蒋 慧,张心童
(广西民族大学,广西 南宁 530006)
临时措施是国际商事仲裁的重要制度,旨在防止仲裁裁决不能有效执行或造成其他损失,其目的在于维持权利现状[1],从而最大限度地保全权益。在我国,临时措施一直以“保全措施”的名称存在于既往的《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)当中,此番《中华人民共和国仲裁法(征求意见稿)》(以下简称《仲裁法(征求意见稿)》)不仅正式引入了“临时措施”的概念,还打破了由法院专属发布临时措施的单一局面,采用“并行权力制”[2],规定仲裁庭与法院均可作为临时措施发布的正当主体,呈现了诸多亮点。按照《仲裁法(征求意见稿)》,涉外仲裁案件适用临时措施的相关制度,因此应从全球化视角认识仲裁庭发布临时措施的重要意义,也应从法律投入实施后面对的国际挑战来思考临时措施的完善路径。本文将以《仲裁法(征求意见稿)》中的临时措施制度为研究中心,探讨商事仲裁国际化背景下我国仲裁立法将临时措施发布决定权赋予仲裁庭的必要性与价值目的,并从现有规定和国际延伸两个角度探究当前规则的补强路径。
在《仲裁法(征求意见稿)》之前,我国法律中并不存在仲裁庭发布临时措施的权源,但国内主要的仲裁机构,尤其是涉外仲裁业务较多的重要仲裁机构均对此有所实践①如2012 年、2015 年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》,2014 年《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》,2015年、2019 年《北京仲裁委员会仲裁规则》均对临时措施作出了规定。。实践先行,以仲裁规则突破法院单行主导状态的前瞻性规则引领中国仲裁迈向国际化的道路,将法院发布临时措施的单轨制权力泛化为两权联动,为国际商事仲裁的当事人提供了多样选择。但是,此种方式也存在明显硬伤,因仲裁规则只是仲裁机构处理争议的内部规则,是当事人选择的结果,不具有普适性,更不具有法律的强制性,当事人能够自觉执行也仅是一种理想期待。基于仲裁协议组建的仲裁庭,民间性和私法自治的属性决定了其本身并没有强制执行的权力,在没有上位法明确授权的情况下,即使依照仲裁规则由仲裁庭作出了临时措施的决定,也会因主体不合法而导致该措施无法在国内借助公权力予以承认和执行。实践的砥砺引发了立法的回应,仲裁改革实践的自身逻辑和商事仲裁国际化发展现实对制度变革的客观需求,都对仲裁立法的科学认识提出了更高的要求[3]。《仲裁法(征求意见稿)》以高层级的法律形式明文确立了仲裁庭发布临时措施的权源,虽然还未正式实施,但已表明立法对现实经验的重大关注。从仲裁庭发布的临时措施在我国境内执行的困境来看,也确有必要对这一矛盾予以化解,由先行先试的实践经验回归仲裁立法,推动立法变革的实现,具有现实意义。
仲裁是优化营商环境的重要方式,而优越的仲裁环境必然以仲裁良法为引导龙头。为深化仲裁国际交流,拓展合作广度深度,我国相继采取多种具体措施支持境外仲裁机构在自由贸易试验区设立业务机构②2019 年7 月,国务院印发的《中国(上海)自由贸易试验区临港新片区总体方案》允许境外知名仲裁及争议解决机构在新片区开展仲裁业务,标志着境外仲裁机构在我国仲裁的改革工作中取得了实质性进展。北京市司法局制定的《境外仲裁机构在中国(北京)自由贸易试验区设立业务机构登记管理办法》于2021 年1 月1 日起施行。《最高人民法院关于人民法院为北京市国家服务业扩大开放综合示范区、中国(北京)自由贸易试验区建设提供司法服务和保障的意见》(法发〔2021〕11 号)明确指出,支持境外仲裁机构在自由贸易试验区设立业务机构、支持国际商事争端预防与解决组织落地运营。。