链接封禁行为的竞争法规制困境及路径选择

朱智超

（杭州师范大学，浙江 杭州 310018）

近年来，伴随着互联网技术的迅猛发展，我国数字经济逆势而上，各类互联网平台企业竞争日趋白热化。一方面，平台之间的有序竞争能够提高产品或者服务的质量、最大程度增加消费者福利、提高经济运行效率；另一方面，基于资本无序性竞争，也不乏出现由新兴技术衍生出的平台“二选一”、大数据“杀熟”等不正当竞争行为。伴随着“头腾大战”的频繁上演，平台间为争夺消费者流量的“链接封禁”行为一度成为人们讨论的热点，产生较大争议。自2021年7月工信部启动互联网行业专项整治行动以来，屏蔽链接问题便排在前列，9月13日，工信部召开新闻发布会强调将加强行政指导，对互联网企业屏蔽网址链接问题进行整改。

“封禁行为”并不是反垄断法意义上的专业名词，而是一系列行为和现象的总称，广义上的封禁行为包括一方通过封闭的API政策拒绝与其他平台互联互通、对其他平台的产品不予直链、对本平台的产品和内容进行自我优化、平台强迫用户进行“二选一”［1］。本文所称的“链接封禁”仅讨论关于封闭API政策和不予直链的行为。最初由腾讯和阿里巴巴之间互相屏蔽再到字节跳动加入其中，大型平台纷纷“筑墙”妄图将公域流量吸收为私域流量。梳理“腾讯系”和“头条系”相关软件和商品链接封禁行为如下：2018年3月，字节跳动旗下短视频链接分享到朋友圈后仅可为自己可见；2018年5月28日，微信团队发布《关于进一步升级朋友圈外链管理规则的公告》，指出基于用户个人头像、昵称等信息的保护禁止朋友圈发布及传播具有识别、标记功能的特殊识别码、口令类信息；2019年1月字节跳动举办的视频社交软件“多山”的发布会内容被微信屏蔽和限制；2021年2月2日，抖音以“腾讯通过微信和QQ限制用户分享来自抖音的内容”构成“滥用市场支配地位”为由向北京知识产权法院提起反垄断诉讼。此次起诉，再次将链接封禁行为推向风口浪尖。

一、链接封禁行为的危害

平台基于自身特点，兼具企业和市场双重身份属性，其作为一个独立企业具有自主经营权，根据企业自治合同自由原则有权制定符合自身发展的运营规则，实现经济利益最大化；互联网平台同时具有市场属性，为维护平台有序市场运行，保护平台内用户利益，不可避免会对外链进行限制或封锁。数字经济发展的早期，各类平台企业实施的链接封禁行为起到了活跃市场动态竞争、保护消费者信息安全的作用［2］。平台企业在数字经济的高速发展阶段其规模也参差不齐，对平台规模进行解构成为必然选择，平台可以分为三个层次：第一层次为初级平台，第二层次为综合平台，第三层次为超级平台［3］。超级平台拥有强大的资本、技术、数据聚集效应和资源配置功能，关涉社会财富的增加、社会公平的分配和社会公共利益的提高［4］。起源于网络中立的“平台中立”观逐渐引起大家关注，而超级平台的链接封禁行为与平台中立的基本要求相悖，同时企业竞争者创新能力发挥受到限制的危害性也日渐显现。

（一）网络互联互通本质遭遇冲击

互联网形成的基本原理在于互联互通，协调相容，正因这一本质使互联网平台竞争方式由对抗竞争发展为合作竞争，注重产品的兼容性。数字经济时代，数据成为继土地、劳动力、资本和技术之后的第五大核心要素，具有独特的可复制性，带来显著的竞争优势，成为互联网平台企业竞争的关键。基于互联互通原理，各相互独立的互联网平台理应重视数据之间的互相连接和协同分享，避免各自为政的分散独立运行。而链接封禁行为致使各平台间数据无法实现共享，既造成社会资源的浪费，又带来消费者转变系统的不便，破坏互联网的互联互通，阻碍经济运行效率的提升。

