美国新闻报道中合理使用的判断标准及对我国的借鉴

文/贺文奕

新闻传播与资讯获取的对象，即信息，往往涉及著作权领域的受保护客体，即作品。1参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究（第四版）》,中国人民大学2020年版，第80页。为了在保护著作权法定权利的基础上，同时不阻碍新闻媒体对信息的传播，大多数国家版权法均规定了新闻报道中的合理使用制度。《美国版权法》第107条不仅明确将“新闻报道（News Reporting）”作为合理使用的事由之一，还规定了判断合理使用的“四要素”。“四要素”是对美国司法实践的高度概括，并以立法的形式加以规定，使得对合理使用的判断有了较为统一的原则和明确的方法，是合理使用制度的一大进步。2参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究（第四版）》,中国人民大学2020年版，第162页。美国司法实践中，在遵循“四要素”的基础上，针对新闻报道中的合理使用又发展出一些规则，对此进行合理的吸收借鉴，有助于完善我国新闻报道中合理使用的认定。

在探讨新闻报道中合理使用的判断标准前，有必要对“新闻”的含义加以明晰，以期为法学和新闻学领域学者的跨学科对话统一标准。新闻学中对“新闻”的界定以范长江和陆定一最具代表性，前者认为新闻是广大群众欲知、应知而未知的重要事实，3参见范长江：《记者工作随想》, 载《新闻战线》1979年第01期，第15-18页。后者认为新闻是新近发生的事实的报道。4参见陆定一：《我们对于新闻学的基本观点》，载《解放日报》1943年9月1日第004版。也有学者指出，新闻工作和日常生活中存在着并行不悖的两种新闻定义，一是指新近事实变动的信息，二是指新近发生事实的报道。5参见李良荣：《新闻学概论（第六版）》, 复旦大学出版社2018年版，第27页。可见，新闻学界对新闻的涵义主要有“事实（信息）－报道”两种观点。从著作权法的视角看，与此相对应的为“思想－表达”。著作权法并不保护思想，即任何客观事实均非著作权法的客体，其保护的是表达，即对客观事实形成的文字、影音等可以被感知的作品。所以，本文所探讨的新闻报道合理使用制度，目的在于分析呈现于读者的“报道”是否侵犯了他人享有著作权的作品，而非判断报道所反映出的“事实”是否侵犯了他人著作权。

一、使用的目的和性质

（一）使用目的：转换性的判断

1990年Leval法官从版权法鼓励文学艺术繁荣的根本目标出发，提出在判断合理使用目的时，关键在于认定是否构成“转换性使用（Transformative Use）”，如果对作品的使用创造了新的信息、新的美感、新的见解或理解等不同于原作品的价值，那么则符合合理使用制度促进知识传播、鼓励创作的目标。6See Pierre N. Leval, Toward A Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1105 (1990).这一观点在1994年Campbell案中7See Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 114 S. Ct. 1164, 127 L. Ed. 2d 500 (1994).得到联邦最高法院的有力背书，此后美国各级法院广泛使用转换性使用的概念，涉及新闻报道的合理使用案件亦是如此。

1.“新闻报道目的”本身不构成转换性使用

根据《美国版权法》第107条，“新闻报道”本身即为合理使用的目的之一，一件作品本身可能是出于欣赏的目的而创作，但是如果以新闻报道的目的使用，是否意味着这一使用方式具备了转换性？而解决这一问题的前提又需要从内容上界定何为“新闻报道”。Harper一案中，原告出版商Harper与美国前总统福特独家签约出版其回忆录，并授权《时代》杂志可以优先发表其中涉及前总统尼克松水门事件的部分文字内容，被告《国家》杂志从不明来源处获取了福特总统的手稿，并且抢先出版了相关内容。该案中地区法院的认定思路是，首先要判断《国家》杂志发表的文章是否属于新闻报道，如果是，则进一步探讨使用相关作品是否属于合理使用。地区法院根据福特总统回忆录的具体内容，认为回忆录披露的内容并不是新闻，也不是“热点”，因此《国家》杂志的文章并非属于新闻报道。8See Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 557 F. Supp. 1067 (S.D.N.Y.).第二巡回法院则指出，法院应当谨慎地决定什么是新闻，什么不是新闻，美国前总统福特写了一本书，详细记录了其赦免尼克松的具体细节，这当然具有新闻价值，《国家》杂志当然可以写一篇报道披露相关事件并描述这本书，具体内容可以包含这本书的出版商名称、出版日期、价格和所涉及的主题。9See Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 723 F.2d 195 (2d Cir. 1983).联邦最高法院支持第二巡回上诉法院的观点，同时指出核心问题并非是“新闻”的具体构成内容，而是“新闻报道”的主张能否是合理使用对侵权行为的有效抗辩。10See Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 105 S. Ct. 2218, 85 L. Ed. 2d 588 (1985).

