论“委托辩护应当优先法援辩护”原则

顾永忠

近年来，律师界、法学界针对司法实践中一些重大、敏感案件中出现的所谓“占坑式法援”①参见吴老丝：《占坑式法援，背离辩护初衷！》，载“天下说法”微信公众号，2021年9月13日访问。现象展开讨论，引起社会广泛关注。这一讨论涉及委托辩护与法援辩护乃至刑事辩护制度与法律援助制度的关系问题，事关重大，不容忽视。恰在此时，2021年8月20日全国人大常委会通过了《中华人民共和国法律援助法》（以下简称“《法律援助法》”）。该法第27条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关通知法律援助机构指派律师担任辩护人时，不得限制或者损害犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利。”此外，第48条还规定，存在下列8种情形之一的，法律援助机构应当作出终止法律援助的决定，其中第6种情形是“受援人自行委托律师或者其他代理人”。基于以上规定并结合其他相关法律规定，应当说我国法律援助法在刑事诉讼中委托辩护与法援辩护的关系上，正式确立了“委托辩护应当优先法援辩护”的重要原则，这对于正确认识刑事辩护制度与法律援助制度的关系，积极避免和正确处理委托辩护与法援辩护的现实冲突，切实保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，维护司法公正具有重大意义。本文拟就该原则的由来、含义以及在司法实践中的贯彻执行诸问题展开讨论。

一、“委托辩护应当优先法援辩护”在国际刑事司法准则上的体现

在正式讨论这个问题之前，有必要明确一下委托辩护与法援辩护的各自含义。委托辩护和法援辩护都是刑事诉讼领域的术语，并且是针对辩护人与当事人包括犯罪嫌疑人、被告人之间的关系而言的。质言之，委托辩护是指由当事人自己委托辩护人，法援辩护则是指由法律援助机构为当事人指派辩护人。由于辩护人通常是由律师担任，特别是法律援助机构为当事人指派的辩护人都是律师，因此，无论委托辩护还是法援辩护，实际上都是由律师担任辩护人。这是委托辩护与法援辩护的共性之一。委托辩护与法援辩护的律师虽然来源不同，但他们的职能或职责是一致的，都是依法为当事人提供辩护，维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，促进社会公平正义。

虽然委托辩护与法援辩护只是辩护人的来源不同，职责却是相同的，都是依法为当事人辩护，但并不意味着对当事人而言，无论委托辩护还是法援辩护都是一样的，只要有律师为其辩护就行。在国际刑事司法准则①在理论上国际刑事司法准则一般是指被国际社会普遍认可并遵循的、体现在联合国人权公约以及涉及刑事司法的法律文件里对于刑事司法活动提出的基本要求。上委托辩护与法援辩护对当事人而言是有先后顺序的，体现为委托辩护优先于法援辩护。

以联合国《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称“《公约》”）为例，其第14条第3项专门规定任何人在受到刑事指控时，一律有权平等享受下列最低限度的保证，其中（卯）项是，“到庭受审，及亲自答辩或由其选任辩护人答辩；未经选任辩护人者，应告以有此权利；法院认为有此必要时，应为其指定公设辩护人，如被告无资力酬偿，得免付之”②以上规定及文字源于联合国发布的《公约》作准中文本，在表述上与国内常见的《公约》通用中文本的翻译有所不同。参见程味秋、[加]杨城、杨宇冠：《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》，中国法制出版社2000年版，第92页。后者的表述造成被告人自己选择的辩护和为他指定的辩护都属“法律援助”，并不准确。当然前者把“辩护”译作“答辩”也不够准确。经与《公约》作准英文本对照，《公约》作准中文本此段翻译相对更准确一些，故本文选择该中文本。。从上述规定不难看出，当任何人受到刑事指控时，享有以下“最低限度”的权利：其一，有权到庭；其二，亲自为自己辩护；其三，选任辩护人辩护，如果没有选任辩护人，应当告知他享有此项权利；其四，如果没有选任辩护人，必要时应当为他指定公设辩护人，当他没有经济能力时应当无偿提供。在这里，自己选任辩护人就是委托辩护，如果没有选任辩护人，必要时为其无偿提供公设辩护人属于法援辩护。在两者的关系上，委托辩护优先于法援辩护显而易见。首先，应当告知被告人有权选任辩护人；其次，在被告人没有选任辩护人的情形下，并且在“法院认为有此必要时”，才应当为被告人指定公设辩护人。其核心意思是：委托辩护是首选，是无条件的；法援辩护是补充，并且是以“必要时”为条件的。