境外仲裁机构的入驻,意味着大量的国际仲裁规则在境内有了适用空间,仲裁庭如何发布临时措施、临时措施如何执行成为现实问题,甚至成为影响我国国际仲裁市场吸引力的重要因素。一方面,临时措施是裁判者基于对争议情况的了解,为保仲裁程序顺利展开和裁决结果、履行结果公正而做出的权宜之计,仲裁庭直接接触并得到授权解决争议,但在临时措施上却成了“局外人”,在法律的限制下只能转由法院进行司法审查后发布,影响了仲裁的效率,也波及临时措施的采取实效。另一方面,选择境外仲裁机构的当事人,大多有涉外背景,申言之,其财产执行地或位于我国境域之外,在法院的单行权力制下,关于临时措施的裁决属于司法裁决,司法裁决的跨境承认与执行依据,一为各国内国法,二为国家间的双边或多边协定,三为国际公约,然而在国家协作方面,仅有三十余个国家与我国建立了民事和商事领域的司法协助双边条约。2019 年,我国代表团参与谈判的《承认与执行外国民商事判决公约》在海牙国际私法会议第22 届外交大会上通过,作为全球首个全面确立民商判决国际流通统一规则的国际文书,《承认与执行外国民商事判决公约》旨在使各国判决在全球得到执行,但司法裁决能否在全球执行仍缺乏明确依据。司法裁决的域外执行难度无疑会造成涉外当事人权利的不平衡,最终损害实体利益,难免折损我国国际商事仲裁的影响力与市场吸引力。基于法院作出临时措施决定在境域之外难以执行的实际制度需求和特定性问题矛盾,通过修订方式弥补此瑕疵的需求在境外机构入驻的背景下更加有所增加,《仲裁法(征求意见稿)》对仲裁庭发布临时措施的主体权力支持,是境外仲裁机构入驻背景下的制度补全,可谓是一场“及时雨”,既彰显了我国仲裁立法与国际实践对接的决心,也为境外仲裁机构注入了一针强心剂,极大增强了境外仲裁机构与我国交流的主动性,提升了我国国际仲裁市场的吸引力。
《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)作为世界多数国家仲裁立法的蓝本,发挥促进国际商事仲裁法律制度协调与统一的重要作用,目前已有85 个国家及地区共在118 个法域通过了以《示范法》为基础的立法①联合国国际贸易法委员会秘书处:状况《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(1985 年),附2006 年通过的修订,https://uncitral.un.org/zh/texts/arbitration/modellaw/commercial_arbitration/status,访问日期:2022 年3 月15 日。,其中包括我国香港和澳门地区。关于临时措施的相关内容在2006 年《示范法》中得到了重大修订,将原1985 年文本的第17 条扩充为“关于临时措施和初步命令”的第四A 章,共5 节11 条,充分表明了临时措施在国际商事仲裁中的重要地位。《示范法》不仅明确了仲裁庭与法院均有权发布临时措施,还对仲裁庭采取临时措施的条件、初步命令制度及下达条件,临时措施修改、中止和终结,临时措施承认与执行等问题作了详尽的规定,为当事人、仲裁庭及法院提供了众多操作指引。《仲裁法》1994 年颁布,经历了2009 年和2017 年两次修订,均未采纳“临时措施”这一表述,而是一直沿用“保全措施”的名称,也并未赋予仲裁庭自行决定临时措施的权力,仲裁庭在当事人申请保全的过程中,始终充当着法院的传递者角色,此种立法设计与《示范法》彰显的仲裁与司法互相配合、司法支持仲裁的理念存在一定程度的脱节,对于涉外仲裁案件的保全规定也未尽周延。《示范法》作为“软法”,虽不具有强制力,只是提出一种供世界各国在立法中予以参考的范本,并未要求各国仲裁立法与《示范法》案文保持一致,但《示范法》是对国际商事仲裁实践的总结,也是商事仲裁国际化的一个关键联结点,具有极强的借鉴意义。鉴于《仲裁法》的规定与国际通行规则仍存在一定壁垒,而《仲裁法(征求意见稿)》关于临时措施的修订,也在一定程度上承袭了《示范法》的相关规定,是商事仲裁国际化环境下的对外积极衔接之举,赋予了仲裁立法跨国界的意义。
