股权转让合同对民法典的参照适用*

王 雷

股权转让合同是引发公司股权变动的重要法律事实，股权转让合同是《公司法》中的典型合同，属于《公司法》第1条所指公司行为的具体类型之一，也是商法上的营利性商事合同，是我们观察民法商法关系的一个重要窗口。股权转让纠纷还是“与公司有关的纠纷”的重要案由。

我国《民法典》采取民商合一的立法体例，围绕民法商法的适用关系，通说观点认为：“在出现商事纠纷后，首先应当适用商事特别法，如果无法适用商事特别法，则适用《民法典》的规则。”①王利明主编：《民法》（上册），北京：中国人民大学出版社，2022年，第8页。“我国坚持民商合一主义，民法规则统一适用于所有的民商事关系，并不存在单独的商法典。《民法典》不仅适用于民事关系，而且适用于商事关系。商事活动的特殊性，由《公司法》等单行法体现。”②李永军主编：《中国民法学》（第一卷总则），北京：中国民主法制出版社，2022年，第11页。《公司法》对股权转让合同所配置的特别法律规范无法自足自洽，《民法典》的有关规定如何“适用”于股权转让合同纠纷？值得研究。

一、公司纠纷等商法疑难案件的法律适用方法

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称“《民法典总则编司法解释》”）第1条第2款和第3款分别规定：“就同一民事关系，其他民事法律的规定属于对民法典相应规定的细化的，应当适用该民事法律的规定。民法典规定适用其他法律的，适用该法律的规定。”“民法典及其他法律对民事关系没有具体规定的，可以遵循民法典关于基本原则的规定。”从法律适用方法角度，无论是《民法典》还是《民法典总则编司法解释》都未明确针对商事纠纷，商法没有特别规定或者细化规定时，《民法典》处于何种适用地位。

商事纠纷优先适用商事特别法，当商事特别法没有规定时，民事一般法并非处于简单补充适用的地位。简单补充适用民事一般法有可能忽视商事关系的特殊性质。公司纠纷等商法领域疑难案件的法律适用方法表现出补充适用、类推适用、参照适用等多元法律适用方法和漏洞填补方法。

（一）商行为的类推适用和参照适用问题概述

民商事司法实践中的类推适用十分丰富，但商法理论对商行为的研究却很薄弱。①参见郭富青：《论商法类推适用的依据、范围和正当性》，《甘肃政法学院学报》2012年第5期，第37页。参照适用是法定类推适用、授权式类推适用，股权转让合同等商行为具有营利性营业特点，以有偿性为必要，天然存在参照适用买卖合同规定的可能。原《合同法》第174条、《民法典》第646条自然扩展了商法的法源，商行为有参照适用买卖合同有关规定的广泛空间。又如，《公司法》对公司董事以公司名义实施的法律行为缺乏规范，应以类推适用的方法适用民法总则的规定，以填补该漏洞。②参见钱玉林：《民法总则与公司法的适用关系论》，《法学研究》2018年第3期，第51页。

原《合同法》第52条第（五）项、《民法典》第153条第1款是公法进入私法的“管道”。原《合同法》第174条、《民法典》第646条、《买卖合同司法解释》第32条是作为一般法的民法在买卖合同制度中给商事特别法中的商行为留存的回归“接口”，它们都属于参照适用条款。

不同于补充适用，参照适用方法在充分尊重差异基础上努力求同存异，同其所同、异其所异，既敬其所异又重其所同。有必要仔细考察股权转让合同在股权变动和合同履行环节上参照适用《民法典》物权编和合同编的可能。