1988年12月9日联合国大会通过的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》（以下简称“《原则》”）之原则17在更大范围上强调了《公约》的上述要求：“(1)被拘留人应有权获得法律顾问的协助。主管当局应在其被捕后及时告知其该项权利，并向其提供行使该项权利的适当便利。(2)被拘留人如未自行选择法律顾问，则在司法利益有此需要的一切情况下，应有权获得由司法当局或其他当局指派的法律顾问，如无充分的支付能力，则无需支付。”在这里，“法律顾问”应当是指“律师”，但不限于刑事诉讼中的辩护律师，因为该《原则》中的拘留包括“任何形式的拘留”，所以要求“在司法利益有此需要的一切情况下”，“司法当局或其他当局”应向被拘留人指派法律顾问。可见，《原则》的适用范围要比《公约》第14条第3项之（卯）项适用于受刑事指控者“到庭受审”的范围更广，即适用于“所有遭受任何形式拘留或监禁的人”的场合，这意味着无论“拘留或监禁”是何种形式、何种性质，一律都适用该《原则》，其中包括保障被拘留的人获得律师的帮助。但对于律师的来源或者律师与被拘留人的相互关系，还是在先后顺序上作出了明确安排：首先，主管当局应当在被拘留人被捕后及时告知其有权获得律师的帮助，并为其行使该项权利提供适当便利，也就是应当保证被拘留人自行选择、委托律师的权利；其次，在被拘留人没有自行选择、委托律师的情形下，并且司法利益有此需要时，有关当局应当为其指派律师，包括无偿指派。从中也明确体现出了委托律师优先于法援律师的精神。

第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会于1990年9月7日通过的《关于律师作用的基本原则》，是根据《联合国宪章》《世界人权宣言》以及包括前述《公约》《原则》等一系列国际人权公约和法律文件制定的，其中也包括重申保障任何被追诉者获得律师帮助权利的要求。《关于律师作用的基本原则》第5条明确指出：“各国政府应确保由主管当局迅速告知遭到逮捕或拘留，或者被指控犯有刑事罪的所有的人，他有权自行得到自行选定的一名律师提供协助。”第6条进一步指出：“任何没有律师的人在司法需要情况下，均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师以便得到有效的法律协助，如果他无足够力量为此种服务支付费用，可不交费。”这里同样坚持了委托律师优先于法援律师的要求，即首先应当告知并确保被追诉者“有权自行得到自己选定的一名律师提供协助”，其次才是对于没有律师的人在司法需要情况下为其指派律师包括免费的法援律师。

二、“委托辩护应当优先法援辩护”原则在我国的形成与确立

1979年7月经五届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）是新中国第一部刑事诉讼法，在基本原则中明确规定“被告人有权获得辩护”，为刑事辩护制度的建立提供了依据。据此，对于被告人自己委托辩护人的权利作了无条件的规定，即“被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托下列的人辩护”，其中包括律师。同时还规定被告人没有委托辩护人的，公诉人出庭公诉的案件，法院可以为被告人指定辩护人；被告人如果是聋、哑或者未成年人的，法院应当为他指定辩护人，标志着刑事法律援助制度开始萌芽。与此相呼应，法律要求法院向被告人送达起诉书副本时，“告知被告人可以委托辩护人，或者在必要时，为被告人指定辩护人”。

1996年3月和2012年3月立法机关对《刑事诉讼法》先后进行了两次修改，其中包括对刑事辩护制度进行了大幅度完善，刑事诉讼从侦查开始，犯罪嫌疑人、被告人就可以自行委托辩护人，并且在侦查阶段只能委托律师担任辩护人。同时，刑事法律援助制度也得以正式建立并不断完善。一方面，依法应当提供法律援助的诉讼阶段从审判阶段延伸至侦查、审查起诉阶段；另一方面，法定应当提供法律援助的对象从以往的未成年人、盲聋哑人扩大至还包括可能判处无期徒刑、死刑的人以及限制刑事责任能力的人。值得注意的是，《刑事诉讼法》两次修改后，即使对于刑事法律援助制度作出如此大幅度的修改和完善，但在委托辩护与法援辩护的关系上还是贯彻委托辩护优先法援辩护的精神，继续强调只有犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的时候，法援辩护才能出手。

2003年7月国务院发布《法律援助条例》，标志着我国法律援助制度的正式建立。其中在刑事法律援助方面与刑事诉讼法上体现的委托辩护优先法援辩护保持了一致。不仅如此，还在第23条规定的法律援助机构应当终止法律援助的诸多事项中包括了“受援人又自行委托律师或者其他代理人的”的情形，从而明确了法援辩护与委托辩护不能并存，一旦当事人自行委托了辩护人，即使之前法援机构已经提供了法援辩护也应当终止援助，退出诉讼活动。司法部于2019年2月颁布并实施的《全国刑事法律援助服务规范》第8.5.1.1条d项重申了法律援助条例的上述规定，当“受援人及其近亲属自行委托诉讼代理人或者辩护人的”，法律援助机构“应当终止法律援助”。这从一个侧面强化了委托辩护优先于法援辩护的精神。