可见，对于何为“新闻报道”，联邦最高法院所持的态度是非常宽松的，毕竟对于任何事物的报道都可以称之为广义上的新闻。也正是因为“新闻”含义的宽泛性，如果仅因为披着新闻报道的外衣，就可以不加限制地使用他人作品，那么必然会导致合理使用范围的无限扩展，严重损害版权人的利益。Harper案中，11See Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 105 S. Ct. 2218, 85 L. Ed. 2d 588 (1985).美国联邦最高法院明确驳回了“新闻报道中使用受版权保护的作品，推定是合理的，甚至是受偏袒的”这一推论，并指出如果仅仅将此种侵权行为冠以“新闻报道”的幌子，就可以避免侵权责任，那么版权法将是一个空洞的承诺。因为Harper案发生于Campbell案之前，法院当时并未采用“转换性使用”这一表述，但是最高院的观点已经明确，新闻报道目的本身并未赋予作品特殊的意义，即这种行为本身不具备转换性，这一立场之后也被各级法院所坚持。12See Los Angeles News Serv. v. CBS Broad., Inc., 305 F.3d 924 (9th Cir.). Ferdman v. CBS Interactive Inc., 2018 WL 4572241, at *11 (S.D.N.Y. Sept. 24, 2018). Nunez v. Caribbean Int'l News Corp., 235 F.3d 18 (1st Cir. 2000).

2.针对被使用作品本身进行报道具有转换性

从新闻报道的视角看，被使用作品通常扮演两种角色，一是其本身就是被报道的对象，二是用来辅助性说明被报道事件。根据对美国司法实践中的案例进行分析总结，第一种情况法院通常认定对作品的使用具有转换性。如Nunez案中，13See Nunez v. Caribbean Int'l News Corp., 235 F.3d 18 (1st Cir. 2000).职业摄影师Nunez拍摄了Joyce Giraud（1997年波多黎各环球小姐）的几张照片，目的是用于Giraud的模特作品集，但其中个别照片Giraud是赤裸的或几乎赤裸的，这随即引起了争议，这些照片可能被认为是色情的，并且也不符合波多黎各环球小姐这一身份。El Vocero未经Nunez的允许，使用了相关照片，并发表了争议性的报道内容。地方法院认为，这些照片不仅在于吸引公众的关注，而且是为了提供信息，因为争议本身就是由这些照片引起，照片就是新闻本身，如果不使用这些照片来解释这些争议将变得更加困难。

2018年的Ferdman案对此问题有更为清晰的观点，14See Ferdman v. CBS Interactive Inc., 2018 WL 4572241, at *11 (S.D.N.Y. Sept. 24, 2018).该案同时涉及到两种情形。2016年9月，电影《蜘蛛侠：英雄归来》在纽约皇后区拍摄了电影场景，原告Ferdman在公共场所拍摄了307张现场照片。2016年9月27日，被告CBS在其出版物《GameSpot》上发表了一篇文章（简称文章一），其中文字部分的描述为：“随着《蜘蛛侠：英雄归来》的制作，该场景中的图像和视频逐渐流出，最新的镜头来自蜘蛛侠演员Tom Holland本人。他在Instagram主页上发布了一张身穿演出服的剧照，这张照片庆祝了拍摄转移到皇后区的事实。Tom Holland 还写到‘在皇后区的第一个晚上，就有了家的感觉’……”。该文章的配图即为Tom Holland发布在Instagram主页上的照片，而该照片是由原告所拍摄的。2016年9月29日，《GameSpot》发表了另一篇文章（简称文章二），其中文字部分描述为“即将上映的漫威电影《蜘蛛侠：英雄归来》目前正在纽约拍摄，并且持续不断地有拍摄现场照片和视频流出……”并在文章末尾附有一系列蜘蛛侠的照片，其中有七张是由原告拍摄的。根据地区法院的观点，文章一是对Tom Holland发布在Instagram上的照片进行了评论，并展示了Tom Holland对这张照片的看法。被告的文章一是报道“Tom Holland在Instagram上发布照片”这一事实本身，并加以评论，因此，该照片就是新闻报道的对象，此时在照片中就注入了新的含义或信息，构成了转换性使用。文章二则仅是报道了“不断有拍摄现场图像和视频流出”这一事实，并非是对涉案照片的报道，使用原告的照片仅是为了说明不断有剧照流出这一事实，此时，对涉案照片的使用不具有转换性。新闻报道中的图片必然与其报道内容有关联，如果因此而构成合理使用，那么新闻报道中对图片的使用几乎都可被认为是“转换性”的。

