少捕慎诉慎押政策实施难点及其破解

王建明，朱虹润

（北京市房山区人民检察院，北京 102488）

随着我国经济转向高质量发展阶段，社会保持长期稳定，我国刑事犯罪结构也发生着深刻变化。严重暴力犯罪及重刑率下降，轻罪案件增多，从2000 年至2020 年，判处三年有期徒刑以下刑罚的案件从53.9%上升至77.4%①参见《最高人民检察院2020 年工作报告》，http://www.mnw.cn/news/china/2285963.html，访问日期：2021 年12 月16 日。，犯罪和刑罚结构逐渐轻缓化。与此同时，认罪认罚从宽制度普遍适用，推动了刑事诉讼结构发生深刻转变，对部分认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人已无逮捕羁押的必要。在此背景下，羁押的强制措施受到更加严格的限制势所必然，司法机关积极贯彻落实宽严相济的刑事政策，提出了少捕慎诉慎押等司法理念。应当说，确立少捕慎诉慎押刑事司法政策是对长期以来过度依赖羁押强制措施的适时纠偏，有助于化解社会矛盾，促进社会治理能力提升，是时代的需要、法治的需要、社会的需要。通过严格控制逮捕、推动开展羁押必要性审查等方式，审前羁押率从2000 年的96.8%下降到2020 年的53%②同①。。客观上讲，审前羁押率虽有下降，但依然处在较高水平，落实少捕慎诉慎押刑事司法政策在实践层面上仍面临多种制约因素，尚存在一些亟待解决的问题。为更好地将少捕慎诉慎押刑事司法政策贯彻到司法办案的每一个环节，有必要对目前存在的现实难点进行分析，并找出相应破解对策。

一、贯彻少捕慎诉慎押政策面临的操作性难点

（一）对社会危险性的判断缺乏客观标准

1996 年《中华人民共和国刑事诉讼法》（本文简称《刑事诉讼法》）首次引入了社会危险性概念，但规定较为模糊，对何种情形属于发生社会危险性缺乏明确标准，这在一定程度使得在当时的审查逮捕工作中倾向于高批捕率。新《刑事诉讼法》对逮捕条件进行了较大修改，将发生社会危险性的判断细化为五种情形，还将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节、认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。虽然上述规定较以往更为具体，但实践中司法人员对社会危险性的把握仍存在困惑。

仔细研读新《刑事诉讼法》第八十一条规定，五种情形里三项有“可能”的表述，一项有“企图”的表述，一项有“现实危险”的表述。“可能”“企图”“现实危险”本身就具有不确定性，实际上是一种假设或推测，其中夹杂过多的主观色彩[1]。由于缺乏客观标准，对上述情形的认定往往会受个人认知水平和判断能力影响而出现较大差异，实践中容易出现同罪不同罚现象。例如，在某些邻里纠纷引发的故意伤害案中，司法机关办案人员对于持械殴打他人社会危险性的认识存在差异，有的办案人员认为犯罪嫌疑人使用木棍、砖头等工具殴打他人属于主观恶性较强、社会危险性较大的行为，故未予以适用非羁押强制措施。也有办案人员认为邻里纠纷案件具有一定的事发起因，不少人因为冲动而顺势拿起附近的扫帚、木棍、砖头等工具，考虑到其具有自首或坦白、认罪认罚、赔偿谅解等情节，其主观恶性不大，从缓解邻里矛盾、重塑和谐关系的角度出发，其社会危险性不强，故予以适用非羁押强制措施。

由于对社会危险性的判断缺乏明确标准，无逮捕必要可能成为调节批捕率的“调节器”。当批捕率需要适当降低的时候，对社会危险性的认定就较为严格，以无逮捕必要而不批准逮捕的案件相应增多，反之当批捕率需要适度提高时，对社会危险性的认定就较为宽松，这种现象会进一步加剧社会危险性认定的随意性，对司法公信力造成不利影响。