（二）董事职务解除纠纷可以补充适用委托合同的有关规定

原《合同法》第410条规定委托合同当事人的随时解除权，《民法典》第933条规定在委托合同当事人随时解除权基础上，进一步区分规定有偿委托合同和无偿委托合同中随时解除对应的赔偿责任。公司与董事之间存在委托关系，依股东会的选任决议和董事同意任职而成立合同法上的委托合同。既然为委托合同，则合同双方均有任意解除权，即公司可以随时解除董事职务，无论任期是否届满，董事也可以随时辞职。董事职务无因解除，只要公司解聘董事的决议有效，不需要考察解除的具体原因，也不取决于董事和公司之间是否存在劳动合同或者聘任合同，这实际上是类推适用委托合同中的任意解除权规则。无因解除不能损害董事的合法权益。公司解除董事职务应合理补偿，以保护董事的合法权益，平衡双方利益，防止公司无故任意解除董事职务。从本质上说，离职补偿是董事与公司的一种自我交易，其有效的核心要件应当是公平，所以强调给付的是合理补偿。

我国《合同法》和《民法典》中明确规定了委托人因解除合同给受托人造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。《公司法司法解释五》第3条第2款对法院审理此类案件时的自由裁量权行使进行了相应指引。对《公司法司法解释五》第3条第1款作反面解释，董事任期届满前被股东会或者股东大会效力存在瑕疵的决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院应予支持。人民法院在公司无因解除董事职务问题上，不做实质审查，不看决议中解除的理由或者原因，只做决议程序审查形式审查。解除的理由或者原因是对董事进行离职补偿时要考量的重要因素之一。《公司法司法解释五》第3条第2款对董事职务解除后的补偿问题，实质上是《民法典》第933条有偿委托合同的解除方违约损害赔偿规则的具体化，《民法典》第933条在董事职务解除后的补偿纠纷中处于补充适用地位。即便董事和公司之间存在劳动合同关系，当公司无因解除董事职务时，也不能简单适用《劳动合同法》第46条经济补偿规则，不能混淆董事职务解除和劳动合同关系解除。

（三）公司法中的类推适用与参照适用问题概述

还有法院指出：“公司股东仅存在单笔转移公司资金的行为，尚不足以否认公司独立人格的，不应依据公司法第二十条第三款判决公司股东对公司的债务承担连带责任。但该行为客观上转移并减少了公司资产，降低了公司的偿债能力，根据‘举重以明轻’的原则参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条关于股东抽逃出资情况下的责任形态之规定，可判决公司股东对公司债务不能清偿的部分在其转移资金的金额及相应利息范围内承担补充赔偿责任。”①参见“海南碧桂园房地产开发有限公司与三亚凯利投资有限公司、张伟男等确认合同效力纠纷案”，《最高人民法院公报》2021年第2期，第1—35页。该案例中的裁判方法并非参照适用，而是类推适用，针对公司股东单笔转移公司资金的行为，类推适用《公司法司法解释三》第14条关于抽逃出资股东补充赔偿责任规则。

股权转让合同的效力判断，可以补充适用《民法典》总则编第六章第三节规定。例如，股权转让合同的出让人被羁押于看守所，惧于受让人借助公权力对其不当刑事追责，被迫同意签订股权转让合同以求恢复人身自由，股权转让合同因出让人受胁迫签订，出让人有权根据《民法典》第150条请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。②参见“陈家荣、范天铭与许荣华股权转让纠纷”，江苏省高级人民法院（2018）苏民终1388号民事判决书。针对股权转让合同，补充适用《民法典》不能包打天下，股权变动模式、股权转让合同履行等问题上，要充分重视股权转让合同的特殊性。

从股权转让合同的法律适用上，我们可以发现，商事特别法没有规定时，并非一概简单补充适用民事一般法，而是要注意结合商事交易的固有本质，参照适用最相类似的买卖合同等相关规定。从宏观上看，民法和商法是一般法和特别法的关系，但在具体法律适用过程中，参照适用而非补充适用才是妥善处理民商关系的常态适用方法。还要特别注意股权转让合同当事人法定注意义务和约定注意义务，特别是前者对应提出的当事人的尽职调查范围和程度。

