醉驾入刑的正当性批判及其限缩适用——以法定犯扩张为切入点

□刘 选

(西北大学，陕西 西安 710127)

近年来，立法机关通过刑法修正案的方式增设大量罪名，刑罚的功能发生显著变化。[1]我国在积极主义刑事立法的理念下不断扩大刑事处罚的范围，从结果无价值转向行为无价值，由消极的威慑功能转为积极的预防功能，希望通过积极刑事立法来防范化解社会危险，实现社会稳定。其中最为显著的就是增加法定犯，尤其是抽象危险犯，并对大量的轻罪进行追诉。2011年《中华人民共和国刑法修正案(八)》将醉酒驾驶行为规定为犯罪，就具有此特点，并有扩张的趋势。在立法过程中，各专家学者曾对醉驾入刑的正当性和入罪标准等问题进行深入讨论，其中有学者认为不必要设立单独的危险驾驶罪或者认为入罪标准过于绝对和单一。此后十年间，对该问题的讨论仍在进行中，但尚无定论。但因醉驾型危险驾驶罪案件数量的快速增长及其所产生的不良影响，对于该问题的解决显得尤为重要。基于此，有必要分析醉驾入刑的原因和规范目的，对其正当性进行重新检视，指出醉驾入刑的正当性，同时针对醉酒型危险驾驶罪提出限制适用以及缩小其负面影响的基本方向和具体路径。

一、醉驾入刑的原因与规范目的

(一)醉驾入刑的原因

第一，大量的醉驾案件。我国醉驾案件的增多在客观上主要源于两个方面：一是我国私人汽车保有量的增加。2008年全世界范围内爆发金融危机后，为刺激经济的增长，缓解我国经济受到的巨大冲击，中央决定以扩大内需为着力点来拉动经济增长。于是，2009年出台《汽车摩托车下乡实施方案》，一方面是为促进汽车摩托车产业结构优化升级，另一方面是为农民购买汽车和摩托车提供补贴。由此，汽车的产量快速增长，销量也逐步提高。据统计2009年我国私人汽车拥有量为4574.91辆；2010年为5938.71万辆，较2009年增长约为30%；2011年为7326.79万辆，较2010年增长约为24%。[2]二是众多交通肇事案件数量。醉驾入刑之前，社会生活中发生了许多起因醉酒驾车而引发的重大交通肇事案件，给公众和社会造成极其严重的后果。据统计，2010年机动车交通事故发生数为207156起，直接财产损失为90420万元；2011年为198113起，直接财产损失为104788万元(1)事故数据来源于国家统计局，https://data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=C01&zb=A0S0D01&sj=2020,2021-12-22访问；直接财产损失数据来源于国家统计局，https://data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=C01&zb=A0S0D01&sj=2020，2021-12-22访问。。据2008年世界卫生组织的事故调查显示，约50%—60%的交通事故都与酒后驾驶有关，所以我国的酒驾事故数量可想而知。其中有多起重大交通事故案件，如南京张明宝因醉酒驾车连撞九人，造成五人死亡，四人受伤的惨痛后果。

第二，社会公众的要求。酒后驾驶机动车违反交通秩序的现象频繁出现，引发众多交通肇事案件。大量的科学研究证实饮酒对大脑的认知功能会造成损害，并且还会影响人的反应抑制能力。机动车驾驶员在饮酒后会导致反应能力和视觉、听觉能力下降，则在道路上无法准确判断路况。如遇突发紧急状况，由于反应迟缓，有很大可能性会造成重大交通事故，对社会公共安全造成危险。社会公众通过网络了解和关注这些交通肇事案件，并且对解决醉酒驾驶问题进行关注和广泛讨论，纷纷支持严厉查处醉驾行为，要求将醉酒驾驶机动车的行为纳入到《刑法》规制的范围，以通过最严厉的刑罚来减少醉酒驾驶的数量。