（二）非羁押强制措施难以充分实现管控功能

在司法实践中，取保候审对犯罪嫌疑人、被告人的管控力较弱，有时难以达到预期效果。首先，取保候审的保证方式约束力不强。我国取保候审的保证方式包括人保和财保，实务中采用人保方式较多，但对保证人并无太多要求，只要与犯罪嫌疑人、被告人所涉案件无关即可作为其保证人，犯罪嫌疑人、被告人通常会找近亲属做其保证人。部分犯罪嫌疑人、被告人为无正式工作的外来人员，如拾荒者、街边摆摊者、流动小商贩等，上述人员在本地一般既无近亲属、同事朋友，难以找到适合的保证人，也无力缴纳保证金。在司法实务中，曾出现过某犯罪嫌疑人为了找到一名保证人，让临时结识的一名人员担任自己的保证人，被“临时拉来”的保证人更多的是抱有“我为别人帮个忙”的态度和想法，尽管司法工作人员已告知保证人需要履行的责任和义务，但保证人仍未完全理解其应承担的法律责任。此种情况下的人保方式，由于保证人与被保证人之间本身不具有紧密的联系或固定的关系，保证人对保证的履行力和意愿都相对很弱，无法真正发挥保证的作用，这会让犯罪嫌疑人、被告人意识到脱逃、串供的成本很低，从而增大其脱逃、串供的可能性。

此外，对被取保候审人缺乏有效的监督管理。取保候审由公安机关执行，由于取保候审的案件办案期限相对宽松，在总体办案压力大的情况下，公安机关办案人员很容易把取保候审案件暂时搁置，忽略对犯罪嫌疑人、被告人的监管。有些犯罪嫌疑人、被告人在被取保候审后以为自己没事了，在未向公安机关报备的情况下随意去外地，审查起诉阶段当检察机关需要传唤犯罪嫌疑人时才得知其在外地，甚至会发生无法联系到犯罪嫌疑人的情况，此时公安机关才会采取措施进行追查。由于公安机关缺乏对被取保候审犯罪嫌疑人、被告人的必要监控和有效管理，被取保候审人的行踪无法被及时掌握，容易发生被取保候审人失联的情况，脱逃的风险较大。

再者，对违反取保候审规定缺乏有效的制裁和惩戒措施。对于在取保候审期间脱逃、串供的犯罪嫌疑人、被告人，除改变强制措施以外未规定其他的法律责任。对保证人应当何时报告情况、保证人未尽监督义务时应当承担怎样的责任，法律也无明确规定。由于惩戒力度不强，犯罪嫌疑人、被告人脱保的成本极低，这就使得脱保、干扰证人作证、在取保候审期间再次违法犯罪的发生几率增大。基于以上原因，司法机关为避免造成严重后果而更不倾向于采取非羁押强制措施。

监视居住在实践中运行状况也不甚理想。适用监视居住通常与犯罪嫌疑人、被告人的罪行、社会危险性、刑期的关联性不大，主要是针对患有严重疾病生活不能自理、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女以及生活不能自理人的唯一抚养人等存在特殊情况的人员给予的逮捕替代性措施，即被采取监视居住的人员很多是符合逮捕条件的，只是出于人道主义精神而未被逮捕。但是，不少被采取监视居住的犯罪嫌疑人、被告人本身就具有社会危险性，故其在监视居住期间逃避刑事追究的动机更强，脱逃的可能性也更大[2]。为此，需要投入更大的警力、物力增强监控力度，对一名被监视居住人员有时需要配置数名警察看管，监视难度远高于拘留、逮捕强制措施，这对于本就人案矛盾突出的司法机关来说，无疑需要巨大的司法成本。在司法实践中，出于脱逃率高、司法成本高等顾虑，监视居住的强制措施也就较少被适用。