以下着重就股权转让合同的法律适用方法进行分析，尤其是探讨股权转让合同对民法典物权编和合同编有关规定的法律适用方法。

二、基于股权转让合同的股权变动模式

股权转让合同是引发股权变动的最重要最常见法律事实。股权变动的判断标准复杂多样，争议颇多，现行法上至少包括股权转让合同、出资证明书记载、股东名册记载、公司章程记载、公司登记机关登记事项记载，哪些标准是充分条件？哪些是必要条件？哪些是充分必要条件？基于股权转让合同的股权变动模式不能参照适用不动产物权变动模式的有关规定。

股权可以通过出资取得或者通过交易转让继受取得。《公司法》第32条第2款和第3款分别规定股东名册记载和公司登记记载的不同效力。通过出资取得有限责任公司的股权，其股权设立采取对内修正的意思主义（以记载于股东名册为必要）和对外登记对抗主义（未经登记不得对抗善意相对人）。鉴于有限责任公司的封闭性和股东间的人身信任关系，我国有限责任公司股权变动采取修正的意思主义模式。从交易法的视角看，在转让人和受让人之间，采取债权意思主义的股权变动模式。从组织法的视角看，股权变动的事实需要通知公司且取得认可为必要。从外部第三人的视角看，股权变动的对抗要件是股权工商变更登记。其他股东优先购买权行使与否的意思表示，影响的是股权转让合同的效力，而非股权变动的效果。股权变动发生后，受让人基于新股东身份有权请求公司签发出资证明书、变更股东名册记载、变更公司章程记载以及变更工商登记。①参见李建伟：《公司法学》，北京：中国人民大学出版社，2018年，第242—243页。

如学者所言，参考物权变动模式来论证股权变动模式的思路值得怀疑。②参见张双根：《论股权让与的意思主义构成》，《中外法学》2019年第6期，第1552—1577页。与不动产物权变动模式不同，债权形式主义的股权变动模式未被实定法采纳。根据《公司法》第73条和《公司法司法解释三》第23条等，对基于股权转让合同的有限责任公司股权变动而言，严格的形式主义或者意思主义均不合适，前者明确未被我国《公司法》采纳，后者则忽视了使公司知晓受让人受让股权事实之必要。为此，“修正意思主义股权变动模式”认为股权变动的发生在最低限度须有股权转让合同（初始取得时对应股东之间投资设立公司的协议）加出让人通知，这就兼顾了受让股东和公司的利益。③参见李建伟：《有限责任公司股权变动模式研究——以公司受通知与认可的程序构建为中心》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第12期，第18—29页。有学者进一步指出，完全依赖于出让人的通知，若出让人怠于通知，仅凭股权转让合同，无法给公司信赖受让人为股东的外观，应该课加给出让人交付出资证明书的义务，受让人持有出资证明书和股权转让合同，即可认定其为新股东，公司对此可以形成合理信赖。④参见林斯韦：《股权转让准用买卖合同规范》，硕士学位论文，中国政法大学，2019年，第36—38页。受让人作为新股东有权依据《公司法》第73条要求公司向自己签发出资证明书、修改公司章程和股东名册、办理公司登记机关登记。

股份有限公司股权变动采取债权形式主义。根据《公司法》第139条第1款，记名股票背书转让，背书一经完成，股权即发生变动。根据《公司法》第140条，无记名股票的转让，股票一经交付，股权即发生变动。簿记式记名股票转让无法背书，而是表现为证券交易所电脑系统中股东账户电子信息变化。

三、股权转让合同的特殊性

股权转让合同属于《公司法》中典型的商行为，在股权转让合同的法律适用方法上，民法的地位远非补充适用可以简单概括的。股权转让合同与买卖合同最相类似但绝非等同，在有偿性问题上，可以同其所同；在股权转让合同特殊性问题上，需要异其所异。

