites/main/files/files/2021-10/GCR2021%20CISAC%20EN_2.pdf，last visited on Sep. 11，2021.这与作品的网络使用情况显然不成比例。可见，致力于解决私人救济困境的集体管理制度，在数字时代出现了失灵，已无法实现对创作者利益的全面保护。无独有偶，投资主体在面对拥有“避风港”庇护的网络平台时，也显得无能为力。根据国际唱片业协会发布的数据，用户通过Youtube平台收听音乐的时间占到用户收听音乐总时间的46%，远高于付费音乐播放服务（23%）和免费音乐播放服务（22%），〔66〕See Global Music Report 2018: Annual State of the Industry，IFPI，https://www.ifpi.org/downloads/GMR2018.pdf，last visited on Sep. 22，2019.但是，Youtube为歌曲的每次播放所支付的版税却远低于正版音乐播放平台，甚至不到0.001美元，〔67〕根据Digital Music News公布的数据，按照各大音乐平台每次播放所支付的版税从大到小排列，依次如下：Napster（$0.019）、Tidal（$0.0125）、Apple Music（$0.01）、Deezer（$0.0064）、Amazon（$0.00402）、Spotify（$0.0037）、Pandora（$0.00133）、Youtube（$0.00069）,参见Digital Music News，How Much Artists Make Per Stream on Spotify，Apple Music，Amazon，YouTube，Pandora，More（Updated for 2022），https://www.digitalmusicnews.com/2018/12/25/streaming-music-services-pay-2019/。“价值鸿沟”的现实性与严重性可见一斑。“价值鸿沟”的产生，一方面源于版权人在与平台方谈判时处于弱势地位，另一方面还需归咎于“避风港”作用机制不健全。“避风港”条款将打击盗版的义务与成本施于版权人，平台方基于用户上传的侵权内容获得广泛的用户基础、广告收入以及其他收益，却只需承担“通知—删除”义务，相当于获得了免费使用版权内容的许可，从而引发了显著的利益失衡。〔68〕See e.g. Comments of Sony Music Entertainment in the Matter of U.S. Copyright Office Section 512 Study，https://www.regulations.gov/contentStreamer?documentId=COLC-2015-0013-90111&attachmentNum ber=1&contentType=pdf，last accessed on Sep. 21，2019.为保护创作者权益，增强版权人谈判地位，对“避风港原则”进行改造，是必要的切入点。

（二）收益分配视角下的创作者权益危机

创作者权益的另一重危机，源于不公平的分配机制。在研究版权制度时，人们总有一种将“投资者”与“创作者”视为同一主体的简化倾向，这与职务作品的制度架构以及我国版权保护的发展阶段不无关系。同为有权分得版税收入的主体，投资者与创作者之间存在着天然的竞争关系；只是在版权保护不力的社会环境下，双方为推动版权保护而结成利益共同体的现象十分常见，潜在的冲突被掩盖。一旦社会版权大环境得以改善，权益分配问题终将浮出水面。试以传统唱片合约中的“预付与抵扣条款”（“Advance and Recoupment” Clause）和二次获酬权为例，做一简短说明。

对艺人而言，“抵扣”是一个十分沉重的话题，也是造成分配不公平的根源。原因在于，在传统唱片合约中，抵扣的基础为艺人根据合约应得的版税，而非基于该作品产生的全部版权收入。两者的区别例示如下：假设一首歌的录制成本为1.5万元，艺人获得的预付款为0.5万元，这两项加起来一共为2万元，由唱片公司一次性支付给艺人。艺人版税需要抵扣完上述费用，方得分配。假设该作品的版税分成比例为1：7，〔69〕这个比例比较接近于传统的艺人版税分配标准，即每产生100元版权收入，唱片公司可分得87.5元，艺人分得12.5元。而其带来的版权收入共计10万元。在抵扣基数为艺人版税的情况下，由于艺人应分得的1.25万元并未达到应抵扣数额的上限（2万元），艺人无法分得版税，10万元全部归唱片公司所有；而倘若抵扣基数为全部版权收入，则艺人可分得1万元【（10万-2万）*12.5%】，剩下的9万元归唱片公司所有。从抵扣基数的选择足以看出，在传统唱片合约中，艺人与唱片公司并不是共担风险的共赢关系。〔70〕关于艺人与唱片公司合约中“预付与抵扣条款”的详细介绍，参见Donald S. Passman，All You Need to Know about the Music Business，Simon & Schuster，2015，p.86-87。