2021年8月20日，十三届全国人大常委会第三十次会议通过我国第一部《法律援助法》，在刑事法律援助方面较现行刑事诉讼法的规定又有所进步，比如，在提供法律援助的范围里增加了自己没有委托辩护人而“申请法律援助的死刑复核案件被告人”和适用普通程序审理的刑事案件的被告人，不过前者要求法律援助机构应当指派辩护人，后者则是可以指派辩护人。此外，在委托辩护与法援辩护的关系上，不仅吸收了前述《法律援助条例》第23条的规定，即“受援人自行委托律师或者其他代理人”的，法律援助机构应当终止法律援助的规定（第48条），而且在第27条首次强调性地规定：“人民法院、人民检察院、公安机关通知法律援助机构指派律师担任辩护人时，不得限制或者损害犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利。”这一规定非常明确地表达了法律援助法对于委托辩护与法援辩护相互关系所持的立场和观点是：虽然获得委托辩护和法援辩护都是犯罪嫌疑人、被告人的权利，但是，两项比较，对当事人而言委托辩护比法援辩护更为重要。因此，办案机关通知法援机构向犯罪嫌疑人、被告人指派律师辩护时，应当优先保障当事人委托辩护的权利，不得因指派法援辩护而限制或损害他们委托辩护的权利。应该说，这一规定标志着我国法律正式确立了委托辩护应当优先法援辩护的重要原则。

三、“委托辩护应当优先法援辩护”原则的含义及其法理依据

“委托辩护应当优先法援辩护”原则的核心是“优先”二字，其含义似乎一目了然，其实并非如此简单，从法律上讲“优先”具有以下多重含义。

其一，告知优先。在刑事诉讼中，当事人（犯罪嫌疑人、被告人）到案后，办案机关应当首先告知其有权委托辩护人，然后再告知如果其放弃委托辩护人的权利或因故不能或不愿委托辩护人，则可以获得法律援助机构无偿提供的法律援助，包括依法不需要提出申请，可以无条件获得法律援助和需要提出申请并经审查批准后获得法律援助两种情形。“告知优先”对于初次到案并不了解有权获得辩护的当事人来说非常重要，首先告知委托辩护，其次才是法援辩护，两种辩护形式在当事人的心目中就会形成不同地位和自己考量的先后顺序。事实上，《刑事诉讼法》及最高人民法院、最高人民检察院以及公安部历次制定的关于贯彻执行《刑事诉讼法》的司法解释或有关文件对此问题的规定都体现了“告知优先”的精神。

其二，委托优先。在当事人及其监护人、近亲属表示自行委托辩护人时，办案机关应当为其自行委托辩护提供便利和保障，而不应再通知法援机构为当事人提供法援辩护。在这方面，自1996年到2018年《刑事诉讼法》历次修改后制定并修正的《公安机关办理刑事案件程序规定》中的有关规定均值得肯定，例如，“在押的犯罪嫌疑人向看守所提出委托辩护律师要求的，看守所应当及时将其请求转达给办案部门，办案部门应当及时向犯罪嫌疑人委托的辩护律师或者律师事务所转达该项请求”；“在押的犯罪嫌疑人仅提出委托辩护律师的请求，但提不出具体对象的，办案部门应当及时通知犯罪嫌疑人的监护人、近亲属代为委托辩护律师。犯罪嫌疑人无监护人或者近亲属的，办案部门应当及时通知当地律师协会或者司法行政机关为其推荐辩护律师”。当然这一规定最早出自“两院三部一委”①此处 “两院三部一委”是指最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会。1998年1月发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第10条，当时主要是针对1996年《刑事诉讼法》修改后，第96条规定侦查阶段的犯罪嫌疑人就可以聘请律师为其提供法律帮助，为了保障和便利犯罪嫌疑人行使此项诉讼权利所作的规定。

其三，放弃或没有委托辩护方可指派法援辩护。经告知当事人明确表示放弃自行委托辩护的权利或者因故不能或不愿委托辩护后，如果案件属于依法应当提供法律援助的情形，办案机关应当通知法援机构指派律师为当事人辩护；如果案件属于当事人可以申请法律援助的情形，办案机关应当协助当事人向法援机构提出申请。针对此种情形，《公安机关办理刑事案件程序规定》要求：“公安机关收到在押的犯罪嫌疑人提出的法律援助申请后，应当在24小时以内将其申请转交所在地的法律援助机构，并通知申请人的监护人、近亲属或者其委托的其他人员协助提供有关证件、证明等相关材料。犯罪嫌疑人的监护人、近亲属或者其委托的其他人员地址不详无法通知的，应当在转交申请时一并告知法律援助机构。”

其四，允许拒绝法援辩护而自行委托辩护。最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国刑事诉讼法〉的解释》和最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》都明确规定，即使在符合法定或酌定条件下，办案机关通知法援机构为当事人指派法援律师提供辩护的，当事人也有权拒绝法援辩护，转而自行委托辩护或自行辩护。但是，如果属于依法应当提供法援辩护的情形，当事人拒绝法援辩护后，又不自行委托辩护的，办案机关应当通知法援机构另行指派律师为其辩护。