（一）法律或者公司章程对股权（份）转让的特别限制

国有资产（包括国有股权）的转让，应当严格按照《企业国有资产法》第47条、53条、53条等规定的程序进行。企业未在依法设立的产权交易机构中公开进行国有产权转让，而是进行场外交易，其交易行为违反公开、公平、公正的交易原则，损害公共利益，应依法认定无效。规定企业国有产权转让应当进场交易的目的，在于通过严格规范的程序保证交易公开、公平、公正，最大限度地防止国有资产流失，避免损害国家利益。

类似地，《公司法》第138条规定：“股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。”但该规定不能否定受让人通过合法的民事法律行为取得股份的权利，也不影响当事人之间《股份转让合同》的效力。《股份转让合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且受让人已按协议完成了支付股权转让款的义务，故《股份转让合同》应认定为有效。①参见“荆纪国与陈黎明、湖南大康国际农业食品股份有限公司股权转让纠纷”案，湖南省高级人民法院（2016）湘民初45号民事判决书，本案为2018年湖南省法院十大典型案例。

“股权转让合同的效力受《民法典》的调整；股权转让合同的履行受《民法典》和《公司法》特别规定的共同调整。”②钱玉林：《股权转让行为的属性及其规范》，《中国法学》2021年第1期，第210页。《公司法》第71条和第72条是股权转让合同的特别法，以维护有限责任公司的人合性特点。《公司法》第71条第4款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”公司董事违反公司章程规定内部转让股权的，未违反法律法规的强制性规定，转让股权协议并不当然认定无效；股权转让款项的来源并不影响股权转让合同的效力。③参见“徐德海诉杨春妹股权转让纠纷案”，北京市第三中级人民法院（2017）京03民终2997号。当然，《公司法司法解释四》第9条，有些股东权利如股东依据《公司法》第33条、第97条享有的查阅或者复制公司文件材料的权利不能被公司章程或者股东间的协议“实质性剥夺”。

根据《公司法》第71条第1、2、3款，有限责任公司的股东向非股东转让股权的，需经其他股东过半数同意，且其他股东在同等条件下享有优先购买权。经过其他股东过半数同意，是股权转让合同得以顺利履行的程序性条件。有限责任公司具有人合性的特点，股东之间具有一定的信任与合作基础，其他股东的优先购买权可以维持有限责任公司股东关系的稳定性，同时又保障了股东退出的自由。最终未能取得其他股东过半数同意的，转让人须向受让人承担股权转让合同的违约责任，但不影响股权转让合同本身的法律效力。④有学者建议：“为避免在适用法上的分歧，修订《公司法》时可以明示《公司法》第71条仅在规范股权转让合同的履行和股权转让人违约责任的立法意旨。”钱玉林：《股权转让行为的属性及其规范》，第225页。如果公司章程对股权转让作出特殊规定的，依照公司章程的规定。

有限公司股权转让情形下，其他股东的同意权和优先购买权，是为了维护有限公司封闭性和股东间人身信任关系。《公司法司法解释四》第16-22条分别对股东优先购买权中的“转让”、“通知”、“同等条件”、犹豫期、出让股东的反悔权、优先购买权受侵害时的救济进行细化规定。《民法典》第726-728条规定了房屋承租人的优先购买权，立法未尽事宜，可参照适用《民法典物权编司法解释一》第9-13条按份共有人优先购买权规则、《公司法司法解释四》第16-22条股东优先购买权规则。

《公司法司法解释四》第18条是对其他股东优先购买权之“同等条件”的界定，在《公司法司法解释四》司法解释施行前，实践中可以类推适用《物权法司法解释一》第10条。《公司法司法解释四》第18条在《物权法司法解释一》第10条基础上又提供了新的考量因素——“转让股权的数量”，对按份共有人优先购买权的“同等条件”判断反过来可以类推适用《公司法司法解释四》第18条。