不仅如此，在大多数情况下，创作者与投资者也并不是共享收益的。二次获酬权的缺失即为典型体现。二次获酬权是视听等作品的作者就影视作品的后续利用享有的利益分享权，〔71〕参见辛闻：《“全球创作者论坛”研讨二次获酬权、追续权》，《中国版权》2016年第6期。在影视市场上主要表现为票房奖励、获奖奖励、续集奖励和补充市场收益分成等。如果说一次获酬是基于对创作劳动的报偿，那么二次获酬便是基于对利用收益的分享，后者恰恰反映了基于传播获得收益的版权本旨。只有让创作者因创作获得连续稳定的收入，提升获得感，“才能鼓励他们坚持自己的艺术方向，保证艺术文化创作的多样性”。〔72〕《增强“权利意识” 尊重二次获酬权——贾樟柯谈著作权保护》，搜狐网：https://www.sohu.com/a/80678271_362004，最后访问日期：2021年11月22日。世界范围内，作者二次获酬权等权益的实现主要靠行业协会与立法推动，相关机制日益健全。我国则缺乏强大的作者权益保护协会，对二次获酬权的立法关注亦零星可数，研究视角几乎未超出视听作品。从人本主义视角出发，二次获酬权的缺失不得不引起重视，版权法的介入不可或缺。

（三）作为“特权”的使用者权益

虽然权益保障机制不甚完善，但创作者在版权法中的核心地位毋庸置疑；与之相比，版权作品使用者的处境则未免有些尴尬。版权法将焦点置于版权人，使用者仅享有“剩余地位”（“residual status”），〔73〕See Zohar Efroni，Access-Right: The Future of Digital Copyright Law，Oxford University Press，2010，p.154.其在法律规定的有限空间内享有的自由只能称为“特权”，〔74〕为了区分“特权”与“权利”，霍菲尔德在《基本法律概念》一书中以“吃沙拉”为例进行了说明。他指出，“吃虾仁沙拉是我的嗜好”这句话指涉的是“我对甲、乙、丙、丁诸人而言的吃沙拉之特权，及与之相关的甲、乙、丙、丁诸人皆不得要求我不吃沙拉的‘无权利’”，而“如果我吃得起，法律就会保护此嗜好”则指向“我要求甲、乙、丙、丁诸人不干涉我吃沙拉这一实际行为的权利（或请求权），及与之相关的甲、乙、丙、丁诸人不干预之义务”。参见［美］霍菲尔德：《基本法律概念》，张书友编译，中国法制出版社2009年版，第36-37页。权益得不到充分保障。具体表现如下。

其一，构成合理使用的行为中，诸如“媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话”等，可依版权人声明而排除适用。此类规定的实质在于赋予版权人介入权，以“默示许可”改造“合理使用”，使公民获取信息权在一定程度上受制于版权人的意志。

其二，使用者从事“限制和例外条款”所允许的行为，需要以获取作品为前提，但法律并未同时规定提供作品的义务，也不强制任何主体为使用者从事被豁免的行为提供协助，〔75〕See Efroni，Access-Right，p.158-159.这些豁免经常沦为“纸上法律”。

其三，发行权用尽原则在数字领域的适用尚未获得认可。自Vernor v Autodesk案〔76〕Vernor v. Autodesk，621 F.3d 1102（9th Cir. 2010）.后，除非合同条款未能引起消费者充分注意，美国第九巡回法院始终排除软件领域首次销售原则的适用。近期裁决的Redigi案和Tom Kabinet案延续了上述观点。〔77〕See Marc J. Rachman & Joshua B. Podolnick，Redigi and the Application of the First Sale Doctrine to Digital Works，Bright Ideas，Vol.8，p.9-12（2019）；see also Leo J. Claughton，The Kabinet: The Case of Digital Exhaustion，Interscript Journal，Vol.4，p.1-23（2021）.如此一来，消费者对数字作品复制件的所有权让位于版权人不断延伸的控制权，其选择作品消费的时间、方式、场景以及决定是否转让作品的自治权〔78〕See Joseph P. Liu，Copyright Law’s Theory of the Consumer，Boston College Law Review，Vol.44，p.406-408（2003）.便无从落实，所有权遭到贬损。

其四，法律赋予技术措施的宽泛保护具有“超版权”色彩，版权人获得了控制作品接触的权利，私人复制运用场景大大限缩。技术措施保护与使用者知情权、隐私权和信息自由权存在冲突，〔79〕参见梅术文：《论技术措施版权保护中的使用者权》，《知识产权》2015年第1期；另参见谢惠加：《技术措施保护的隐私权限制》，《知识产权》2012年第3期。进一步压缩“特权”的生存空间。