3.被使用作品完全融合于新闻报道具有转换性

当被使用的作品并非新闻报道的事实本身，而是为了辅助性说明新闻报道的内容，那么是否构成转换性，美国各法院意见不一。一种观点认为不具有转换性。如Philpot案中15See Philpot v. WOS, Inc., No. 1：18-CV-339-RP, 2019 WL 1767208, at *1 (W.D. Tex. Apr. 22, 2019).，原告Philpot是一名自由摄影师，主要为在现场表演的音乐家拍摄照片，涉案照片是他为Lukas Nelson 和 Kenny Chesney拍摄的两张照片。被告WOS网站在2015年发布了一篇《两个孩子的父亲在Kenny Chesney演唱会后被殴打致死》的报道，标题下方附有Philpot为Kenny Chesney拍摄的照片。同年WOS在另一篇《看看威利和梅尔的儿子们翻唱的〈七个西班牙天使〉》16《七个西班牙天使（Seven Spanish Angels）》由Lukas Nelson创作。文章中使用了Philpot为Lukas Nelson拍摄的照片。WOS辩称其使用行为具有转换性，Philpot的照片目的在于“在音乐会上描绘艺术家”，而其使用这些照片在于评论“两胎之父死亡”这一新闻事件和“与图片主题无关的评论”。这两篇文章都没有涉及Philpot照片中描述的表演，并且认为这两张照片可以替换为Lukas Nelson和Kenny Chesney的任意其他照片。Philpot则反驳，两者的目的是一致的，均是为了识别Lukas Nelson和Kenny Chesney，因此不具有转换性，法院最终支持了后者的意见。另一种观点则认为具有转换性，如Video-Cinema案中，17See Video-Cinema Films, Inc. v. Cable News Network, Inc., No. 98 CIV. 7128IBSJ), 2001 WL 1518264, at *1 (S.D.N.Y.Nov. 28, 2001).原告是电影《The Story of G.I. Joe》的版权所有者，该电影的主演Mitchum去世后，被告进行了相关的新闻报道，并使用了长约17秒的电影片段。地方法院认为被告的新闻报道具有转换性，因为其并非是为了替代该电影，而是创造了新的作品。原作品的目的旨在娱乐观众，被告的新闻报道是为了传达Mitchum去世的消息，以及其艺术影响。使用电影片段是因为与Mitchum有关，而不是为了传达原电影的梗概。