《公司法》第141条第1款对发起人持有的本公司股份特定时间内不得转让的规定，以防止发起人的投机、欺诈行为，保护公众投资者的利益。第141条第2款对公司管理层所持有的本公司股份转让做了限制规定。《证券法》第44条第1款归入权制度能够限制上市公司中特殊主体的股份转让，第40条和第42条规定对中介机构及其人员的股份买卖限制。法律对股份转让的限制，限制了股东对股权的处分权，股东违反相关法定限制转让股权构成无权处分，但此时不能参照适用《民法典》第597条第2款，在民法上，受让人知道或者应当知道法律对交易的限制规定，鉴于股份的外观主义特点，股东无权处分转让股权不会导致转让协议无效，而是通过适用或者类推适用归入权制度，以兼顾交易安全和公司权益保护。

（二）股权转让合同不同于买卖合同的特殊规则

在股权转让纠纷案件中，受让人已实际作为股东身份参与了目标公司的经营管理，并领取了该公司的分红，转让人要求解除合同并要求返还购股款，原则上不能被支持，这是股权转让合同营利性营业特点的体现。

有限责任公司股权转让合同的出让人和知情的受让人对出资不足承担连带责任。公司基本法律制度的三个面向是独立人格、独立财产和独立责任。无论是认缴制还是实缴制，公司财产均包含公司注册资本在内；认缴制下，公司股东虽然享有出资期限利益，但当公司财产不足以清偿债务时，认缴出资的股东应向公司履行出资义务；并且，该出资义务被触发后不因股权转让而消灭，否则将导致股东向偿债能力较差的受让人转让股权、逃避出资义务进而损害公司债权人的利益和交易安全。根据《公司法司法解释三》第18条，股东转让瑕疵出资股权时，公司或者债权人有权请求股东与受让人在未出资范围内承担连带责任。③参见“中铁建业集团有限公司与中铁建业物流有限公司、江阴市远大燃料有限公司股东出资纠纷”案，江苏省无锡市中级人民法院(2018)苏02民终1516号民事判决书。

股权转让合同中，转让人要承担权利瑕疵担保义务。根据《公司法司法解释三》第16条规定，虽然不知道或者不应当知道出让股东未履行或者未全面履行出资义务之受让人对出资义务无须承担连带责任，但其所受让股权的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利有可能被公司章程或者股东会决议作出相应的合理限制，参照适用《民法典》第612条或者补充适用《民法典》第148条，受让人有权要求出让人承担权利瑕疵担保责任或者撤销股权转让合同。

股权转让合同中，出让人还可以参照适用《民法典》第616条、第617条规定，承担物的瑕疵担保义务。股权除包括股东自益权和共益权之外，还包括对公司的实际控制和支配，股权比例越高，控制和支配的程度就越高。当然，基于公司人格、财产、责任与股东人格、财产、责任的分离，股权转让合同参照适用《民法典》第610条“法定质量瑕疵担保责任”似乎存在一定障碍，但参照适用“约定质量瑕疵担保责任”无碍。当股权转让合同中存在约定瑕疵担保的意思表示，就可以参照适用《民法典》第616条，因为结合目的解释方法，公司债务、资产等因素直接影响股权的价值，出让人对公司债务、资产等非转让股权之标的物的保证，也是对股权价值的保证。相反，如果股权转让合同中不存在约定瑕疵担保的意思表示，哪怕公司负债累累、资不抵债、濒临破产，也不能参照适用法定质量瑕疵担保责任，目标公司的这些财务状况属于受让人尽职调查自行判断、化解乃至负担的商业交易风险，除非股权转让方违反告知义务未如实向受让方披露目标公司的潜在风险、客观经营状况等。①参见“陈英、西藏鼎瀚创业投资管理中心股权转让纠纷再审审查与审判监督纠纷”案，最高人民法院(2020)最高法民申6513号民事裁定书。股权转让的受让方对目标公司进行尽职调查，并不因此免除转让方的告知义务，但股权转让合同中转让方的告知义务不能简单等同于营业转让合同中转让方的告知义务，“营业转让合同与买卖合同相似，应当参照适用有关买卖合同的规定。”②王文胜：《论营业转让的界定与规制》，《法学家》2012年第4期，第103页。股权转让合同中转让方告知义务程度须与所转让股权在公司股权结构中的占比相匹配。