其五，法援辩护指派后当事人仍有权自行委托辩护。在当事人已经获得法援辩护后可否另行委托辩护？《法律援助法》第48条实际上作出了回答，即当“受援人自行委托律师或者其他代理人”包括自行委托辩护律师后，“法律援助机构应当作出终止法律援助的决定”。这一规定表明：首先，即使已经为当事人提供了法援辩护，当事人仍然有权另行委托辩护；其次，一旦当事人另行委托辩护，则此前已经指派的法援辩护应当终止。这表明法援辩护与委托辩护不可同时存在，哪怕法援辩护只有一名律师，委托辩护也只有一名律师，虽符合刑事诉讼法一名当事人可委托一至二人作为辩护人的规定，但根据《法律援助法》第48条，法援辩护应当终止，让位于委托辩护。

其六，监护人、近亲属代为委托在程序上与当事人自行委托具有同等效力。在西方国家刑事诉讼中，当事人无论是否被羁押，通常均可以自行委托律师，以保障其获得律师辩护的权利。我国刑事诉讼则有所不同，尤其是案发之后犯罪嫌疑人初次到案，往往被刑拘或逮捕，处于羁押状态。①我国以往羁押率相当高，近些年有所下降，但仍然比较高。根据2021年7月25日最高人民检察院网站发布的《2021年全国检察机关主要办案数据》，2021年1-6月全国检察机关共批准和决定逮捕各类犯罪嫌疑人449 045人，同比上升59.4%，不捕176776人，同比上升1.4倍，不捕率28.4%。这意味着逮捕率是71.6%，还是比较高的。至于检察机关批捕之前，公安机关的刑拘比例，实践中明显高于逮捕率。而当事人一旦处于羁押状态，自行直接选择并聘请或委托律师是难以实现的。鉴于此，为了保障当事人获得辩护的权利，特别是1996年修改后的《刑事诉讼法》第96条作出侦查阶段犯罪嫌疑人可以聘请律师的规定后，1998年1月“两院三部一委”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第10条首次明确规定，“在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的，可以自己聘请，也可以由其亲属代为聘请”。其后，这一规定精神在2012年3月《刑事诉讼法》第二次修改时被吸收并扩大至刑事诉讼全过程，形成了现行《刑事诉讼法》第34条第2款的规定，即“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人”。由此，在我国刑事立法上确立了当事人委托辩护既可以自行委托，也可以由其监护人、近亲属代为委托，两种委托方式在程序上均有法律效力的模式。

当然，由于“代为委托”并非当事人自行直接委托，从理论上和实务上讲，委托之后需要得到当事人的确认。为此，全国律师协会制定的《律师办理刑事案件规范》要求，律师担任刑事案件辩护人是由“犯罪嫌疑人、被告人的亲属或者其他人代为委托的，须在会见时得到犯罪嫌疑人、被告人的确认”。这里的“确认”实际上相当于“追认”，在“确认”或“追认”时，按照“代为委托”的性质当事人当然可以否决，但是在否决之前，“代为委托”的行为在程序上应当与当事人自行委托具有同等效力。其意义有二：一是当事人的监护人、近亲属依法享有“代为委托”的权利，办案机关不得限制或剥夺监护人、近亲属依法行使“代为委托”的权利；二是当事人的监护人、近亲属“代为委托”的行为一旦发生并通过受委托的律师告知办案机关后，办案机关不应再通知法律援助机构为当事人提供法援辩护，除非当事人自己否决代为委托辩护的律师。

为什么法律上要确立“委托辩护应当优先法援辩护”的原则，并且“优先”具有以上多重含义？其法理依据主要有以下几方面。

第一，刑事诉讼关涉当事人的生命、自由和财产被生杀予夺，确保委托辩护优先法援辩护天经地义。

刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人属于被追诉人，他们涉嫌、被控的犯罪一旦依法被确认，便面对生命、自由、财产被生杀予夺的命运，而且一旦发生冤错案件，将造成无法挽回的后果！在如此严峻的情势下，无论从当事人的自我需求还是司法公正的应然要求讲，从法律上赋予并保障当事人及其监护人、近亲属自行选择、委托辩护的权利，并优先于法援辩护应该是天经地义的。