第三，借鉴发达国家规制醉酒驾驶行为的经验。德日美等发达国家很早就进入汽车时代，醉酒驾驶的现象同样突出，交通肇事数量也很庞大。这些国家都将醉酒驾驶的行为规定为犯罪并进行刑事处罚。如德国在《德国刑法典》中对交通中的酩酊(即醉酒驾驶)作出规定：“行为人在交通中驾驶交通工具，饮用酒精饮料或者其他麻醉人的药物而不能安全驾驶交通工具的，处1年以下自由刑或者罚金刑”。[3]日本《道路交通法》规定对于醉酒驾驶者处以5年以下惩役或者100万日元以下罚金；对于饮酒驾驶者处以3年以下惩役或50万日元以下罚金。[4]借鉴以上发达国家对于处理醉酒驾驶问题的方法，并结合我国自身的国情，将醉酒驾驶规定为犯罪具有一定的合理性。

(二)醉驾入刑的规范目的

第一，惩罚目的。刑法的最大特点就是其法律责任相较于其他法律责任最为严厉，并且刑法的法律责任大多数又是通过刑罚的方式来实现的。将醉酒驾驶纳入刑法的范围，其中的一种目的就是通过最严厉的制裁方式惩罚犯罪分子，使醉酒驾驶者对其行为付出应有的代价，主要是金钱和人身自由的代价。

第二，预防目的。醉驾入刑的另一个目的就是预防目的，一方面是为了通过刑罚的威慑力来预防醉驾者再次犯罪；另一方面是通过对犯罪分子施加刑罚的方式预防社会公众醉酒驾驶，规制大量的醉酒驾驶行为，减少因醉酒驾驶而引发的交通事故数量，从而保障社会公共安全和公民的人身或者财产利益，防范社会风险。

二、醉驾入刑的正当性批判

(一)醉驾入刑的正当性检视

第一，法定犯扩张之检视。法定犯与自然犯相对应，具有行政违法性和刑事违法性双重属性。[5]法定犯的其中一个表现形式就是犯罪的成立需要行政部门依其职权做出行政认定。醉酒驾驶就是既违反行政法规，又违反刑事法律的犯罪行为，需要行政部门对醉驾作出认定才能成立犯罪，属于法定犯的范围。法定犯之所以扩张，主要是因为“风险社会”在刑事领域的兴起，目的是降低社会中的潜在危险。社会公众出于对风险的防范，要求将大量的危险行为规定为犯罪，致使刑法的张力不断扩大。从《刑法修正案(八)》以来，立法机关增设大量的轻罪，使刑法处罚的范围不断扩张，触及到社会公众生活的各个方面。有学者认为这种立法行为造成刑罚权力的不断扩大和公民自由权益的日益缩小，使得社会治理出现“过度刑法化”的现象[6]，这种过度化倾向有使刑法成为工具主义的风险。但是从世界各国的刑法转向来看，法定犯扩张的趋势似乎已不可避免。当下如何减少法定犯扩张带来的弊端成为一个急需解决的重大问题，醉驾入刑也当然在其中。

第二，刑法的谦抑性之检视。刑法的谦抑性是指刑法作为社会保障的最后一道防线，在具有其他法律可以规制某种违法行为的情况下，就不需要通过刑法来进行规制，即不必要将其规定为犯罪。醉驾入刑一直以来遭受许多学者的批评，主要是因为入刑似乎违背刑法的谦抑性，不赞成将醉驾纳入到刑法处罚的范围，例如黎宏和杨宁学者就认为行政法尚未穷尽处罚醉驾行为的所有手段，刑法不宜将其入罪。[7]即使醉驾入刑遭受众多批评，但醉驾入刑已有十年，并且也产生了一定的积极影响，再过多批判毫无现实意义。

第三，非难可能性之检视。非难可能性，也称可谴责性，是承担刑事责任的基础，只有在具有非难可能性的情况下，行为人才需承担责任。非难可能性包含违法性认识和期待可能性两个方面。对于违法性认识，一般人都知道酒后是不可以驾驶机动车的，因此，违法性认识的条件可以满足。期待可能性是指期待行为人实施合法行为的可能性。众所周知，我国的酒文化博大精深，饮酒在许多场合下既是一种缓和气氛的方式，也是一种协商谈判的方式，某种情况下可以促进协商的达成。其实，酒后驾驶一部分是由社会环境所造成的，并不能完全归因于行为人，因此，从这个方面来说，醉驾者的可谴责性有所降低。当然，并不是说醉驾入刑是不妥当的。