四、股权转让合同对分期付款买卖合同规则的参照适用

（一）分期付款股权转让合同与分期付款买卖合同的相似性论证

就分期付款买卖中的合同解除，相对比于原《合同法》第167条，《民法典》第634条第1款增加规定“经催告后在合理期限内仍未支付到期价款”这一要件，使得分期付款买卖合同中出卖人的解除权与《民法典》第563条第1款第（三）项法定解除权的构成要件保持一致，避免在法定解除权规则设计上的体系违反。分期付款买卖合同中出卖人的解除权有利于降低出卖人可能承受的价款不能收回风险，这在消费领域合同中尤其普遍。股权转让合同不同于转移标的物所有权的买卖合同，但二者在有偿性问题上具有类似性。根据《买卖合同司法解释》第32条，法律或者行政法规对股权转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据《民法典》第467条和第646条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。股权转让合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用《民法典》第646条的规定，再引用买卖合同的有关规定。

最高人民法院第67号指导案例对有限责任公司股权转让分期付款合同参照适用分期付款买卖合同解除权规则持否定态度，分期付款股权转让合同，与一般以消费为目的分期付款买卖合同有较大区别，对前者，不宜简单参照适用分期付款买卖合同的解除权规则。①参见最高人民法院第67号指导案例：“汤长龙诉周士海股权转让纠纷案”，最高人民法院（2015）民申字第2532号。

参照适用是一种法定类推适用，是一种取向于规范目的的、价值评价式的思考论证过程。经由参照适用/类推适用，本质一致的事物在法律适用上被等量齐观。“法学上的类推适用无论如何都是一种评价式的思考过程，而非仅形式逻辑的思考操作。法定构成要件中，哪些要素对于法定评价具有重要性，其原因何在，要答复这些问题就必须回归到该法律规整的目的、基本思想。”②[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第258页。团体法上的合同能否准用交易法的规则，很大程度上须从团体法内部发现该合同的特有性质和目的。从法律评价上重要之点出发，在股权转让的转让人已经给受让人完成股东名册变更和工商登记变更的情况下，受让人拒付股权转让款，出让人价款不能回收的风险现实化，股权受让人具有权利外观，足以使得善意第三人受让股权，如果不赋予出让人分期付款解除权，会致利益失衡。③参见林斯韦：《股权转让准用买卖合同规范》，第10页。

二氢吡喃并［2，3-c］吡唑类化合物（图1）作为一类重要的含氮杂环化合物，可作为细胞周期检查点激酶1（cell cycle checkpoint kinase 1，Chk1）抑制剂，具有潜在的抗肿瘤活性［8］。2016年，徐丽［9］将4-二甲氨基吡啶（4-dimethylaminopyridine，DMAP）催化合成得到的12个二氢吡喃并［2，3-c］吡唑衍生物对人乳腺癌细胞MCF-7进行了体外抗肿瘤实验，结果表明具有一定的抑瘤作用。

股权转让合同能否参照适用分期付款买卖合同解除权制度？这给《民法典》第646条其他有偿合同参照适用买卖合同制度提供了一个具体分析样本。有学者认为：“于此情形，准用之功能不在于填补法律漏洞，而是提供更为精准的解除规则。”④杨旭：《〈合同法〉第167条对股权买卖之准用——〈指导案例〉67号评释》，《现代法学》2019年第4期，第197页。最高人民法院第67号指导案例在论证股权转让合同和买卖合同的相似性和特殊性时，未作充分有说服力的论证，导致股权转让合同不参照适用分期付款买卖合同解除权制度的结论可接受程度不高。简单认定股权转让合同不参照适用分期付款买卖合同解除权制度，致使出现股权受让人比消费者买方受到法律更高保护的明显体系违反现象。股权转让合同和买卖合同的相似性（而非同一性）论证须结合被参照适用条款的规范目的、被参照适用条款的调整对象、履行的顺序、是否已经发生财产权变动、出卖人是否存在价款回收的风险、分期付款的期数、债的类型、合同目的、交易安全维护展开。股权转让合同的特殊性（如基于有限责任公司的人合性所赋予其他股东同意权和优先购买权的行使、股权价值的变动性、受让人后续的经营管理等）成为不参照适用分期付款买卖合同解除权制度的核心理由，但如果股权转让合同的这些特殊性可以通过允许其他股东再次行使同意权和优先购买权、⑤参见吴飞飞：《论股权转让合同解除规则的体系不一致缺陷与治愈——指导案例67号组织法裁判规则反思》，《政治与法律》2021年第7期，第131页。协议解除股权回转后转让人的返还范围等技术手段予以充分尊重，则允许股权转让合同参照适用分期付款买卖合同解除权制度即无障碍。