第二，刑事辩护应当建立在当事人与辩护人高度信任的基础之上，确保委托辩护优先法援辩护理所当然。

虽然委托辩护人与法援辩护人在法律地位上是平等的，诉讼权利也是一样的，但辩护人与当事人的关系却是大不相同的。委托辩护是由当事人及其监护人、近亲属自行选择、委托辩护人。在此关系中，有的当事人及其监护人、近亲属与辩护人早已认识，甚至相互是朋友，已经形成了良好的信任关系；有的当事人及其监护人、近亲属与辩护人之前虽不相识，但在正式委托之前已经有过接触、交流，还通过多种途径对其职业道德和专业能力进行了了解，已经建立了基本的信任关系；甚至有的当事人的监护人、近亲属为了给涉案的亲属即当事人代为委托辩护人，不辞辛劳，千挑万选，内心认可后才确定为委托对象，如此等等。而法援辩护源于办案机关的通知和法律援助机构的指派，当事人及其监护人、近亲属与被指派的律师往往素不相识，对其品行如何、业务能力怎样并不了解，双方之间不存在信任基础。两相比较，委托辩护优先法援辩护更符合当事人及其监护人、近亲属的心理需求。

第三，委托辩护源自当事人方面的委托，属于有偿法律服务，双方权利义务关系明确，与法援律师相比，当事人一方对委托律师有一定的约束力，更愿意接受。

委托辩护与法援辩护对当事人一方而言，前者是有偿法律服务，后者是无偿法律援助。委托辩护体现的有偿法律服务关系，是一种契约关系，双方之间的权利、义务明确，相互交往有所遵循。特别是当事人一方在契约关系下和法律规定的范围内，对所委托的律师往往具有一定的约束力，有助于处理双方关系，也有利于在诉讼中维护当事人的合法权益。法援辩护则不然，由于是法援机构依法为当事人无偿提供的法律援助，双方之间并不存在契约关系，当事人及其监护人、近亲属不仅与法援律师素不相识，缺乏信任基础，而且在诉讼过程中对法援律师无论在道义上还是在法律上均无约束基础或依据，双方之间难以像委托辩护关系那样相处。

第四，法援辩护是以国家付出相关资源为代价的。司法资源的有限性决定了法援辩护相对于委托辩护是补充性、替补性的，而不能越位优先于委托辩护。

法援辩护对于当事人而言是无偿的，对于国家来讲则不是无偿的，而是以国家付出巨大资源为代价的。从国家治理和司法公正上讲，国家应当承担法律援助的责任，但从经济上看，这对于国家是一笔不小的开支和负担，特别是要想把法律援助制度建设得更好，作用发挥得更大，更需要国家投入更多的资源，但理想与现实往往脱节，司法资源的有限性与法援需求的不断增长形成了尖锐的矛盾。在此情形下，世界各国都把法律援助包括法援辩护定性为补充性、替补性的，只有在委托辩护由于各种原因不能到位、律师辩护又不能缺位也就是“司法利益有此需要”的时候，才提供法援辩护，以弥补委托辩护之缺席，而不能将法援辩护挺在前面，优先于委托辩护。

不仅如此，即使一个国家有强大的经济实力，可以为刑事诉讼中所有犯罪嫌疑人、被告人提供法援辩护，也不能认为法援辩护可以优先于委托辩护。如前所述，委托辩护优先法援辩护主要基于以上多种原因，经济原因只是其中一种且不是主要的原因。事实上，即使当今世界经济上最富有的美国以及欧洲诸国，虽然法援辩护案件总量或比例高于委托辩护①参见吴宏耀、马潇：《试论美国公设辩护人制度及其借鉴意义》，载顾永忠主编：《刑事法律援助的中国实践与国际视野》，北京大学出版社2013年版，第367页。，但也没有用法援辩护取代委托辩护或者优先于委托辩护，仍然是把法援辩护作为委托辩护的替补性措施。

在我国，刑事诉讼中的律师辩护包括委托辩护和法援辩护在内一般认为只有30%左右。近年有学者运用大数据进行实证研究后得出的比例还不到30%，平均只有22.13%②参见王禄生：《论刑事诉讼的象征性立法及其后果——基于303万判决书大数据的自然语义挖掘》，《清华法学》2018年第6期。，这意味着还有70%以上的刑事案件，犯罪嫌疑人、被告人既没有委托律师也没有法援律师。正因为我国刑事诉讼中律师辩护率还比较低，自2017年11月开始，最高人民法院与司法部主动推出“刑事案件律师辩护全覆盖”的改革试点，初期只在部分省、自治区、直辖市开展试点，2019年以来扩大到全国范围进行试点。据司法部有关领导前不久在国务院新闻办召开的发布会上介绍，试点以来全国刑事案件律师辩护率达到66%。③参见《司法部：全国刑事案件律师辩护率达到66%》，http://www.chinanews.com, 2021年9月24日访问。应该说试点取得的成效不小。但是，笔者认为有必要说明，这个66%的律师辩护率按照最高人民法院和司法部2017年10月发布的试点文件《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，实际上仅限于审判阶段，并不包括侦查阶段和审查起诉阶段。而“刑事案件律师辩护全覆盖”无论从理论上还是从法律上讲，应该包括侦查、审查起诉和审判三个阶段，唯此才称得上“全覆盖”。④关于“刑事案件律师辩护全覆盖”的含义，参见顾永忠：《刑事诉讼律师辩护全覆盖的挑战及实现路径初探》，《中国司法》2017年第7期。目前，经过几年试点，审判阶段的律师辩护率才达到66%。这意味着，在我国刑事诉讼三个阶段真正全面实现“刑事案件律师辩护全覆盖”还有很长的路要走。何况现在66%的辩护率当中是包含委托辩护在内的。如果不把委托辩护计算在内，光剩下法援辩护，比例会更低。在此情形下，仅从经济上考量，我国委托辩护优先法援辩护不仅是必要的，而且是长期的。