(二)醉驾入刑的正当性论证

1.具有一定的现实基础。从醉酒驾驶所造成的重大交通事故和其产生的社会危害性来看，确实有必要将醉酒驾驶纳入的刑罚的惩罚范围内。成都孙伟铭案、南京张明宝案等案充分说明了醉酒驾驶机动车对家庭和公民的财产造成极大的危害。因此，将醉酒驾驶纳入到危险驾驶罪有一定的现实基础。

2.原有法律法规存在空白或惩罚性不足。在醉驾入刑之前，仅酒醉驾驶的，主要依靠行政法来进行处罚，给予醉驾者拘留、罚款、暂扣或吊销机动车驾驶证的行政处罚，其中拘留的期限为十五日以下。这些措施虽然能起到一定的作用，但是效果甚微。醉酒驾驶并造成严重后果的，在刑法层面，主要以交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪进行处罚。主观上是过失的，以交通肇事罪进行处罚；主观上是故意的，以危险方法危害公共安全罪进行处罚。由此，引发了两个问题：一是对于仅醉酒驾驶，原有的行政处罚力度不够，达不到威慑醉驾者的效果；二是对于既具有一定的社会危害，又没有造成严重后果的醉酒驾驶行为，达不到交通肇事罪或以危险方法危害公共安全罪的条件，无法以这两罪进行处罚，存在立法的缺失。所以，醉驾入刑是有必要的，并且具有一定的合理性。

三、醉驾入刑的现实困境

(一)醉驾入刑的绝对和单一

《刑法》规定在道路上驾驶机动车，有醉酒驾驶机动车情形的，处拘役，并处罚金。从规定来看，醉驾型危险驾驶罪属于抽象危险犯。只要行为人达到醉酒的标准，即血液酒精含量达到80mg/100ml，并在道路上驾驶机动车，不需要其他条件，就构成危险驾驶罪。醉驾入刑的标准过于绝对和单一，会产生两个问题：一是“一刀切”现象。在法律适用的过程中，司法人员对醉驾条文的理解可能会出现偏差，产生不考虑醉酒型危险驾驶罪的客体、主观方面等要件，一律将酒精含量达到80mg/100ml的行为人认定为危险驾驶罪的现象。例如，甲某醉酒后将车从地下停车场进行挪动以及乙某醉酒后将停在路边的汽车启动，均被判处危险驾驶罪。很显然，在进行定罪时没有对抽象危险进行准确考虑。也就是说，没有考虑到醉驾危险和公共安全危险的双重危险。如果考虑到的话，上述两个案例明显达不到抽象危险状态。二是罪刑不相适应的问题。酒醉驾驶机动车的危害性与《刑法》第133条之一的其他三项的危害性明显不相当。其他三项或需要情节严重的条件或需要情节恶劣的条件，而醉酒驾驶却没有任何条件进行限制。在某些情况下，追逐竞驶造成的社会危害性不亚于醉酒驾驶造成的社会危害性，因此，在此种情况下，对醉酒驾驶予以定罪，反而不对追逐竞驶定罪，明显产生罪刑失衡的问题。而且其他的危险驾驶行为也具有很大的社会危险，比如严重疲劳驾驶、毒驾等，但未发生严重的法律后果时，却没有受到刑事处罚。故从罪刑相适应和条文表述的一致性来看，应当对醉驾入刑的条件进行适当限制。