（四）对“潜在未来创作者”的忽视

使用者权益保护的重要性，还与其“潜在未来创作者”的地位密切相关。“创作者”与“使用者”的概念划分，与财产权劳动学说、财产权人格理论一样，存在将纷繁复杂的生活抽象化的问题。事实上，几乎不存在只创作而不使用、或仅使用而不创作的个体，使用者的另一面，恰恰是“潜在未来创作者”。 在人本主义理念指引之下，对使用者权益的探讨，需基于具体个体生存样态，对潜在未来创作者的利益予以充分重视。

创作是一个社会现象，作者总是源源不断地从先前作品中获得灵感，并加以利用，真正完全创新的作品是十分罕见的。〔80〕See William W. Fisher，Reconstructing the Fair Use Doctrine，Harvard Law Review，Vol.101，p.1729（1988）.作品的创作不可避免地与对在先作品的获取交织在一起，版权法也需要在保护已有作品的版权与促进未来作品的创作之间维持精细的平衡。得益于数字技术，社会知识信息的平等获取、各种思想观点的平等交流和互动的实现条件已经具备；数字出版领域，主体多元化、权力多中心化的“弥散性”趋势逐步显现。〔81〕参见孙玮、李梦颖：《数字出版：超文本与交互性的知识生产新型态》，《现代出版》2021年第3期。然而，版权法中使用者权益保护机制尚不完善，从而制约了人“实现倾向”的充分施展。

我国司法实践中日渐兴起了一种将版权作为财产权保护的思潮。无论是将未使用独创性表达的同人创作认定为不正当竞争，〔82〕查良镛诉杨治等著作权侵权及不正当竞争纠纷案，广东省广州市天河区人民法院民事判决书，（2016）粤0106民初12068号。还是因“不存在不使用涉案作品即无法表达主题的情形”而对合理使用抗辩不予认可，〔83〕唐亮、长沙广电数字移动传媒有限公司著作权权属、侵权纠纷案，湖南省高级人民法院民事判决书，（2020）湘知民终675号。均反映出法官对诸如“信息的自由流通”等论辩不甚敏感。〔84〕参见李雨峰：《著作权的宪法之维》，法律出版社2012年版，第23-24页。其实质在于，将本应归入使用者“特权”的转换性使用行为认定为侵权。“转换性使用”指的是在原作品的基础上做出变更，从而提供新的表达、含义或信息的行为。〔85〕See Campbell v. Acuff-Rose Music，Inc.，510 U.S. 569，579（1994）.转换性使用者虽然使用了作品的独创性元素，但转换了作品的美学吸引力，进而降低了市场替代可能性，因而不应被纳入版权管控范围之内。这也是创作自由的应有之义。更有甚者，一部作品越是成功，其所塑造的形象越是深入人心，该形象用于指代一类特定群体、表达特定情感的作用就越凸显；若这一指代作用被相关公众所普遍认同，便具有了类似于通用名称的属性。此时，与其说是使用者选择了用于复制的具体元素，不如说是那些想要自我复制、延续生命的具体元素选择了他们。〔86〕参见劳勃 · 萧尔：《原创的真相：艺术里的剽窃、抄袭与挪用》，刘泗翰译，阿桥社文化2019年版，第179页。若对此类难以自主控制的使用行为进行追责，不仅有违均衡原则，对创作自由亦是致命的打击。在版权侵权广泛适用禁令救济的背景之下，〔87〕参见杨红军：《版权禁令救济无限制适用的反思与调试》，《法商研究》2016年第3期。弊端尤甚。

“著作权保护是以市场权利的让渡换取信息生产的繁荣，但不能损害基本的社会交流与发展”，〔88〕冯晓青、胡梦云：《动态平衡中的著作权法——“私人复制”及其著作权问题研究》，中国政法大学出版社2011年版，第103-104页。版权的过强保护必定以牺牲未来作品所增加的公共利益为代价，无异于饮鸩止渴。

五、复归：人本主义版权保护理念的实现路径

以人本主义为视角，立足于我国目前版权制度下各主体的制度地位、生存样态，版权制度在当今亟需解决的问题可归结为：“如何进一步提升创作者与使用者的人格尊严、实现其自我发展”。这必然涉及一系列因素的平衡，也无法以只言片语进行概括。但总的来说，可以从创作者和使用者两个维度，提出六方面的完善举措。

（一）完善创作者权益保护机制

当前，创作者权益保护问题已引起各国立法机构的关注，并成为新一轮版权修法的重点，但在我国尚未得到应有的重视。借鉴国外经验，我国在创作者权益保护的路径上应适当提升网络平台注意义务标准，注意加强集体管理组织、版税制定组织的作用，确立创作者合同权益的保障机制。