（二）平台多栖性特征受到破坏

从各类平台经营者的经营策略来看，无论传统经济时期还是数字经济时代，经营者均通过多种渠道广泛接触消费者以获取更多交易机会，在流量既利益的数字经济时代，更需要多渠道多领域吸引用户注意力，展现出“平台多栖性”的特征。另外，经营者通过栖息在多个平台能够最大程度降低经营风险，以防某一平台由于网络中断、技术故障等原因影响产品的正常运行和用户的良好体验。互联网平台所采取的链接封禁行为，一定程度上破坏经营者的多栖性特征，造成平台间竞争受损，也难以有效分散运营风险。

（三）中小企业进入市场面临阻碍

网络效应作为数字经济的一大特征决定了最早进入市场的经营者往往准入门槛最低且最易在竞争中占据绝对优势地位，得以迅速获取数据，积攒庞大的用户数量，形成数据垄断。加之数字经济的锁定效应，当不同经营者具有同类型产品时，用户基于转移成本和学习成本的考量会削弱转移适用的积极性。链接封禁行为提高了进入市场的壁垒，使后进入市场的中小企业获取数据、积累用户数量造成阻碍，容易形成马太效应，导致强者恒强弱者恒弱，甚至产生赢者通吃的局面。相反，平台开放则有利于激发竞争活力，提高经营者创新动力，改善产品质量，增加消费者的总体福利。

链接封禁行为不仅阻碍中小企业进入市场，从长远看也造成消费者整体福利受损。有观点认为链接封禁行为仅仅增加类似“复制链接到浏览器”等操作步骤，并未对消费者浏览内容产生绝对障碍，短期内也并不减少被封禁方的用户数量。不容忽视的是，面对巨大的数字鸿沟，对部分网络用户而言，即使再简单的操作步骤也会影响用户体验，损害用户自主选择权。

二、竞争法规制链接封禁行为面临困境

（一）反不正当竞争法适用的现实障碍

《反不正当竞争法》的框架下，经营者通过制定API条款对链接进行管理属于经营者的经营自由，法律并未进行限制。根据本法第十二条，只有具备恶意的构成要件，封禁链接才认定为不正当竞争行为。经营者是否存在“恶意”是对行为者主观状态的抽象化，难以进行判断。对消费者群体而言，链接封禁并未完全将链接屏蔽，仍可以通过其他途径打开链接，但不可否认的是链接屏蔽的行为确实影响了消费者用户体验，给消费者带来不便。对被封禁经营者而言，提供端口方不收取任何费用，在此情况下提供方有权收回这种便利，收回端口的行为虽然给经营者用户造成信赖利益的损害，却并不违反法定义务。具体案例中判断是否存在“恶意”的主观要件最终也将转化为“不兼容”行为是否合理的客观判断，陷入循环难以产生结论性的输出。

《反不正当竞争法》一般条款理论上亦可适用。尽管新法修订后增加了互联网专条，国内多数法院仍以该法第二条作为认定互联网竞争行为合法与否的法律依据，不可否认一般条款在规制反不正当竞争行为时依旧存在非常广阔的空间。根据一般条款的要求，经营者在竞争活动中应遵守法律、遵循诚实信用原则和公认的商业道德。针对这一表述的不确定性，最高人民法院在“海带配额案”中进一步明确了一般条款的适用条件：第一，该种不正当竞争行为不属于法律明文规定的范围；第二，其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到了实际损害；第三，该种竞争行为因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。具体到链接封禁案件，关于第二点，链接封禁的行为是否给经营者带来损害需要复杂的商业数据加以佐证，举证难成为第二条衡量的难题。对于商业道德的认定问题，不可否认最高院出台的法律适用解释提高了条文的可适用性，框定了法官判案的自由裁量权空间，但具体认定仍是难点。创新方式多样手段复杂的平台竞争领域，难以苛求法官在短时间内掌握互联网技术方面的运行原理进而作出是否违背商业道德的判断，也正因此法院在裁判案件过程中引入“技术中立”的裁判方式，尽量减少价值判断，这一原则的引入使商业道德的界定也愈发模糊。