(二)醉驾入刑的效益与社会成本不匹配

醉驾入刑后，对遏制酒驾行为产生了一定的积极效益，但是面临着社会成本的巨大投入。一方面，据相关报告显示，自2019年起危险驾驶罪成为我国刑事犯罪领域的“第一大罪”， 每年的案件数量均超过盗窃罪的案件数量。其中，因醉酒驾驶而触犯危险驾驶罪的案例数量最多。《司法大数据专题报告之危险驾驶罪》(以下简称《报告》)经统计得出，在全国危险驾驶罪案件中，99%的案件涉及酒驾，有1%为其他危险驾驶行为。在北大法宝中，以危险驾驶罪为案由进行案例可视化检索，数据显示2019年危险驾驶罪案件数量高达279020件；2020年由于疫情原因案件数量有所下降，为248683件。如此大量的案件，必然要投入相当多的司法资源，但结果是对大量的行为人进行不起诉处理或判处一至两个月的拘役及缓刑适用，令人怀疑醉酒型危险驾驶罪的意义何在。另一方面，我国的机动车保有量不断增加且驾驶人员的人数逐渐增多，反映出触发危险驾驶罪的潜在人数也在扩大。另外，最高人民检察院发布的《2021年1月至9月全国检察机关主要办案数据》中显示：从起诉罪名看，排在第一位的是危险驾驶罪263281人，同比上升30.6%。因此，可以预见到未来危险驾驶罪仍然是我国的“第一大罪名”，危险驾驶罪的案件数量会越来越多，势必要投入更多的资源来处罚危险驾驶的行为。综上，在法官员额制改革，基层法院案件数量剧增和案多人少的矛盾越来越尖锐的情况下，将大量的司法人员用于审理危险驾驶罪，其产出效益和投入成本的比例是有待考量的。

(三)醉驾入刑带来犯罪标签化问题

醉酒型危险驾驶罪在规制酒后驾驶或者醉酒驾驶行为的同时产生许多附带性的影响，主要体现在犯罪标签化方面。行为人因醉酒驾驶，受到拘役、罚金等刑事处罚外，还要面临失业的后果。《中华人民共和国劳动法》中规定劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。因故意犯罪受过刑事处罚的不能从事某种职业，但是过失犯罪的除外，例如《中华人民共和国律师法》中规定申请人具有受过刑事处罚情形的，但是过失犯罪的除外，不予颁发律师执业证书。如此则会导致一个问题：当行为人因触犯交通肇事罪受到刑事处罚时，依旧可以申请律师执业证书，但是因醉驾而触犯危险驾驶罪受到刑事处罚时，却不能申请律师执业证书。交通肇事罪的社会危险性远远比危险驾驶罪的社会危害性大，但是与交通肇事罪相比较，危险驾驶罪的处罚对行为人产生的某些影响更为持久。醉驾的行为人在接受过刑事处罚后，还会留下犯罪前科记录，面临再次就业和适应社会生活的困难。因此，当前解决醉酒型危险驾驶罪所带来的犯罪标签问题显得事关重要，对于行为人的积极改造也会产生深远影响。

(四)醉酒型危险驾驶罪的出罪问题

在司法适用的过程中，许多法院将《刑法》第13条的“但书”作为危险驾驶罪的出罪路径。(2)《刑法》第13条：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”关于《刑法》第13条“但书”的功能与定位，学界一直存在争议，此处暂且不论。将“但书”作为危险驾驶罪的出罪路径，存在两个不合理之处。第一，根据文义解释，醉酒型危险驾驶罪的条文表述中没有其他情节的要求，即在道路上醉酒驾驶机动车的就构成犯罪。但司法机关在对危险驾驶罪进行认定时，直接适用第13条的“但书”作为出罪依据，似乎有将“但书”作为醉驾型危险驾驶罪构成要件的“嫌疑”，这与罪刑法定原则是相冲突的。第二，《刑法》第13条规定的是犯罪概念，即对什么是犯罪进行了界定。也就说明“但书”本应当是入罪条件的限制，即在认定犯罪时，应当先考虑“但书”的条件，不符合“但书”的条件才进一步考虑具体罪名的构成要件，而不是在满足具体罪名构成要件的情况下，再反过来考虑“但书”的条件，从而将其出罪。另外，根据《刑法》总则与分则之间的关系来看，当分则有特殊规定时，应当适用分则，而不是突破分则的规定去适用总则。如果将“但书”作为出罪的方式，则任何罪名都可以适用《刑法》第13条来出罪，会产生“但书”被滥用的可能性。因此，与其将“但书”的情节作为出罪条件，倒不如直接将情节的要求规定在醉酒型危险驾驶罪的构成要件中，也免去“出罪”所产生不合理的问题。