1.适当提升网络平台注意义务标准

为解决“价值鸿沟”问题，唱片公司积极推动版权立法工作，并取得了不错的进展。近年来，欧盟委员会一直致力于推进的《数字单一市场版权指令》（以下简称“《指令》”），就旨在立足于技术现实，应对数字技术新发展带来的版权问题，增进版权人获益权。这一探索首次完整体现在欧盟委员会起草的《指令》草案中，落实为要求平台采取适当措施、促成与版权人达成许可协议的相关规定。〔89〕See European Commission，Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market，COM（2016） 593.在经历了些许波折之后，〔90〕在以Google为首的网络平台的游说之下，欧盟议会在第一次投票中并未通过《数字单一市场版权指令》，而留待2018年9月继续讨论。欧盟议会于2018年9月12日以438票赞成、226票反对，通过了草案修订版本。修订版本中明确，“提供内容分享服务的行为构成向公众传播行为，服务提供者应当与版权人签订公平、合理的许可协议”，“如果版权人不愿与网络平台签订许可协议，提供内容分享服务的网络服务商应与版权人善意合作，以确保未经授权的作品不出现在该网络平台上，但构成合理使用或其他版权限制的情况除外”。〔91〕See Christian Texier，New Step for the Directive Proposal of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market，Lexology（Oct. 4，2018），https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=3289ea8a-d32f-431d-b564-241adc73a599.在版权人不懈努力之下，《指令》最终在欧盟委员会、欧盟议会、欧盟理事会均获得通过，并于2019年5月17日在《欧盟公报》（Official Journal of the EU）公布。通过的《指令》在第17条中明确，提供内容分享的网络服务商从事向公众传播行为时，不适用“避风港原则”。〔92〕See Directive（EU） 2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC，art. 17.3.虽然过程一波三折，但最终的结果令人欣喜。《指令》从权责统一的理念出发，纠正由技术发展引发的利益分配失衡问题。这一做法，在大西洋彼岸亦引起了共鸣——在关于“避风港”原则的研究报告中，美国版权局亦强调，版权人与网络服务商应基于最新技术和最佳实践，提升合作治理的效能。〔93〕See Section 512 of Title 17: A Report of the Register of Copyrights，US Copyright Office（May，2020），https://www.copyright.gov/policy/section512/section-512-full-report.pdf.总体而言，加强事前规制，引入过滤机制，提升网络平台注意义务标准，〔94〕参见初萌：《个性化推荐服务商合理注意义务之重构》，《科技与法律》2020年第2期。已是网络版权治理的大方向，我国应积极融入这一趋势。