四、当前司法实践中存在的异常现象及破解之道

如前所述，以往我国立法、司法解释以及规范性法律文件中关于委托辩护与法援辩护关系的相关规定，已经体现出委托辩护优先法援辩护的精神。《法律援助法》在总结、完善以往立法、司法经验的基础上正式确立了委托辩护应当优先法援辩护的原则，集中体现为第27条的规定：“人民法院、人民检察院、公安机关通知法律援助机构指派律师担任辩护人时，不得限制或者损害犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利。”这一规定的要旨有二。其一，这是针对人民法院、人民检察院、公安机关通知法援机构指派律师担任辩护人的行为作出的规定，而不是针对法援机构的规定。其所以如此，是因为是否应当为当事人指派律师的主动权和决定权掌握在办案机关手里，办案机关一旦通知法援机构，法援机构便应指派律师。其二，该规定的核心是办案机关通知法援机构指派律师担任辩护人不是无条件、不受约束的，而是“不得限制或损害犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利”，也就是不得以指派法援辩护为由限制或损害委托辩护，要优先保障当事人委托辩护。但近年来在司法实践中出现了种种不正常现象，主要有以下几种情形。

其一，劳某某案。劳某某因涉嫌与他人共同故意杀人、绑架、抢劫罪，潜逃20年后于2019年11月抓获。劳某某被抓获后其近亲属委托律师吴某某担任辩护人。随后吴某某按照《刑事诉讼法》的规定于同年12月11日持有关证件手续到看守所要求会见劳某某，并与办案人员取得联系说明来意，办案人员表示需向上级请示汇报，批准后才能会见。吴某某一方面指出根据《刑事诉讼法》的规定，此案不属于需经批准才能会见的案件，另一方面也表示愿意等待。不料，12月12日办案机关发出“情况通报”表示，劳某某从外地押解回本地后，“为保障劳某某法定权益，办案单位第一时间告知其可聘请律师。12月11日，劳某某分别以口头和书面形式向公安机关提出，拒绝家人为其聘请律师，同时向政府申请法律援助”。经公安机关协调，“12月12日市法律援助中心指定的律师已对劳某某进行法律援助”。至此，一直到该案一审终结，吴某某律师既未会见到劳某某，更未能介入案件为其提供辩护。一审判决后，劳某某提出上诉，其亲属再次委托吴某某和另一位律师担任二审辩护人。但是，当两位受委托律师到看守所要求会见时，再次未获准许。后经与二审法院办案人员联系，被告知劳某某提交上诉状时已提交关于上诉期间仍由法援律师为其辩护的书面申请。这意味着劳某某近亲属委托的律师仍不能进入二审为劳某某辩护。①参见吴老丝：《劳某某案二审将再现占坑式辩护》，“天下说法”公众号，2021年9月16日。值得欣慰的是，据《新京报》2021年11月20日报道，2021年11月10日劳荣枝亲属代为委托的辩护律师终于会见了劳荣枝，并在二审中为其辩护。

其二，周某某过失致人死亡案。周某某系货拉拉网约车平台签约司机，2021年2月6日晚，驾车为客人搬家时因等候时间长及向客人提出收费提供搬运服务被拒绝而心生不满。运输途中违背平台安全规则，既未提醒客人系好安全带，也不顾客人反对行车至偏僻路段，导致客人心生恐惧而离开座位并探身出车窗，周某某已经预见到客人可能坠车的危险，但轻信可以避免，未及时采取有效措施，以致客人坠车死亡。经审理，一审法院判决周某某构成过失致人死亡罪，鉴于其具有自首情节，自愿认罪认罚，积极对被害人施救，法院采纳公诉机关的量刑建议，判处有期徒刑一年，缓刑一年。②新华网客户端2021年9月10日报道：“长沙女子乘货拉拉网约车跳车身亡案件：涉案司机被判处有期徒刑一年缓刑一年”。据报道，该案一审期间，被告人的妻子为丈夫委托了律师，并向长沙市法援中心致信“关于要求撤销法律援助的报告”，称“我家经济上并没有困难到请不起律师的地步，国家设立法律援助制度的目的是保障经济困难人员获得法律援助，我认为我家不需要法律援助，……要求贵中心撤销法律援助指派，由我本人委托律师介入案件，请予以批准”。但据其本人发微博称，其后因为案件在审判阶段已有两名指定法援律师，她又到一审法院提交了关于拒绝法律援助律师的报告，但未得到法院回复。③澎湃新闻2021年8月19日报道：“长沙货拉拉跳车案检方提起公诉，涉事司机妻子：聘请律师介入”。另据报道，在庭审中两名法援律师分别为被告人提出罪轻辩护和无罪辩护。④《南方都市报》2021年9月10日报道：“货拉拉跳车用户身亡案司机妻子：检方建议判其一年缓期执行”。