临时措施的制度设计目的在于最终裁决尚未有定论时为当事方的各自权利提供庇护的渠道,以此避免仲裁程序难以为继并对争议实体权利造成不可挽回的损失,其核心要义不在于解纷,而在于维系权利现状。从实施效果来看,法院与仲裁庭发布的临时措施并无绝对的优劣之分,但对于个案当事人而言,由仲裁庭作此决定更能带来相对意义上的便捷。《仲裁法(征求意见稿)》对仲裁庭发布临时措施的肯定态度,体现了我国优化仲裁权利保护体系的价值取向。
其一,仲裁庭发布临时措施是以高效的仲裁手段维护根源性权利。法律的规定以及合同的约定是当事人权利义务的根源,合意达成即权利义务以合同的形式被正式固定。一方的不当行为对另一方的正当权利造成了紧迫的威胁,此不当行为的可责性要求该当事方采取行动消除威胁,临时措施约束力的依据是被申请方对权利保障所负担的履行义务[4],由仲裁庭发布临时措施则是以高效专业的仲裁手段明示当事方对根源性实质权利的保护,使当事人免受转递程序的辛苦与时间成本的耗损。其二,尊重当事人意思自治下的仲裁协议,最大限度地发挥仲裁庭作用。仲裁庭对案件的管辖权和裁判权来源于私权的让渡以及当事人通过仲裁协议达成的合意,当事人的选择意味着对仲裁庭全权解决案件争议的授意,从此含义来说,也应当包括对仲裁庭这一主体作出临时措施决定这一行为的同意,《仲裁法(征求意见稿)》充分实现了仲裁自治性原则,进一步凸显了我国仲裁法律体系对当事人意思自治这一仲裁核心要义的尊重。其三,为仲裁程序的顺利展开提供保护外壳。临时措施在最紧迫的节点中为仲裁程序搭建了一个暂时隔离损害权利行为和危险状态的保护外壳,使权利现状免遭恶化,仲裁程序的完整性和流畅性得以维持。此次《仲裁法(征求意见稿)》明确规定了仲裁庭有权对当事人提出的临时措施申请作出决定,弥补了此前法律规定的空白,极大完善了仲裁程序对当事人权利的保障,也为裁决的顺利执行减少了桎梏。
坚持统筹推进国内法治和涉外法治是习近平法治思想中的重要内容,是我国推进国家治理水平与治理能力现代化的重要推手,对于深入贯彻全面依法治国、建设社会主义法治国家意义重大[5]。仲裁过程是一个动态的法治过程,仲裁的结果就是一种法治的成果,仲裁作为最受国际社会青睐的跨境争议解决方式,是我国展现涉外法治能力的重要方面。在习近平法治思想的指导下,我国仲裁法治发展又一次进入了重要的关口期。与1994 年《仲裁法》出台时相比较,现今的国内外经济格局与竞争环境已有天壤之别,《仲裁法》的修订也应当以大国之姿和全球视野,着力提升仲裁在法律制度层面的竞争力和影响力。此次《仲裁法(征求意见稿)》面对复杂的环境,在衔接国际仲裁机构与国际规则的必要性基础上,对临时措施作出全新规定,尤其通过立法赋予仲裁庭发布临时措施的权力,一定程度上避免了国内法域外适用过程中国家间以及国内法与国际法之间的法律冲突[6],在扎根本土、兼收并蓄的基础上,秉持国际视野和全球胸怀,为引领中国仲裁走向国际做出了顶层设计,有助于我国形成一个充分适应全面依法治国和全面对外开放的需要,并服务于国家重大发展战略实施的国际化仲裁立法体系。