（二）被参照条款存在法律漏洞时的法律适用方法

即便成功论证分期付款股权转让合同与分期付款买卖合同具有相似性，分期付款股权转让合同可以参照适用分期付款买卖合同法定解除权规则，若被参照适用的分期付款买卖合同法定解除权规则自身又有漏洞，该如何弥补？此时离不开类推适用方法。有学者认为，从规范体系上看，对比原《合同法》第94条第（三）项，原《合同法》第167条第1款因缺少催告要件而存在漏洞，应通过整体类推的方式予以填补，以形成适用于股权买卖的完整规则。由此还可以充分展现原《合同法》第174条之法定准用的思考方法。①参见杨旭：《〈合同法〉第167条对股权买卖之准用——〈指导案例〉67号评释》，第196—208页。

笔者认为，原《合同法》第167条第1款解除权催告要件存在立法缺漏，原《合同法》第227条第1句后段同样可以作为前述整体类推时被类推规范之一。这也说明作为法定类推适用的参照适用，并不能否定类推适用的存在空间。司法实践中成熟的类推适用可以被转化为立法上的参照适用。立法上的参照适用不是对司法裁判中类推适用的终结。当被参照适用条款自身有漏洞时，又离不开类推适用方法的接力，以济其穷。《民法典》第634条第1款增加了解除权催告要件，弥补了这一法律漏洞。

五、股权转让合同对民法典善意取得制度的参照适用

（一）其他物权对所有权善意取得制度的参照适用

《民法典》第311条第3款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。”其他物权善意取得，可参照适用所有权善意取得规则。但《民法典》没有明确规定股权能否善意取得。“运用商法外观主义处理股权转让、质押和其他处分问题，较之于采用民法实质主义或者较为迂回的善意取得制度更加简捷、便利和明确。这样的话，股权善意取得是否有必要就值得讨论了。”②施天涛：《商事法律行为初论》，《法律科学》2021年第1期，第109页。外观主义不等同于善意取得，善意取得的构成要件对善意相对人有更多要求。

（二）股权转让参照适用所有权善意取得制度时的类型区分和变通调适

围绕名义股东处分登记于其名下的股权这类问题，《公司法司法解释三》第25条将善意取得制度引入股权交易领域。此外，《公司法司法解释三》第7条规定以不享有处分权的财产出资时的善意取得，第27条规定未向登记机关办理变更登记的原股东处分股权时的善意取得。

股权不同于物权，有限责任公司的名义股东对外转让股权，受让人基于对股权登记外观的信赖有可能构成善意，但要满足股权善意取得的构成要件，完成股权变更登记，则须经其他股东半数以上同意方有可能。而股权质押或者其他处分形式对应的善意取得则更容易，因为此时不涉及股东变更，无须遵循《公司法》第71条的强制性规定。因此，不能绕开《公司法》的相关规定，直接参照适用《民法典》物权编善意取得制度。③参见钱玉林：《民法与商法适用关系的方法论诠释——以〈公司法〉司法解释（三）第24、25条为例》，《法学》2017年第2期，第92—95页。股权转让参照适用善意取得制度时须做必要的变通调适。