2.发挥集体管理组织、版税制定组织的积极作用

创作者权益保护不力的另一原因，在于集体管理组织的作用未能充分施展。我国集体管理制度的运行中，弊端丛生；无论是音集协要求KTV下架歌曲，〔95〕2018年11月，音集协向KTV发出通知，要求其下架6000余首音乐电视作品。这些作品的版权方包括英皇娱乐（香港）有限公司、爱贝克斯股份有限公司、丰华唱片有限公司等。这些公司于2017年4月10日提交了退会申请，并于2017年5月10日正式退出音集协。这三家公司的版权代理商在联合发出的《严正抗议音集协“要求删歌”的联合声明函》的最后部分，道明了其退出音集协的原因在于音著协未有效提升服务水平和能力，在著作权许可使用费分配工作方面未做到公平、公正、公开。还是音著协面临所谓“非法集体管理”机构的挑战，〔96〕我国司法实践中出现了将版权代理组织认定为非法集体管理组织的案例，如在深圳市声影网络科技有限公司与马贵友侵害其他著作财产权纠纷再审复查与审判监督民事裁定书中，江苏省高级人民法院认定声影公司对播种者公司的权利管理，包括：同音乐作品、音乐电视作品（MV/MTV）的使用者（卡拉OK等公共娱乐场所经营者）商谈使用条件并发放使用许可；征集使用情况；以作品权利人的身份向使用者收取使用费；以自己的名义向侵权使用者提起诉讼等。这些权利管理活动与《著作权集体管理条例》第2条规定的著作权集体管理组织的管理活动在性质、内容等方面均无实质性差别。根据我国《著作权集体管理条例》，除著作权集体管理组织外，任何组织和个人不得从事著作权集体管理活动。因此，法院最终认定声影网络科技有限公司的行为构成非法集体管理，其不享有诉权。参见江苏省高级人民法院民事判决书，（2016）苏民申2523号。需要指出的是，认定“非法集体管理”的案例在近年来骤减，法院多以被告未能就原告实质上实施了集体管理活动进行充分举证为由，对“非法集体管理”的抗辩不予认可。参见，例如，北京星合汇文化发展有限公司与福州君立视讯知识产权代理有限公司侵害作品放映权纠纷案，北京知识产权法院民事判决书，（2021）京73民终1582号。均见证了集体管理组织与创作者合作共赢关系的破裂。从共生走向对立的背后，是对垄断性集体管理组织的监管乏力。实践中，由于存在费率制定不科学、运营费用收取过高、版税分配缺乏透明度等问题，集体管理组织尚未取得权利人的充分信任；再加之我国集体管理组织的垄断地位，版权人一旦将权利交付集体管理，便面临着不再能够自行授权、维权的风险，集体管理对版权人的吸引力进一步降低。从世界范围来看，给予会员更多的自主空间，是集体管理制度发展的大趋势。〔97〕参见方舟等：《浅谈现代音乐集体管理组织的基本治理措施》，《版权理论与实务》2021年第8期。如欲集体管理组织发挥制度优势，必须首先去行政化和垄断化，〔98〕参见吴汉东：《著作权法第三次修改草案的立法方案和内容安排》，《知识产权》2012年第5期。这也是解决集体管理组织代表性问题的根本之策。此外，司法实践中以集体管理组织收费标准确定判赔额的做法，〔99〕参见福州中久华飞文化传播有限公司与太原青峰霞宇娱乐有限公司侵害作品放映权纠纷案，山西省高级人民法院民事判决书，（2020）晋民终776号。虽具促进集体管理组织发展的良好初衷，却存在偏离市场定价机制、压低创作者收入之嫌，不利于创作者利益的长远保护，需要审慎运用。

2020年《著作权法》第三次修改中，“完善著作权集体管理组织”是一大亮点，其具体表现，一是规定了因使用费收取标准发生争议的解决程序；二是明确了著作权集体管理组织定期公布使用费收取和转付情况的义务。〔100〕参见石宏：《〈著作权法〉第三次修改的重要内容及价值考量》，《知识产权》2021年第2期。即便如此，上述规定并不触及会员版税收入分配决策权，对于纠纷解决程序的主体资格、诉讼加入、程序时限亦缺乏明确规定，并未形成保障公平合理使用费的必要机制。与之相比，美国版税委员会（Copyright Royalty Board，简称CRB）的裁决机制则颇为健全。CRB是根据《版税分配改革法案》（Copyright Royalty and Distribution Reform Act）于2006年1月9日成立的裁判机构，由三位法官组成，其主要职责是根据美国社会发展情况，调整美国相应领域的版税费率，并决定版税分配。这三位法官由美国国会图书馆任命，至少应有7年的法律从业经历，其中，首席版税法官还需至少具有5年裁判、仲裁或审判经验，其他两名法官，一名需具有丰富的版权法知识，另一名需具有丰富的经济学知识。在费率的制定方面，CRB以自愿买方和卖方在市场条件下可能协商达成的条件作为目标；对费率不符的，还可进一步上诉至哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院。上述法官遴选、费率标准以及程序性规定，对我国新引入的集体管理组织费率裁决机制具有借鉴意义。

3.确立创作者合同权益保障机制

在集体管理组织之外，行业协会也应积极发挥创作者权益保障作用。欧盟专门针对创作者收益的研究显示，美国、英国、丹麦、法国、德国、西班牙等国家都有比较强大的保护创作者权益的行业协会，它们积极为创作者争取更高的最低工作条件、最低工资和授权金标准。〔101〕See European Union，Remuneration of Authors and Performers for the Use of Their Works and the Fixations of Their Performances，https://www.fairnessrocks.com/wp-content/uploads/2018/01/2015-Authors-Remuneration-Finalreport.pdf，last visited on Nov. 20，2021.一些代表投资方的行业协会也自发地建议会员注重创作者权益保护问题。以英国出版协会为例，其指南性文件中，就建议会员从如下方面保障创作者权益的实现：①定期向作者提供清晰的作品销量、销售总额清单；②确保作者能够准确计算其可从版权交易中分得的版税数额；③给予作者从作品的成功中分享额外收益的适当机会。〔102〕See PA Code of Practice on Author Contracts，https://www.publishers.org.uk/wp-content/uploads/2020/02/Code-of-Practice-on-Author-Contracts-2010.pdf，last visited on Nov. 20，2021.此中蕴含着以共赢求合作的智慧。