（二）反垄断法适用的理论难题

链接封禁的行为是否构成垄断，需要遵循界定相关市场、判断市场支配地位以及是否滥用市场支配地位这一思路展开。以“头腾大战”为例，微信作为一个具有复杂生态系统的多边平台，链接了多种不同的产品，聚集了多个彼此独立又相互联系的用户群体，微信对“头条系”产品主要功能在于引流，该途径是否可以被其他渠道有效取代从而判断腾讯在市场中的力量是极其复杂的。

1.相关市场界定难题。一般情况下，相关市场界定的方法并不唯一，视情况差异采取需求替代分析、供给替代分析，也可以适用“假定垄断者测试（SSNIP）”的定量分析思路。市场竞争中对经营者行为构成直接和有效竞争约束的是市场中需求者认为具有较强替代关系的商品，因此，界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析［5］。而当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也考虑供给替代分析。在解决相关市场界定中出现的不确定性问题时，还可以借助由经济学工具分析所获得的相关数据进行“假定垄断者测试（SSNIP）”以界定相关市场。

基于互联网双边市场特点，通过需求替代分析界定相关市场标准不一，一直是各国面临的理论难题。有学者认为，可以考虑以争议行为为导向，以涉案行为所指向的商品或服务为出发点进行需求替代分析［6］。但是这一分析思路需要考量多个市场，包括竞争行为发生的市场、行为效果发生的市场，甚至还包括中间的传导市场，分析思路繁琐复杂。还有学者认为，可以区分所涉主体的不同消费群体和可能的竞争对手，然后再区分出为这些消费者服务的不同商家［7］。尽管就如何认定相关市场已经有不少研究，但目前无论在国内还是国外依旧没有形成统一标准。例如搜索引擎市场认定中我国著名的“人人诉百度”案件，法院从网民和百度公司之间的交易市场的角度出发最终将该案相关市场界定为“搜索引擎服务市场”；同样针对搜索引擎类产品，美国在Google-Double Click合并案中，通过美国联邦贸易委员会的认证，将相关市场界定为“搜索广告市场”［8］。

相比于一般情况，互联网平台通常的模式是对一方免费，以交叉补贴的方式实现盈利，进而通过提高产品质量或产品差异化的策略吸纳海量用户，增强产品竞争力。这种免费策略的天然属性便造成以价格理论为基础的SSNIP方式失灵，因此不少学者针对平台特征进行了认定方法的创新。有学者提出通过SSNDQ测试法进行“小而显著的非临时性质量下降”考察商品的某种性能变化，以及SSNIC测试法进行“小而显著的非临时性成本增加”考察用户所付出的注意力成本的变化，还可以通过盈利模式测试法等多元测试方法［9］。

2.滥用市场支配地位界定难题。链接封禁适用反垄断法的前提是平台企业通过相应的技术手段取得支配地位进而产生的排除、限制竞争的效果，若无市场支配地位，显然不存在滥用行为，更不会产生限制竞争的后果。《禁止滥用市场支配地位行为的暂行规定》第十一条明确认定互联网等新兴行业具有市场支配地位，可以考虑行业的竞争特点、经营模式、锁定效应、网络效应、掌握和处理相关数据的能力等相关因素。在反垄断执法和司法实践中，并未有具体案例适用该条，仍需专业人士对上述理论进行解释和界定。