其三，许某敲诈勒索案。许某系派出所女辅警，被控利用与有关人员发生不正当男女关系为由，抓住对方害怕曝光后影响工作、家庭、名誉的心理，先后敲诈九人共计人民币372.6万元。经依法审理，一审法院判决许某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑13年。该案一审期间亲属委托的一名律师担任辩护人出庭辩护。①江苏省灌南县人民法院（2020）苏0724刑初166号判决书。一审判决后，许某不服提起上诉，许某的亲属另行委托了两名律师担任辩护人。但据媒体报道，受委托的律师发表“几点说明”表示，接受委托后，他们第一时间赶到看守所提出会见许某时，“被告知有关部门已经指派了两名法律援助律师”。其后他们先后跟有关部门当面沟通十余次，向有关领导寄出了陈情信，向上级部门邮寄了律师维权材料，书面请求法援中心终止法律援助。受委托律师还表示，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第51条，“我们曾经要求亲自进看守所跟许某当面核实，或者由办案人员带着家属的委托材料和家属信件跟许某核实，均遭到拒绝”，最后，“经过跟家属友好协商，我们决定正式退出本案辩护”②正观新闻2021年3月31日报道：“女辅警敲诈公职人员案，二审家属委托之律师发声明退出辩护”。。

从刑事诉讼制度以及刑事法律援助制度看，并根据媒体的相关报道，以上三个案件既有区别又有共同点。区别是，劳某某涉故意杀人罪、绑架罪和抢劫罪，属于可能判处死刑的案件，如果没有委托辩护，依法应当为其提供法援辩护；周某某涉过失致人死亡罪，属于轻罪，即使本人没有委托辩护，也不属于法定应当为其提供法援辩护的案件，当然在其没有委托辩护时，办案机关也可以通知法援机构为其提供法援辩护；许某涉敲诈勒索罪，也不属于依法应当为其提供法援辩护的情形，一审期间其亲属已经委托律师为其辩护，但上诉后二审法院通知法援机构为其提供了法援辩护。共同点则是：其一，三个案件不论属于何种情形，当事人的近亲属都为被告人委托了辩护律师，但除许某案委托律师参与了一审程序外，其他案件以及许案的二审程序，亲属委托的辩护律师都未参与到诉讼中为当事人提供辩护；相反，办案机关都通知法援机构为当事人提供了法援律师；其二，三个案件中办案机关对于其通知法援机构指派法援律师而不准许当事人亲属委托的律师介入诉讼提供辩护的理由都是，因当事人本人自己申请法援辩护而不同意其亲属为其委托辩护；其三，三个案件办案机关都没有允许当事人亲属委托的辩护律师与当事人会见，以当面核实其对是否接受委托律师的态度或意愿，也没有向当事人的亲属以及委托的律师出具当事人自己书写或签字的不同意亲属为其委托律师并申请法援律师的文字材料。

以上三个案件的区别和共同点向法律界和法学界提出了以下两个迫切需要深入研究和切实解决的问题。

1.办案机关以当事人本人不同意为由拒绝亲属为其委托的辩护人而接纳法援机构为其指派的法援辩护人的理由，以及最高人民法院新司法解释第51条的规定是否成立？

本文开头部分指出，是否委托辩护或申请、接纳法援辩护，本质上是涉嫌犯罪或被控犯罪的当事人的权利。但是，基于我国的实际情况，一旦犯罪嫌疑人、被告人被采取羁押性强制措施甚至监视居住的强制措施后，便与外界隔绝，加上其中多数人不懂法律，甚至受教育程度也比较低，对强势的办案机关及其办案人员既不会也不敢主张权利，以致难以行使自己委托辩护人的权利。为此，《刑事诉讼法》专门规定，“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人”。既然法律明确规定，因本人在押其亲属可以“代为委托”，意味着一方面亲属代为委托行为本身相当于当事人自己委托，办案机关应当像对待当事人自己委托那样依法处理相关事宜，比如，凡亲属代为委托并告知办案机关后，不论何种情形，办案机关不应再通知法援机构指派法援辩护；即使已经通知并已经指派法援辩护人的，也不能排斥亲属代为委托的辩护人，至少应当告知当事人。另一方面，对于当事人亲属代为委托的辩护人，办案机关及其办案人员不仅应当告知当事人，更重要的是还应当听取当事人意见并允许当事人自己作出是否同意委托辩护的决定。特别是当出现既有当事人亲属委托的辩护人，又有法援辩护人时，更应当为当事人提供充分自由的的空间，以使其完全自主地作出选择。一旦当事人本人作出决定应当予以尊重，对于其没有选择的辩护人不论属于委托辩护人还是法援辩护人应当通知其退出诉讼，而对其作出选择的辩护人应当保留或允许参与诉讼，并保障辩护人依法行使诉讼权利。