四、解决醉酒型危险驾驶罪司法困境的合理建议

(一)增加“情节严重”的定罪要件

2010年《刑法修正案(八)(草案)》(第一次审议稿)中规定在道路上醉酒驾驶机动车的，情节恶劣的，才处拘役和罚金刑。从该草案中可以看出，立法者曾经对醉驾型危险驾驶罪是否应当具有“情节严重”的情形进行过讨论。从侧面也说明，有的立法者认为增加“情节严重或者恶劣”是完全可以的。之所以增加“情节严重”的条件，出于三点原因：一是在司法适用的过程中，司法机关对于情节的要求是有需求的，例如第13条“但书”出罪的选择以及最高人民法院发布的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见(二)》里都对醉酒型危险驾驶罪所需要考虑的情节进行了明确性的要求。二是增加“情节严重”的条件，能够解决依靠第13条“但书”出罪所引起的不合理之处，也缓解了条文表述与司法实践之间的冲突问题。三是可以解决醉驾入刑标准的绝对性和单一性，有利于缩小危险驾驶罪的打击范围。因此，有必要将危险驾驶罪的第(二)项情节修改为：醉酒驾驶机动车，情节严重的。另外，建议通过立法解释或者司法解释的方式对“情节严重”进行相应的明确。根据《报告》中的统计数据显示，血液酒精含量在80mg/100ml～160mg/100ml的醉驾者人数最多，160mg/100ml以上的醉驾者按40mg/100ml的幅度逐渐减少。因此，可以将血液酒精含量达到160mg/100ml以上的醉驾者直接认定为“情节严重”；在80mg/100ml～160mg/100ml之间的，结合行为人的醉酒程度、驾驶机动车的类型、驾驶机动车的时间和地点、驾驶能力和驾驶资格、驾驶者是否之前因醉酒驾驶而发生过交通事故、是否曾经受过刑事处罚或者行政处罚等综合认定行为人是否满足“情节严重”的要求，满足的定罪处罚，反之予以行政处罚。如此，也解决了全国司法机关定罪量刑不统一的困境。

(二)加强行政处罚适用，促进案件分流

自从醉驾入刑以来，行政处罚很少适用，基本上都是依照刑事诉讼程序进行追究，导致司法机关的案件数量急速上升，“案多人少”的矛盾越来越尖锐。目前，我国对饮酒驾驶的拘留处罚为十五日以下。事实上，通过修改《行政处罚法》适当延长拘留的期限，比如延长至三个月或者六个月，同样可以起到刑罚拘役的效果，也可以避免行为人因故意犯罪被开除职务以及波及子女上学、就业等问题。同时，又能与增加“情节严重”的定罪要件的建议相衔接，即将酒精含量在80mg/100ml～160mg/100ml且不满足“情节严重”的醉驾者处以三个月或者六个月以下的拘留及罚款，并吊销驾驶证。这样既可以解决醉酒驾驶案件的分流问题，也可以有效地避免司法资源的消耗并简化案件处理程序，即对醉酒驾驶的处罚在行政阶段就可以解决而不需要启动司法程序，也避免了涉及上诉而启动二审程序等问题，节约司法成本。