二、贯彻少捕慎诉慎押政策面临的观念性难点

（一）对羁押逮捕存在认识误区

贯彻少捕慎诉慎押的刑事司法政策与适用认罪认罚从宽制度紧密相关，被追诉人在认罪认罚的情况下获得的从宽利益主要分为两类：一类是实体性从宽，即给予被追诉人的量刑优惠；一类是程序性从宽，即不批准逮捕、不起诉等[3]。在考量是否对被追诉人程序性从宽时，被害人的态度是无法回避的因素之一。部分被害人追求对被追诉人从重处罚，对非羁押强制措施不理解，认为只有对犯罪嫌疑人、被告人执行逮捕才是对其有罪认定[4]，而对犯罪嫌疑人、被告人不批准逮捕或者不起诉是放虎归山、纵容犯罪。部分被害人及其家属甚至会上访，有时还会出现群体性事件或网络舆情的风险，这给司法机关适用非羁押强制措施带来了无形的压力。

由于长期形成的惯性思维以及普法不足，社会公众将捕与不捕当作罪与非罪的象征，将逮捕看作预期刑罚和对犯罪嫌疑人、被告人的有罪宣告，取保候审被误解为没事了，而不是从保障诉讼的手段去认识。不少民众认为在一审判决前对在押人员变更强制措施或释放就代表是对犯罪嫌疑人、被告人的无罪释放，被解读为不再追责，加之检察机关所作不起诉决定的多是针对被取保候审的犯罪嫌疑人，这进一步加剧了民众对“取保候审就是没事了”的误解。对因赔偿和解而予以变更强制措施或释放，有民众误解为用钱买来的，进而怀疑司法工作人员存在不公正或徇私枉法、渎职受贿等行为，影响司法机关公信力。对于有些可捕可不捕、可诉可不诉的案件，为规避上访所引发的社会风险以及影响公信力，办案人员在综合权衡下可能会选择批捕或起诉。

（二）“重打击、轻保护”的传统思想仍未破除

尽管近年来司法机关努力推动少捕慎诉慎押，但不少司法人员仍存在重打击、轻保护和重实体、轻程序的传统观念，长期形成的羁押办案路径仍未破除。不少办案人员在审查逮捕时更加关注案件是否有证据证明有犯罪事实，衡量的重点仍然是犯罪嫌疑人是否构成犯罪，而对于是否具有社会危险性则关注度较低，认为只要逮捕后能够起诉、法院能判决，那么适用逮捕措施就没有错误[5]。构罪即捕仍然是不少办案人员的心态，宽严相济的刑事政策还没有真正深入到所有司法人员的理念中。

新《刑事诉讼法》加重了控方的举证责任，证据的收集和固定有赖于公安机关去执行，而基层公安系统考核指标中的一项即为批捕率，为了达到高批捕率，有些侦查人员更注重收集与定罪量刑相关的证据，而对“无逮捕必要”的证据收集存在倦怠心理，这造成了无逮捕必要的证据的缺失。即使无逮捕必要的证据充足，考虑到可能打击侦查人员的积极性而影响后续侦查取证质量，怕侦查人员对不捕决定不理解，检察人员对不捕有所顾虑。此外，部分法检人员对缓刑和单处罚金的作用认识不足，对缓刑的适用也存在顾虑[6]。例如，有人认为，对农民及无固定职业者的考察工作较其他人员难以落实，故不倾向于对其适用缓刑。对于某些贪利型犯罪和已有劳动能力的未成年人犯罪，当其所犯罪行较轻时，可以单处罚金刑，但实践中由于担心被视为打击不力，单处罚金的适用率较低，本质原因依然是对保障被告人权利的重视不足。

三、破解少捕慎诉慎押政策实施难点问题的建议

少捕慎诉慎押刑事司法政策的贯彻落实，是司法机关践行以人民为中心、回应社会经济发展需要的重大举措。在客观认清落实少捕慎诉慎押刑事司法政策存在的难点问题的基础上，有必要继续破除障碍、补齐短板，促进少捕慎诉慎押刑事司法政策的有效实施。