为相互获取数据资源，一般平台企业有意愿向其他企业开放，其他企业亦可通过从该平台获取的重要数据资源实现自身开发和完善。一般而言，超级平台具有获取数据的显著优势地位，加之网络效应、锁定效应等特征的影响，平台的封闭行为极易产生数据获取壁垒，削减其他企业进入市场的机会。但若超级平台被界定为平台经济的必要设施，这种关闭API拒绝交易的行为则违反了法定义务构成违法。通常认定是否构成必要设施，应考虑以合理投入另行建设或者开发建造设备的可行性、交易相对人对该设施的依赖程度、经营者提供该设施的可能性等。尽管必要设施理论尚未被我国引入，但《禁止滥用市场支配地位行为的暂行规定》第十六条中提出了必要设施的概念。必要设施理论源于1912年美国司法部诉铁路终端协会案，一般适用于电信、电力、港口等基础设施，一直是规制拒绝交易行为的重要基础理论。根据必要设施理论的基本要求，只有当某个设施构成一个相关市场或者某个相关市场中的大部分时才能被视为一个必要设施，如果不能满足这一条件，而是可以找到竞争性替代品，则难以被认定为必要设施［10］。从这个角度来说，证明实施链接封禁的平台企业属于必要设施并不容易。另外，相比于电信、港口等基础设施，数据获取成本低、可复制性高等特点以及互联网领域动态竞争特征明显，企业是否能够以合理的投入建立新的大型平台难以判断，仍需秉持包容审慎的态度。

三、竞争法规制链接封禁行为的出路探究

平台双边结构特征在交叉网络外部性的作用下使产业效益急剧扩大，释放出巨大经济价值，促进社会主义市场经济发展。这既可以理解为互联网市场竞争的必然现象，也可以解释为互联网竞争行为缺乏及时有效规范所造成的一种混沌现象。通过上述法律适用分析，我国《反不正当竞争法》《反垄断法》均在不同程度上对链接封禁行为进行规定，但都存在概括性强的问题，难以获得具体实施效果。互联网经济上半场发展中奉行“流量为王”产生的“挟用户”而“令市场”的商业模式也应该在下半场转变为法治密切关注的“高质量发展”路径［11］，链接封禁行为的规制路径也应进一步完善。

（一）重视消费者利益解读，增强《反不正当竞争法》适用性

消费者福利的增加一定程度上依赖于技术的不断进步，同时，经营者之间的竞争损害也必然会让消费者被动买单。一方面，消费者作为技术外行，无法了解互联网复杂的技术和内部运行原理，难以跨越的数字鸿沟加剧了消费者的信息不对称地位。另一方面，倚仗大数据技术强大的数据处理能力，经营者通过收集、分析消费者的行为特征、消费习惯，进行个性化定制服务，消费者在经营者面前更加“透明化”。互联网时代消费者的弱势地位愈发凸显，一旦经营者利用计算机技术进行不正当竞争，消费者群体合法权益则更需要法律进行倾斜保护。

2017年《反不正当竞争法》通过修订将消费者合法权益提升到与经营者合法权益相同地位，增加消费者合法权益保护的立法目的，可以解释为若经营者的竞争行为损害了消费者利益，无论其竞争行为是否造成了实际损害，均具有违反《反不正当竞争法》的可能性。这一内容的修订既体现了立法机构对消费者权益保护的价值追求，同时也顺应了国际化趋势。针对链接封禁行为，从消费者权益保护着手，评估具体的链接封禁行为给消费者产生的影响，从而判断行为正当与否以及是否需要规制。

（二）探究反垄断合规评级制度，加强企业自治

强化反垄断已成为世界趋势，我国在2020年中央经济会议提出强化反垄断和防止资本无序扩张的工作目标。面对传统的反垄断执法立案难、调查难、取证难的现状，单纯依靠事后制裁难以取得良好效果，世界主要国家的竞争执法机构逐渐重视由事后执法向事前引导的方向转变，鼓励企业开展反垄断合规工作，培育良好的竞争文化。国务院反垄断委员会于2020年9月颁布了《经营者反垄断合规指南》，标志着我国反垄断合规开启新阶段。由于我国反垄断执法资源有限，引导企业加强内部反垄断合规体系构建，增强企业的合规意识尤为重要。从平台企业运营来说，倡导企业建立合规制度，创建合规管理部门，在违法行为发生之前有效遏制垄断行为，能够降低公司经营风险，同时，企业在构建合规规则的过程中，通过对相关规定的研究能够进一步增加对法律的理解。从执法的角度来看，执法类似于一场执法部门和违法企业的博弈，执法资源的投入和违法企业的对抗执法、无心经营都产生双方资源的不必要支出，因此企业的反垄断合规构建有利于节约执法资源，降低执法成本，由对抗式执法向双方合作执法的方向迈进。