法律是国家权力配置与运行的一个侧面,其作用不仅限于服务国家的管理,在全球竞争新格局的形势下,法律亦能成为国家间竞争的工具。商事仲裁的重要性在国际社会中不言而喻,因而抢占商事仲裁国际市场,把握国际商事仲裁领域话语权也是国家竞争中炙手可热的目标。国内仲裁立法以及个案的审理和裁决实际上是国际规则本土化后的再理解与创定[7],深刻体现国家对仲裁的态度,尤其是对于成文法国家而言,法律革新的关键仍在于立法,因而仲裁立法的先进程度切实影响掌握国际商事仲裁领域话语权的程度。《仲裁法(征求意见稿)》的制度设计,是我国主动接轨国际实践,不断强化国际商事仲裁主场意识的积极实践,将在世界范围内建立新的问题面向,谋求更多投入国际交流的契机,在探讨与交互中进一步把握国际商事仲裁市场的主动权,以此提高中国商事仲裁制度在全球法律服务市场的影响力和国际综合实力。
《仲裁法(征求意见稿)》第三节是对仲裁程序中临时措施的专门规定,但本节并未对临时措施作出概念解释,而是在第四十三条第二款中通过范围列举的方式明晰了临时措施的内容,即临时措施包括财产保全、证据保全、行为保全和仲裁庭认为有必要的其他短期措施,从该项规定看来,临时措施应当是由保全措施及其他短期措施组成。《仲裁法(征求意见稿)》第四十七条第二款规定仲裁庭作出的保全决定经由当事人或者仲裁机构提交有管辖权的人民法院后,人民法院应当根据相关法律规定及时执行,然而第四十八条第三款又规定,临时措施决定需要人民法院提供协助的,当事人可以向人民法院申请协助执行,人民法院认为可以协助的,依照相关法律规定执行。按照第四十三条第二款对临时措施内容作出的列举式规定,第四十七条第二款与第四十八条第三款存在明显冲突,前者规定了人民法院应当及时执行仲裁庭作出的保全决定,而后者却规定人民法院认为确有需要的,可以对临时措施决定(包含保全决定)提供协助,立法文本中“应当”与“可以”虽只是字眼的差异,在实践中却可能引发截然相反的效果。有观点认为,第四十八条是对“当事人申请其他临时措施”作出的专项规定,因而该条文下的款项采取简略称法是立法对条文简洁性的要求。但是,第四十八条第二款通过“前款规定的临时措施”这一表述顺利且明确与第一款中的“当事人申请其他临时措施”进行链接,然而到了第三款却直接采用了“临时措施决定”这一可能引发疑惑、产生误解的表述,缺乏明确指向从而直接导致该条款与第四十七条第二款内容冲突。秉持司法支持仲裁的态度,法院对仲裁庭发布的保全措施需协助执行,而当前《仲裁法(征求意见稿)》中对保全决定执行效力不明,易造成司法实践的混乱,法院究竟在何条件下“应当执行”,在何条件下“可以执行”,实践缺乏必要指引,假若仲裁庭将临时措施执行申请提交法院,法院自由裁量后认为属于“不可以协助执行”的范畴,后续无论是再次提交申请,还是改由法院作出此案临时措施的决定,均影响了临时措施在紧急条件下“必要性”的效用发挥,尤其对于涉外案件而言,程序的拖滞和反复无疑将折损我国的司法公信力和仲裁吸引力。
对第四十八条第三款中的“临时措施决定”予以明确是解决之道。立法对条文表述的简洁性要求必须建立在语义明确的基础之上,既然第四十八条第二款采用“前款规定的临时措施”这一表述从而实现了精准链接,则第四十八条第三款也不应“吝啬”,应参照第二款的规定将“临时措施决定”修改为“依据前款规定作出的临时措施决定”,则可以明确:仲裁庭作出的关于保全措施以外其他临时措施的决定,人民法院认为可以协助的,依照相关法律规定执行,而对于仲裁庭作出的关于保全措施的决定,经由当事人或者仲裁机构提交有管辖权的人民法院后,人民法院依然应当根据相关法律规定及时执行。如此便可在最大限度上避免《仲裁法(征求意见稿)》中内部条文的混淆与冲突,明确每一条款的问题指向与功能作用,为实务部门精准施策提供明确依据,提高临时措施的执行效率,为国内外仲裁当事人挽救损失提供有力的保护。