（一）建立科学、有效的社会危险性的认定模式

要解决社会危险性的认定问题，一方面明确逮捕条件五种情形的细化判断标准，另一方面要推动有争议案件的公开听证审查。

1.细化社会危险性的判断标准

一是对犯罪嫌疑人、被告人是否有“实施新的犯罪的可能性”，需要从犯罪嫌疑人、被告人所犯罪名个数、犯罪次数、犯罪事实起数，是否为惯犯、连续犯、流窜作案，有无不良嗜好或行政处罚记录等角度进行考察。例如，涉嫌盗窃的犯罪嫌疑人具有吸毒情节或因吸毒被行政处罚，则其再犯的可能性较大。

二是对犯罪嫌疑人、被告人是否“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”，应当注意审查以下几个方面：犯罪的主观动机、犯罪性质、犯罪对象、犯罪地点、犯罪的原因是否已消除、平时表现、心理状况等，特别要注意犯罪嫌疑人、被告人是否存在反社会或消极厌世的心理。

三是对犯罪嫌疑人、被告人是否存在“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”的可能，可以重点审查犯罪嫌疑人、被告人与同案犯、证人、被害人的关系，其供述是否存在反复，在案发时有无毁灭、伪造证据的行为，在案发前与同案犯之间就供述事实有无串通。

四是对于犯罪嫌疑人、被告人是否有“对被害人、举报人、控告人实施打击报复”的可能，可以考察犯罪嫌疑人、被告人的品格，其在生活中是否具有较强的报复心，是否有确实充分的证据证明犯罪嫌疑人、被告人对被害人、举报人、控告人有不利于其人身财产安全的言语行为。

五是对于犯罪嫌疑人、被告人是否“企图自杀或者逃跑”，主要审查犯罪嫌疑人、被告人有无自杀或企图自杀的言行，犯罪嫌疑人、被告人的到案经过中是否表现出实施暴力抗拒抓捕的行为或态度，以及其在犯罪地有无固定住所或固定单位，其是否具有牢固的社会关系，等等。

2.充分发挥公开听证的作用

通过听证方式将审查程序纳入规范的办案机制中，可以促使司法机关在认定有无逮捕必要时更加科学有效。听证由检察人员主持，侦查人员、犯罪嫌疑人及其法定代理人、律师或值班律师参与，可以邀请人大代表、政协委员、专家学者列席，以听证方式倾听当事人、办案单位、代表不同社会领域的听证员对关于社会危险性的意见，以增加对社会危险性判断的规范性。就参与主体而言，被害人并无参与必要，因为检察机关在审查逮捕过程中可以听取被害人意见，如果被害人出现在听证现场，很可能增加诉讼的不确定性，造成听证的障碍[7]。如确有必要，经检察人员许可，被害人可以参加听证。侦辩双方就犯罪嫌疑人是否存在社会危险性的认定要素发表意见，检察人员综合各方意见判断犯罪嫌疑人是否有羁押的必要。

（二）完善非羁押强制措施体系

充分落实少捕慎诉慎押的刑事司法政策，关键在于让司法人员减少对羁押性强制措施的依赖，这就需要对非羁押强制措施进行合理化、制度化的改革，完善非羁押强制措施体系。

1.强化执行力

强化非羁押强制措施执行力的目的，在于即使采取了取保候审或监视居住的强制措施，犯罪嫌疑人、被告人也不敢随意外出，更不敢轻易脱逃。在技术层面上，可以引入西方国家广泛使用的电子监控，如在被采取取保候审和监视居住的犯罪嫌疑人、被告人手腕或脚腕戴上电子环，通过电子环实现对其行踪监控，该手段在技术层面已经成熟且成本不高。浙江杭州地区的司法机关已开发使用非羁押强制措施数字监控系统（简称“非羁码”），实现对取保候审、监视居住等非羁押人员的有效监控[8]。但是，由于不同地区的技术水平、软硬件条件存在较大差异，该措施还需进行升级改进，以更好地在更大范围内推广使用。探索建立集中型指定监视居住场所，在该场所内保证犯罪嫌疑人、被告人正常的生活标准，明确犯罪嫌疑人、被告人在该场所内的人身自由，实行“居审分离”，从而实现既能降低逃脱风险又能保障权利的双重目标。在立法层面上，可以创设暂扣相关证照制度，如规定将被取保候审、监视居住人的身份证件交由执行机关保存，防止被取保候审人员未经报备、未经批准随意外出。