诚然，行业自律难以为创作者权益提供切实保护，仍需法律提供的强制力来补足。一个实例可以佐证这一论断：在英国，表演者对已固定表演的广播原本并不享有法定获酬权，尽管表演者工会很强大，也只能根据与唱片公司的合同来实现对这一获酬权的有限保障。然而，当欧盟法律确立表演者获酬权后，表演者分配收益的比例便从1/3提升到1/2。〔103〕Cornish，Llewelyn，Aplin，Intellectual Property，p.433.类似的立法还体现在诸多方面。上文提及的《指令》就从如下方面规定了创作者权益保障措施：①向创作者及时、充分地提供其作品使用情况，以及关于使用方式、收入和应分得版税的信息；②确立利益调节机制，在创作者根据合同获得的收益远低于作品实际收益之时，允许其提出额外的利益分配主张；③规定便利创作者与投资者纠纷解决的替代性机制。〔104〕See Directive（EU）2019/790，art.19-21.而事实上，不少成员国已在国内法中规定了更高的作者权益保护标准。〔105〕See Lionel Bently，Martin Kretschmer，Tobias Dudenbostel，Maria del Carmen Calatrava Moreno，Alfred Radauer，Strengthening the Position of Press Publishers and Authors and Performers in the Copyright Directive，http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2017/596810/IPOL_STU（2017）596810_EN.pdf，last visited on Nov. 20，2021.无独有偶，德国于2017年3月对《著作权法》所做修订，也主要着眼于创作者的弱势地位，为其提供一系列法律保障；尤其是，若主要创作者在独占许可合同中，仅以固定使用费作为报酬，则可基于新修订的法律在合同签订10年后自行对外许可。〔106〕See Dr. Gregor Schmid，Germany's revised Copyright Act - what do games developers and publishers need to know?，Lexology，https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8824da5b-85f5-4997-9ceb-9a605c0aa313 last visited on Nov. 20，2021.此外，在通常被认为注重投资者利益保护的美国，也早就规定了保护作者的作品转让终止条款，〔107〕See 17 U.S. Code § 203.其近期通过的《音乐现代化法案》更是扩大了获益主体范围，赋予录音制作人、混音师、声音工程师等参与分配的权利。〔108〕See United States Copyright Office，Amendments to the Copyright Act as a Result of the Orrin G.Hatch - Bob Goodlatte Music Modernization Act，§ 114（g）（5）.反观我国版权制度，并没有真正意义上合同履行阶段的实质公平规则，〔109〕参见熊琦：《著作权合同实质公平规则形塑》，《法学》2020年第6期。明显缺乏对创作者经济利益的考量；《著作权法》第三次修订中本欲引入的“二次获酬权”条款也因利益集团的反对而搁置；司法实践中，以“鬼吹灯”案〔110〕江苏省徐州市中级人民法院在判决中认定“鬼吹灯”为知名商品特有名称，其权益主体为作品著作权的受让方即本案原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司。法院做出上述判决的主要理由包括：①该公司对作品进行长期、广泛、持续、规模的使用、宣传是作品知名度提升的实质原因；②根据作者张某某与原告签订的协议，张某某不得使用其本名、笔名或本名、笔名中的任何一个，以与《鬼吹灯》作品名相同或相似的名称，创作作品或作为作品中主要章节的标题。参见江苏省徐州市中级人民法院民事判决书，（2017）苏03民初27号。法院基于该条款判定由创作者向作品受让方承担侵权责任，有损害创作自由之嫌，难谓正义。为代表，重投资权益、轻创作权益的倾向亦需纠偏。

立足于人本主义，应当引入实质正义观，从获益主体、版税数额、使用情况报告义务、合同调节机制、争议解决方式等维度入手，确立创作者合同权益保障机制，激励创作者与投资者共建良好创作生态。

（二）提升使用者版权地位

从人本主义出发，使用者权益的实现应基于主体地位之平等，实现使用者与创作者共同参与文化建设。在具体实现路径上，应从作品的获取、持有与再创作三个角度分别入手：其一，赋予使用者接触版权作品的权利；其二，强调对使用者所有权的尊重；其三，明确“转换性使用”的合法地位、对再创作行为慎用禁令救济。