与《示范法》相比,我国临时措施的发布条件较低。《仲裁法(征求意见稿)》第四十四条、第四十五条规定了临时措施的发布条件,即因某种行为可能导致裁决执行不能、执行率降低或造成其他损害时,可以申请财产保全和行为保全。证据存在灭失或难以取得风险的条件下,可以申请证据保全。《示范法》规定,仲裁庭发布行为保全和财产保全的临时措施必须具备“损害成本比较”标准①《示范法》第17A 条“准予采取临时措施的条件”第(1)款(a)项:不下令采取这种措施可能造成损害,这种损害无法通过判给损害赔偿金而充分补偿,而且远远大于准予采取这种措施而可能对其所针对的当事人造成的损害。和“可能胜诉”标准②《示范法》第17A 条“准予采取临时措施的条件”第(1)款(b)项:根据索赔请求所依据的案情,请求方当事人相当有可能胜诉。对这种可能性的判定不影响仲裁庭此后作出任何裁定的自由裁量权。,只有在发布证据保全的决定③《示范法》第17A 条“准予采取临时措施的条件”第(2)款:关于对第17(2)(d)条所规定的临时措施的请求,本条1(a)和(b)款的要求仅在仲裁庭认为适当的情况下适用。时,仅在仲裁庭认为适当的情况下方才适用上述两个标准。《示范法》对行为保全和财产保全准予采取临时措施的规定体现出成本比较的内涵,采取此方法后所造成的损失必要小于不加控制时的状态,且对当事人施以此术的成本必要小于最终所获利益,此种利益的相较与权衡,使得临时措施具有充分的合理性和必要性。相比之下,《仲裁法(征求意见稿)》对临时措施发布的限制标准则较低。其一,第四十四条对财产保全和行为保全作出了规定,从文义上理解,该规定采取结果论,重点关注“裁决不能执行、难以执行或者给当事人造成其他损害”这一可能导致的后果,与《示范法》相比,当前的表述无法很好地展现临时措施的实施机理,也无法体现由仲裁庭发布临时措施能对当事人权利进行最为及时的救济这一关键作用,仍有进一步完善的空间。其二,《仲裁法(征求意见稿)》没有明确“可能胜诉”的标准,或许是基于对争议当事人平等程序权益的思虑,抑或默认其属于仲裁庭或法院在作出决定时的必然考量,但立法并非单纯的空文,制度的落地需要每一个实践部门付出相应的成本,假设基于当前证据与案情能够判断一方当事人胜诉概率较小,面临最终执行的概率较大,则也没有必要无谓地耗费司法资源。
在国际视野下,越来越多的国家立法对《示范法》进行了吸收,充分表明了《示范法》在国际商事仲裁领域的重要作用。因此,在我国进行商事仲裁国际化改革的路径中,也应当对标对表《示范法》的规范和要求,以《示范法》为指引完善临时措施的发布标准,加深我国商事仲裁国际化程度,以增强仲裁吸引力。在临时措施的发布标准上,应考虑:其一,临时措施作为中间行为具有特殊性,是在民间性的基础上[8],在最终裁决结果未定的情况下提前请求公权力介入的行为,《仲裁法(征求意见稿)》更应在表述上体现出采取临时措施的成本比较价值,因现实的紧迫性和理性的损失结果比较而选择此种利益损害最小化的方式,允许仲裁庭发布决定后由法院及时执行,更能切合临时措施的目的。其二,考虑明确“可能胜诉”的标准[9],成本是法律内部利益权衡以及法律与外部社会价值排序的重要工具,这在临时措施中体现在,经仲裁庭对证据的掌握和对案件的判断,请求采取临时措施的当事方有相当的胜诉可能,此时对另一方采取某种强制措施可认为是一种“提前执行”,尽早介入使得可能胜诉的一方之利益得到最大限度的保全,《仲裁法(征求意见稿)》立法面向的受众不仅仅是法院与仲裁机构,还包括仲裁案件的当事人,如若能借鉴《示范法》对“可能胜诉”标准予以明示,则也能在一定程度上节省劣势一方当事人的申请成本,在维护公正的前提下高效解决仲裁纠纷,同时也能给予实践部门更充分的依据和更明朗的指引。