2.提升惩戒力度

为了充分发挥保证非羁押强制措施功能，应当提升对犯罪嫌疑人、被告人违反非羁押强制措施规定的惩戒力度。现行法律对取保候审、监视居住期间脱逃的犯罪嫌疑人、被告人，仅仅规定了程序上的权利限制，这种违法成本缺少实体上的权利制裁，有必要另行规定实体上的不利后果。建议对于违反非羁押强制措施规定的，作为后续不再适用非羁押强制措施的条件，情节严重的，判决时可以不适用缓刑。将脱逃行为作为对犯罪嫌疑人、被告人量刑的酌定从重情节。

3.完善保证机制

增加取保候审的保证方式，除了现有的人保和财保之外，可以采用人保和财保并用方式。保证人范围除了自然人以外还可以引入法人、单位或社会团体，形成单位保、多人保、多形式财产保等多样性的保证体系。建议规定保证人不履行保证义务的法律责任，在被取保候审人发生脱逃、干扰证人作证、串供等行为时，保证人应承担其是否尽到保证人义务的举证责任，如保证人无法举证或不能有效举证，则依据具体情况接受相应的处罚。例如，犯罪嫌疑人、被告人脱保期间再次违法犯罪，给他人造成损害的，保证人应当承担连带责任，有证据证明保证人由于不可抗力而未能履行责任的情形除外。

（三）切实转变重打击、轻保护的倾向

要深入贯彻落实少捕慎诉慎押的刑事司法政策，必须转变办案人员重打击、轻保护的传统司法观念，坚持惩治犯罪和保障权利并重，具体从以下四个方面着力。

1.重新审视绩效考核制度

要以科学的绩效考评机制引导检察人员转变执法理念，为此必须重新审视绩效考核制度。结合程序性事项容易量化的特征，一旦案件在实体方面被证实存在错误，应当将导致实体错误的主客观因素综合考虑，加大程序性错误在追责中的比重，将是否存在程序性违法作为启动错案追究机制的依据，降低对由主观认识、判断能力引发实体错误的追责，使司法人员敢于在可捕可不捕、可诉可不诉时依法作出不捕、不诉决定，改变因害怕担责而被束缚手脚的现状。

2.引导更新、树立司法理念

要引导检察人员更新司法理念，改变“够罪即捕”“够罪即诉”做法。通过加强学习培训、典型案例分享等举措，使司法人员牢固树立“少捕慎诉慎押”司法理念。在办理审查逮捕案件时，注重考虑犯罪嫌疑人认罪认罚和赔偿谅解情况，对轻刑犯罪、过失犯罪、未成年人犯罪在符合条件的情况下尽量采取非羁押强制措施。对符合当事人和解程序适用条件的认罪认罚案件，积极促成当事人自愿达成和解，对于其他认罪认罚案件，积极促成犯罪嫌疑人通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉、退赃等方式获得谅解，做好追赃挽损工作，化解社会矛盾。

3.构建多元化纠纷解决机制

建议构建多元化纠纷解决机制，引导被害人依法维护自身权益。通过向被害人提供法律咨询、加强说理工作和情绪疏导等方式，减少越级访、缠访的可能性，充分运用“枫桥经验”确保矛盾及时化解、就地化解，构建和谐检群关系。对于因被害人漫天要价而无法达成和解或谅解的案件，如果犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚态度良好，愿意并且也有能力赔偿被害人的合理损失，司法机关也可以对其依法从宽处理。

4.做好宣传普法、舆论引导

善用主流媒体和司法自媒体做好普法宣传，将相关政策和法律法规转化为接地气的知识内容，让大道理真正走进群众的心里。强化舆论引导，对于社会关注度高、在网络上引起热议、重大、敏感等可能发生舆情的案件，密切关注事件进展，及时回应社会关切，有针对性地消除舆论误判误读，摒弃“围堵”“冷处理”方式和“拖延战术”，防止舆论断案，将负面影响消灭在萌芽状态。