超级平台享有的市场力量，使其同时具备企业和市场双重身份属性，在企业属性下拥有法律规定的经营自主权，而在市场属性中拥有管理者的管理权。因此互联网平台自治既包括自我约束又体现出对栖息在平台内其他经营者的管理。平台自治的实现充分尊重企业的经营自由和竞争自由，最大程度降低执法机关监管成本，但在“有权力者便会滥用权力”的铁律下，平台同样会出现权力滥用问题。这类问题产生原因在于现行法对平台自治权的规定不够明确，缺乏平台治理状况的披露规则，而反垄断合规则有助于遏制经营者滥用市场力量和自治权［12］。反垄断合规可以指引平台企业理清自治权边界，指导平台规范管理，最大限度地保障其他经营者的权益。通过披露机制将平台的状况及时公开，接受外界监督形成有效的反馈机制。链接封禁中，平台经营者通常通过制定API条款打击竞争对手，称竞争对手不符合用户条款需对链接进行屏蔽，若通过增加API条款的透明度要求做到及时披露，则可以减少此类竞争行为的发生。

（三）梳理法律关系，提升法律适用协调性

竞争法视域下规制链接封禁行为首先需要解决两法适用路径如何抉择的问题，两法之间具有互补性。根据立法目的，《反垄断法》从限制、排除竞争效果进行出发，衡量公平竞争机制和评估市场结构是否遭到破坏，而非着眼于单个经营者利益的实现；《反不正当竞争法》旨在制止不正当竞争行为，确保各类竞争主体免受不公平竞争损害，保障经营者和消费者利益。根据阶段划分，《反不正当竞争法》往往适用于市场中竞争者的过度竞争行为，保护公平竞争秩序，强调竞争过程的规制；《反垄断法》则关注因市场过度竞争造成的竞争不足现象，保护自由竞争秩序，强调竞争结果的规制。

如果某领域确有必要保护某些经营者的特殊利益，就有必要制定专门法［13］。欧盟在此领域已进行了尝试，欧盟委员会于2020年制定了《数字市场法》，约束至少控制着一项“核心平台服务”的大公司，让其承担额外的法律责任以确保开放的网络环境，避免从事不公平的行为［14］。链接封禁行为中被封禁一方经营者处于相对弱势地位，通过专门立法的手段对强势方作出约束，有助于保护弱势者的合法权益。在必要的情况下，启动针对数字经济领域多发性问题及难解决问题的专门立法，将链接封禁作为独立的行为进行集中规制，亦可获取治理出路。

四、结语

以资本、技术、权力三合一的数字化垄断技术帝国和“超级权力体”正在或已然形成，这对政府治理和市场自治都带来了巨大挑战［15］。针对链接封禁行为，适用《反不正当竞争法》第十二条的前提是竞争者存在恶意，而何为恶意难以界定；适用更为广泛的一般条款亦存在商业道德的认定难题。我国反垄断法正值修改之际，相关市场如何界定学者们众说纷纭，国内及国际领域虽然存在诸多理论创新，但仍未达成统一共识。另外，适用《反垄断法》进行规制的前提为具有市场支配地位，且认定新兴领域是否具有市场支配地位不仅要根据行业特征考虑较多因素，还涉及对必要设施理论的探讨。

面对以上法律适用的现实和理论难题，《反不正当竞争法》的修订增加了消费者保护的立法目的，首先从保护消费者角度入手，分析链接封禁行为是否对消费者造成影响进而认定是否需要进行规制；其次，除经营者集中的事前申报制度，反垄断法一直秉持事后执法的责任模式，通过探索反垄断合规评级制度的构建，引导其向事前预防进行转变，增强企业合规自治意识；此外，西方互联网起步早于我国，欧盟针对大型互联网公司的竞争行为，制定了《数字市场法》进行集中约束，必要情况下，我国也应启动专门立法保护弱势经营者的合法利益，限制平台之间的恶性竞争，保障数字经济健康可持续发展。●