1.赋予使用者接触版权作品的权利

人本主义哲学家席勒指出，我们对人的探寻需要囊括每个人的心灵的心理财富以及它的兴趣、感情、意志、抱负等各种复杂内容。〔111〕同前注［22］，第13页。往大了说，如果把上述内容纳入个人的人生规划，对每个人道德主体性的尊重，也就意味着对不同个体的人生规划予以同等尊重，对不同的自我实现诉求予以同等保护。人生规划的形成需要依赖于一定的普适性条件，其中最重要的是信息条件。个人需要在信息相对充分的条件下根据自主选择来制定人生规划，〔112〕参见尤杰：《在私有与共享之间——对版权与表达权之争的哲学反思》，上海交通大学出版社2014年版，第119页。如信息闭塞，则易陷入偏颇。往小了说，个人根据自己的兴趣、感情、意志、抱负做出选择的前提，是知情权得到保障，如此，方能满足人本主义对自我决策的需求。“人的价值之最集中的体现，乃在于人的主观性和自主选择能力。”〔113〕同前注［54］，第223页。当技术措施控制了作品的获取，人们在做出购买决策时并不能确定作品是否符合自己的需求，购买体验骤降；随着网络付费服务的日渐兴起，知情权的问题也将更加突出。

由于辅助决策与规划的信息多受版权保护，通过版权法中的豁免条款保障信息接触权，就成为必要的路径。虽然版权法中已存在“思想—表达二分法”、“场景原则”等确保非版权信息自由使用的机制，但在信息的获取方面，由于思想与表达往往呈现于同一载体，因无法获得作品而无法获取思想的风险依旧存在；这一风险也因技术措施所创设的控制接触权而加剧。更有甚者，随着数字媒体日渐取代纸媒成为信息传播的主流途径，难以获取数字信息的“数字弱势群体”浮出水面，其“因无法及时有效地获取、理解和利用数据信息，进而导致资源匮乏、能力不足、被边缘化乃至正当权利受损”，〔114〕参见宋保振：《“数字弱势群体”权利及其法治化保障》，《法律科学》2020年第6期。这一现象更应引起重视。从尊重个体道德主体性的角度，赋予使用者接触作品的权利实属必要。

诚然，控制接触作品的权利是版权人利益实现的必要保障。这是因为，一旦作品被接触，潜在传播源就会增多，进而大幅增加控制传播的难度。因此，有学者提出数字时代的版权构建应当以接触权为基础。〔115〕See Efroni，Access-Right，p.146-147.这种审慎是必要的。对此，笔者认为应从版权作品的公共属性及义务主体的设定两个维度，构建使用者接触权的实现路径。一方面，对于发表在公共集会上的讲话等公共属性较强的作品，应以促进广泛传播为原则，以法定许可或者合理使用条款为保障。另一方面，应限定使用者接触权的义务主体为图书馆、档案馆等公共文化服务机构，在注重这些机构是否向版权人获取许可、支付版税之余，更多地关注其收藏、提供的作品种类和数量是否足以满足公众的需求，是否为公众接触作品权利的行使创造了条件，进而充分履行其公共服务职能。以拓宽的作品获取渠道为基础，“合法获取”的概念也将获得更广泛的运用空间；其作为区分使用者合理使用范围的重要指标之一，也将在保护作品使用者的合理期待、实现创作者与使用者利益的有效平衡等方面，发挥更加积极的作用。

2.尊重使用者所有权

“所有权”是一个关乎个人生存与发展的概念，它与自治、人格、自尊、自重、自由、支配、隐私和个性存在交叉。〔116〕参见［美］斯蒂芬 · 芒泽：《财产理论》，彭诚信译，北京大学出版社2006年版，第79页。在版权法的“限制与例外条款”中，与所有权最密切相关的是发行权用尽原则。根据学者的归纳，这一原则至少具有四项重要价值：①促进版权二级市场发展，使读者能够以低廉的价格购买作品复制件，拓宽作品受众范围；②为公众提供绝版作品获取渠道，进一步实现作品文化价值；③使复制件的后续流转无需经过版权人同意，保护消费者隐私权；④赋予消费者对已购买复制件的完整所有权，使其无需追溯每次转售中的许可限制，进而提升市场效率。〔117〕See Aaron Perzanowski，Jason Schultz，Digital Exhaustion，UCLA Law Review，Vol.58，p.894-897（2011）.其中，前两项价值直接关乎作品接触权，后两者则凸显了所有权对个人自治的意义。

如前文所述，着眼于作品的文化价值及个人自治的发行权用尽原则在网络领域面临着挑战，但事实上，若能确保数字转让过程在产生新复制件的同时，删除原复制件，则复制行为并不存在独立的经济价值，适用发行权用尽原则并不存在理论障碍。〔118〕同前注［40］，第232-251页。数字领域的所有权应当受到重视。既然使用者的所有权意味着决定在何时、何地以何种方式使用财产的自由，只要不涉及对版权的实质性损害，就不应对使用者施加过多限制。值得一提的是，由巴黎地区法院2019年作出的一项判决，恰恰体现了这一理念。该法院指出，用户在Steam数字商店购买数字商品后，便获得该商品的所有权，进而有权以包含转售在内的任何方式对该商品进行处分。这一闪耀着人本主义光芒的判决理念值得被广泛宣扬。