基于以上，笔者认为，仅从理论上和法理上讲，办案机关以当事人本人不同意为由拒绝亲属为其委托的辩护律师而接纳法援机构为其指派的辩护律师的理由应该是成立的。但这并不意味着2021年3月最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第51条的规定，即“对法律援助机构指派律师为被告人提供辩护，被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被告人的意见，由其确定辩护人人选”的规定，也是完全成立的。笔者认为，仅就已有法援辩护又有委托辩护的情形时，由被告人自己确定辩护人人选应该是能够成立的。但是，第51条的规定是不全面、不完备的，存在明显的不足：其一，该条针对的只是法援机构指派法援辩护在先，“被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人”在后的情形，却没有涉及当事人的监护人、近亲属代为委托在先以及在此情形下法院如何对待和处理法援辩护的问题；其二，根据法律规定和司法实践，该条所说的“法律援助机构指派律师为被告人提供辩护”当中，由法院通知法援机构指派律师的应当占大多数，而因当事人亲属向法援机构提出申请并获准后指派律师的应当占极少数。在此情形下，如何面对和处理委托辩护与法援辩护的关系特别是发生相互冲突时的主体责任应当是法院而不是法援机构，但条文中突出“法援机构”却舍去“法院”，似有推卸责任之嫌；其三，该条只规定了法院在内部“应当听取被告人的意见，由其确定辩护人人选”，而没有涉及法院在外部是否应当向被告人的亲属以及代为委托的辩护人作出回应交代，以及如何回应交代的重要问题，这明显是对刑事诉讼法规定的代为委托权的重视不够。

2.办案机关是否应当以及以何种方式向当事人的亲属，以及代为委托的辩护人对在押当事人不同意其亲属的委托，以及受委托的辩护人作出回应交代？

客观地讲，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第51条的规定，仅适用法院审判阶段，但其所涉及的问题在公安机关侦查阶段、检察机关审查起诉阶段同样存在和重要。因此，对这些问题应当统筹考虑，一并解决。首先，应当明确，办案机关对于在押当事人的近亲属代为委托及受委托的辩护人，不论当事人是否同意、接纳，都应当向他们作出回应交代，这是尊重和保障刑事诉讼法规定的代为委托权的基本要求。其次，回应交代的思路是，办案机关应当针对在此过程中信息严重不对称的突出问题，建立可打通在押犯罪嫌疑人、被告人与其外部亲属以及受委托辩护人的沟通渠道和机制，使内、外部能够互通情况、核实信息，妥善处理委托辩护与法援辩护的关系及相关问题。

鉴于委托辩护与法援辩护的关系及相关问题在立法上和司法实践中复杂多样，笔者认为，对于已经发生代为委托辩护又有或可能提供法援辩护的案件可以分为两种情形加以处理。

第一种情形，依法应当确保当事人获得辩护的案件。此类案件主要是指因当事人主体身份特殊（未成年、盲聋哑等）、案情重大、可能判处的刑罚较重（无期徒刑、死刑）等缘由，法律规定如果当事人没有委托辩护人，办案机关应当通知法援机构指派律师为当事人提供法律援助，并且在时间要求上比较紧。对于此类案件又可分别情况建立两种沟通核实机制：其一，对于当事人的近亲属代为委托早于法援辩护的，应当允许并安排受委托的辩护人与在押犯罪嫌疑人、被告人会见，当面沟通、核实意见并作出最后处理决定；其二，对于当事人的近亲属代为委托晚于法援辩护的，办案机关应当告知并征求在押犯罪嫌疑人、被告人是否愿意会见，其同意与代为委托的辩护人会见的，应当安排会见，按前一种方式处理；其不同意会见的，应当出具由其书写或签字、明确表示不同意亲属为其委托辩护人的书面材料，由办案机关或看守所转交近亲属或受委托的辩护人。

第二种情形，依法不是必须、但办案机关可以通知法援机构指派法援辩护的案件。由于此类案件并非法定的应当通知辩护的案件，在需要提供法律援助的重要性、迫切性和强制性上不同于前一类案件，因此，立法上采用了富有弹性的“可以通知”或“可以申请”的表述。对于此类案件，不论当事人亲属代为委托辩护的时间早晚，一旦办理了代为委托手续并告知、提交办案机关或看守所的，办案机关或看守所应当允许并安排受委托的辩护人与在押犯罪嫌疑人、被告人会见，当面沟通、核实意见并作出最后处理决定。