在法院独占临时措施发布权时,其所作的司法裁决在世界范围内缺乏承认与执行的依据,在仲裁庭被赋予临时措施的发布主体权限之后,针对临时措施所作的裁决是否属于共认的仲裁裁决?能否适用于《纽约公约》,从而在国际社会上获得通行的承认与执行效力?《纽约公约》虽未言明临时措施的性质,但众多学者从文理及实践推断中否决了通过《纽约公约》执行临时措施裁决的可能。根据《仲裁法(征求意见稿)》第七十三条,“裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁地、仲裁费用的负担和裁决日期”,如此观之,仲裁裁决应当是载明实体争议解决结果的法律文本,而临时措施只是程序进行过程中的一种临时保全,随着实际情况的变化可以被修改甚至撤销,并非当事人权益的最终定夺,可以推断,我国对“临时措施的裁决属于仲裁裁决”这一观点也持否认态度,随着临时措施的提出与引入,域外执行的问题成为难以逃避的现实。
短期内建立一个如同《纽约公约》般影响广泛的国际条约难度极大,如不能寻求全球统一的解决之道,则应着眼于区域间的调和与协助,尤其伴随着“一带一路”的全面推进以及《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)的生效落地,区域间法律协作也成为贸易合作发展的助推器,我国是“一带一路”倡议发起国、RCEP 贸易大国,也应当积极推动在仲裁临时措施方面的国际合作与交流。《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》和《关于民商事案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》是欧盟推动缔约国之间互相承认与执行临时措施的积极实践,通过签订公约形成区域内共识的方式,推动区域法律统一化。东盟与欧盟均为当今世界发展较成熟的区域组织,欧盟经验值得借鉴,但考虑到“一带一路”辐射面广大,各国政治经济发展不统一,且东盟多为发展中国家,形成大规模共识统一的国际公约难度极大,因而采取“由点及面”的方式较为稳妥。具体而言,以建立双边或多边协定方式实现临时措施的流通与执行是较为有效的方式,我国区际司法协助的成功典范《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》的模式为我国对外订立协定提供了制度借鉴思路。可与我国存在民商事司法协助基础的国家商定临时措施在对方域内承认与执行事宜,形成新的协定,或是在我国与他国订立双边或多边协定的基础上,进一步协商扩充,添加临时措施承认与执行的相应内容,串点成线,由线带面,形成明确共识,逐步推动临时措施的国际区域内兼容。
此次《仲裁法(征求意见稿)》明确了仲裁庭发布临时措施的权力,实现了我国仲裁制度的一大突破,为我国商事仲裁与国际仲裁规则之间的链接又扣上了紧密的一环。仲裁制度的改革,是对国内实践经验的回应,以及仲裁环境进一步开放的必然之举,同时也是通观世局后以全球化立法观作出的决定。立足国内国际两个维度,进一步深化对仲裁权利的保护,体现对仲裁的支持,充分给予仲裁施展空间,让仲裁为中国赢得世界声誉,博得国际市场。在全球化语境下,也应当认识到《仲裁法(征求意见稿)》内部规则的逻辑性与明确性、《仲裁法(征求意见稿)》与《示范法》的承接程度以及临时措施的性质、承认与执行等问题,不仅关乎《仲裁法》修订的国内实施效果,更影响着国际社会的中国仲裁形象,因而在《仲裁法(征求意见稿)》颁布之际,仔细研究规则基础并探讨其完善机制是十分必要的。首先,《仲裁法(征求意见稿)》应进行内部规则的调整,明确第四十八条第三款中“临时措施决定”的含义,与第四十七条第二款进行区别。其次,进一步对标《示范法》对于临时措施发布条件的要求,在法条表述设计上体现临时措施的成本比较内涵,并考虑增加“可能胜诉”的标准。最后,针对我国临时措施域外承认与执行制度基础薄弱的问题,应当努力谋求合作机会,通过订立双边或多边协定,搭建国际协作的桥梁。