3.对具有转换性的再创作慎用禁令救济

除自主选择之外，人本主义的版权保护观还强调人的自我实现，而自我实现的重要一环是能够按照自己的意愿自由地表达，在此，人本主义与表达自由便发生了关联。因同具有防止言论审查的属性，版权保护与表达自由有着天然的亲和力。〔119〕See SunTrust Bank v. Houghton Mifflin Co.，268 F. 3d 1257，1263（11th Cir. 2001）. 原文如下：“The Copyright Clause and the First Amendment，while intuitively in conflict，were drafted to work together to prevent censorship；copyright laws were enacted in part to prevent private censorship and the First Amendment was enacted to prevent public censorship.”版权保护为自由表达提供了引擎，版权制度的架构也应以促进公众论辩和表达的多样性为目标。〔120〕See Neil Weinstock Netanel，Copyright's Paradox，Oxford University Press，2008，p.10.由于作品的创作是一个不断从公有领域与现有作品中借鉴、并产生新作品的过程，表达多样性的实现也要为未来的作品创作留下足够的空间，这就为“转换性使用”与版权保护的共存提供了理论基础。

“转换性使用”的正当性，可从经济学的“市场失灵”角度作出解释。囿于市场失灵，版权人与使用者之间的交易无法展开，此时，将权利直接配置给作品的使用方，就有利于实现“转换性使用”的社会价值。市场失灵主要包括存在市场障碍、交易对社会具有正外部性、版权人拒绝交易三种情况。〔121〕See Wendy J. Gordon，Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and Its Predecessors，Columbia Law Review，Vol.82, p.1627-1633（1982）.网络时代，许可市场的建立为市场障碍的清除铺平了道路，也因此催生了一种认为凡是使用作品中的独创性因素就需要获得许可的版权结算文化。〔122〕See Netanel，Copyright’s，p.7.持这种观念的学者显然未给予市场失灵的后两项要素应有的重视。相反，版权与传播媒介的结合增强了平台势力，控制了传播渠道的媒体通过决定生产的作品类型，潜移默化地塑造着作品内容市场，〔123〕Ibid，p.9.这一现象对公众创作自由的损害更值得关注。事实上，一些深入人心的经典作品中所塑造的人物形象往往具有公共属性，为人们社会交流所必需。一旦这些具有社会交流意义的符号被垄断，人们传递信息的效率就会减弱，凭空增加表达成本。从主动参与到被动接受，从自由交流到有所顾虑，公众的社会与文化身份遭到贬低。赋予公众参与构建作品文化意义的权利，对大众传媒符号霸权地位形成制衡，凸显了“转换性使用”的民主价值。出于同样的考量，对于具有一定转换性的新作品，即便在既有法律框架内难以成立合理使用，也可考虑基于再创作元素而慎用禁令救济，以充分实现作品的文化价值，〔124〕我国著作权司法实践中已有类似案例。典型的如杭州大头儿子文化发展有限公司与央视动画有限公司著作权权属、侵权纠纷案。杭州中院在二审判决中就以“著作权法的立法宗旨在于鼓励作品的创作和传播，使作品能够尽可能地被公之于众和得以利用，不停止上述作品的传播符合著作权法的立法宗旨和公共利益的原则”为理由，维持了一审法院的不停止侵权判决。参见浙江省杭州市中级人民法院民事判决书，（2015）浙杭知终字358号。尊重表达者的社会文化身份。

结语

当财产权劳动学说、财产权人格理论面对错综复杂的现实冲突时解释乏力，当缺乏价值指引的工具理论隐藏着将版权保护引入歧途的隐患，版权制度寻求额外正当性基础的内生需求便产生了。人本主义注重关照感性的具体个体的生存样态，以现实主义面向弥补了理性建构理论的不足。面对技术理性的侵蚀，人本主义在金钱至上、传媒垄断文化市场的当下仍能凸显人的价值。这便是人本主义版权保护理念的优越性之所在。立足于以人为本的理念，作品创作者、投资者、传播者、使用者权益之不平衡状态亟需纠正。通过强化创作者、使用者权益保护机制，有助于恢复主体地位之平等，在版权视域内实现人的全面、自由、充分发展。