参照适用的前提是拟处理案件事实与被参照适用的法律规定构成要件事实之间存在相似性。《公司法司法解释三》第7条规定以不享有处分权的财产出资时对所有权善意取得制度的参照适用，本条类型化不足，导致涵括范围过宽，也混淆了“参照适用”和“适用”的边界。对此，应区分三种类型加以讨论：第一，如果以出资形式无权处分的对象是动产或者不动产所有权，当然可以涵摄到《民法典》第311条第1款之下，此时属于适用所有权善意取得制度，而非参照适用。第二，如果以出资形式无权处分的是其他物权，则可以涵摄到《民法典》第311条第3款之下，此时参照适用所有权善意取得制度即可，不属于法律漏洞。第三，如果以出资形式无权处分的是股权、知识产权等财产权，无法涵摄到《民法典》第311条任何一款，构成法律漏洞，方存在对所有权善意取得制度的参照适用。

名义股东处分登记在其名下股权时，究竟属于有权处分还是无权处分？若属于有权处分，则不存在善意取得的前提。笔者认为，有限责任公司的名义股东对内对外分别通过股东名册和股权登记展现其股东身份，其对股权的处分属于有权处分，《公司法司法解释三》第25条涵括了不应该等量齐观的事实。“我国法律明确规定记载于股东名册的股东推定为股东，既然如此，名义股东的股权处分行为就应被推定为有权处分。”①施天涛：《商事法律行为初论》，第109页。当然，基于登记错误的名义股东处分股权属于无权处分，可被纳入《公司法司法解释三》第25条的调整范围。

针对《公司法司法解释三》第27条所谓未向登记机关办理变更登记的原股东处分股权的情形，笔者认为其更类似于“一物二卖”，而非类似于所有权无权处分。从对外关系上看，未办理变更登记，股权变动未完成，原股东仍是股东，其对股权再处分，属于“一股二卖”，系有权处分，并非无权处分，也就不存在善意取得的前提。因此，就《公司法司法解释三》第27条对应的法律后果，参照/类推适用《买卖合同司法解释》第7条更为合适。须注意的是，最高人民法院法〔2019〕254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民会纪要”）第8条就有限责任公司的股权变动区分内部关系和外部关系，在对外关系上采取登记对抗主义的股权变动模式。未向登记机关办理变更登记的原股东处分股权时，通过受让人未办理股东变更登记不得对抗善意相对人即可解决，同样不必类推适用善意取得制度。

结 语

股权转让合同是《公司法》中的合同，属于《公司法》第1条所指公司行为的具体类型之一。股权转让合同属于典型的营利性商事合同，是我们观察民法商法关系的一个重要窗口。股权转让合同有参照适用《民法典》有关规定的必要性，也有因应其自身性质的特殊性。

股权转让合同有参照适用瑕疵担保责任等买卖合同法律规则的可能，但对分期付款买卖合同中的法定解除权，则要慎重参照，以免不合宜的等量齐观，但也非完全没有参照适用分期付款买卖合同法定解除权制度的可能。

股权转让合同有参照适用所有权善意取得规则的可能，但须作类型细分和必要的变通调适。《公司法司法解释三》第7条、第25条和第27条过于扩大了股权善意取得规则的适用范围，宜结合股权变动模式特殊性和有限责任公司的人合性，作必要的目的性限缩解释。

法律或者公司章程也会对股权转让作特殊限制，使得股权转让合同类似于但又有别于买卖合同。

股权转让合同关乎合同双方当事人的私人利益，即便在股权转让合同可以参照适用《民法典》相关规定的情形下，也应允许转让方和受让方自行约定排除可能的参照适用，展现股权转让合同当事人的个性需求。股权转让合同的法律适用方法和漏洞填补方法展现出民法在商法漏洞填补过程中参照适用求同存异的谦逊态度，而非补充适用的兜底式大包大揽。