(三)醉酒驾驶附条件不起诉制度的探索

目前，我国《刑事诉讼法》中规定的不起诉制度具体包括法定不起诉、相对不起诉、附条件不起诉和存疑不起诉。相对不起诉适用的法律依据主要是《刑事诉讼法》第177条第2款规定以及第290条的规定，即犯罪情节轻微的和达成刑事和解的；附条件不起诉适用的法律依据主要是《刑事诉讼法》第282条，但适用的对象是未成年人。因相对不起诉没有对醉驾者附加其它条件，若不对醉驾者附加其它任何条件而作出不起诉可能会导致罪刑失衡的后果。又因附条件不起诉的对象是未成年，无法直接适用。因此需要以相对不起诉为基础，适当扩大附条件不起诉的适用范围，探索可以适用醉驾案件的附条件不起诉制度，即规定一定的期限，使符合条件的成年人在该期限内完成一定的公益服务，根据服务的效果来决定是否对行为人提起公诉。实践中，已经有个别司法机关开始探索这种制度，例如瑞安市人民检察院探索出附条件不起诉的“瑞安模式”[8]，并且在社会实践中受到一致好评，既让醉驾者承担了一定的责任，又让其接受了法治教育，同时也为社会作出贡献。另外，对于醉酒驾驶附条件不起诉制度的内容还需要进一步细化，主要有以下几个方面：一是适用范围的限制，主要是血液酒精含量在何种范围内才可以进行适用；二是公益服务的内容，要求醉驾者承担何种义务；三是服务效果的评价，达到何种程度才能作出不起诉决定；四是考察期限，主要是考察期限的长短，建议参照拘役最长六个月的期限；五是醉驾者的汇报义务，主要是醉驾者应在定期内向司法机关汇报其服务事项及效果。

(四)前科消灭制度探索

众所周知，行为人因实施犯罪行为被人民法院宣告有罪后，会留下犯罪记录。犯罪前科记录对行为人会产生长期且持久的不良影响，对行为人改造的积极性以及适应社会都会产生阻碍，因此，世界上有许多国家建立了前科消灭制度，以帮助行为人重新融入社会。前科消灭制度是指被法院宣告有罪的人在满足法定条件时，由国家封存或者消灭其犯罪记录的制度。我国目前只有对未成年犯罪人的犯罪记录封存制度，尚未建立前科消灭制度。在当前我国设立大量微罪的情况下，其中最严重的就是醉酒型危险驾驶罪泛化的问题，为消除或缓解社会公众对罪犯的抵触心理，建立前科消灭制度显得尤为重要。关于前科消灭制度的相关条件，梁云宝[9]提出以下几点建议，值得采取：一是前科的概念，应采取广义，即被人民法院宣告有罪的行为人，是否受到以及被执行刑罚无需考虑；二是前科消灭的内容，包括注销犯罪记录和恢复法定权利和资格；三是适用对象，仅限于微罪，当然包含危险驾驶罪；四是时间限制，即服刑完毕或者被赦免经过一定的时间期限后才能适用；五是需具备行为人在考察期内的积极表现。探索前科消灭制度，消减醉驾入刑后带来的负面影响，可以有效促使危险驾驶罪发挥积极效益。

(五)醉酒驾驶多元化治理

解决醉酒驾驶问题，仅依靠法律难以解决，需要多元社会主体进行共同治理，重点要放在源头治理，具体提出以下几点建议：第一，优化“代驾”服务市场，加大对网约车、代驾服务公司的监管，合理调配资源，满足饮酒者的代驾需求；第二，利用科技手段广泛加强酒驾执法，形成常态化查处状态，助力节约执法成本；第三，利用短视频等方式进行文明普法、执法宣传，将“饮酒不开车，开车不饮酒”观念植入公众心中。通过以上三种方式，让醉酒者不敢醉驾、不能醉驾以及不想醉驾，醉酒驾驶问题势必能够得到更好的解决。

五、结语

醉酒型危险驾驶罪案件的多发性，使得实践中出现了各种各样醉酒驾驶的情形，对司法实践提出了新的挑战。一部分是因为违法犯罪分子对醉酒驾驶的逃避手段多样，另一部分是因为法律本身规定的不完善。针对醉酒驾驶所引发的问题，我国《刑法》将其规定为犯罪是有必要的，不能因为产生了问题而否定立法的作用。但是因为醉酒型危险驾驶罪规定的不完善，在社会生活中产生了许多负面效应。因此，也有必要对醉酒型危险驾驶罪的立法进行完善，解决其在社会现实中适用的困境。