虽然美国各法院对此意见不一，但是结合多起案例加以分析，可以明显发现，被使用作品与新闻报道之间的“融合性”越紧密，那么构成转换性的概率越大。正如上文所述，Philpot案中18See Philpot v. WOS, Inc., No. 1：18-CV-339-RP, 2019 WL 1767208, at *1 (W.D. Tex. Apr. 22, 2019).，两张照片均可替换为两位音乐家的其他照片，本身属于可有可无的内容，图片内容并没有与报道内容进行完美的融合，被使用作品与其他元素可以完整地加以分离。另一起案件中，法院也鲜明地指出，在没有给作品增加新的理解或意义的情况下，盗用受版权保护的照片来为一篇新闻文章插图，并不会改变其目的——无论这张照片是为商业用途还是个人用途而创作的。19See Otto v. Hearst Communications, Inc., 345 F.Supp.3d 412, 419 (S.D.N.Y. 2018).但是，如果被使用作品已经恰当地融合于新的作品中，并且不易分离，那么具有了转换性。如Higgins案中，20See Higgins v. Detroit Educ. Television Found., 4 F. Supp. 2d 701 (E.D. Mich. 1998).原告Higgins是音乐作品《Under the Gun》的版权人，该作品长度为3分35秒，被告WTVS在一档名为《Club Connect》的节目中，将涉案音乐中的45秒作为了背景音乐，此时被使用作品作为背景音乐，已经完全融入新闻节目中，从整个节目视听感官上，已经是不可分割的部分。上文所述的Video-Cinema案21See Video-Cinema Films, Inc. v. Cable News Network, Inc., No. 98 CIV. 7128IBSJ), 2001 WL 1518264, at *1 (S.D.N.Y.Nov. 28, 2001).也是类似的情况，被告至少使用了Mitchum参演的八部电影片段，诉争作品仅是其中之一，并且整个新闻讣告涉及音乐、旁白等多种要素。Mitchum也正是凭借诉争作品获得了其生平唯一一次奥斯卡最佳男配角提名，因此在回顾其演艺生涯时，该作品具有不可或缺的地位。需要注意的是，此处“融合性”更多地是从读者的阅读感受上加以分析， 如果从抽象意义上讲，任何被使用的作品均可以分离于新的作品。当然，因为“融合性”本身也是一个程度要件，以此作为判断标准具有一定的模糊性，即达到何种程度的“融合”才能构成转换性，因此实践中各个法院把握的尺度必然也有所差异。

（二）使用性质：商业性的考察

新闻媒体具有传播信息、进行宣传、舆论监督、传播知识、提供娱乐等功能，22参见李良荣：《新闻学概论（第六版）》, 复旦大学出版社2018年版，第175-179页。并且，不同新闻机构对自身功能均有不同程度的侧重，从而形成了“信息+宣传+赢利型”“消费+服务+赢利型”“纯宣传型”等不同类型的新闻机构。23参见李良荣：《新闻学概论（第六版）》, 复旦大学出版社2018年版，第185-186页。因此，虽然新闻机构具有传递信息、宣传等公益性质，但是同时也具有娱乐服务等营利属性。美国法院也注意到，在相关案件中，重要的是对使用行为的性质加以分析，而不是作品使用者作为新闻机构的地位。SLFI案中，24See Sarl Louis Feraud Int'l v. Viewfinder, Inc., 489 F.3d 474 (2d Cir. 2007).美国第二巡回上诉法院指出，当某企业以合理使用作为侵权抗辩时，其新闻出版者的地位可能会高度证明某些相关事项，但并不当然免除其知识产权法下的责任。LANS案中，25See Los Angeles News Serv. v. KCAL-TV Channel 9, 108 F.3d 1119 (9th Cir. 1997).原告LANS和被告KCAL都从事收集和销售新闻的业务，LANS运营自己的直升机，机上有新闻人员，以此收集素材并通过授权媒体报道新闻而获得报酬。出于同样的原因，KCAL是一家以营利为目的的公司，同时从事商业活动，收集新闻，然后“销售”新闻。因此，双方都具有商业性质。

从新闻报道本身来看，不同类型的新闻带有不同程度的商业色彩。娱乐类新闻比时政类新闻显然具有更强的商业色彩，正如美国有学者指出，仅出于娱乐价值而在报纸上使用照片或其他受版权保护的作品，那么其合理使用的主张是极其薄弱的。26See William F. Patry, Patry on fair use. Thomson Reuters, 2018, p365.此外，即使特定的新闻报道具有传递信息的公益属性，但也可能同时伴随着商业性因素。如Harper案中，27See Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 105 S. Ct. 2218, 85 L. Ed. 2d 588 (1985).《国家》杂志辩称其新闻报道并非完全是出于商业性目的。然而联邦最高法院指出，营利与非营利的主要区别并非完全是看使用者是否具有营利的动机，而是使用者是否能不支付通常的价格而从被使用的作品中获利。《国家》杂志抢先《时代》杂志发表相关文章，目的在于挤掉他人具有商业价值的头条新闻。又如Psihoyos案中，28See Psihoyos v. Nat'l Exam'r, No. 97 CIV. 7624 (JSM), 1998 WL 336655, at *1 (S.D.N.Y. June 22, 1998).照片被放在杂志中心折页的醒目位置，以吸引读者的注意力，照片仅描述具有新闻价值的事实，不足以证明对其进行商业性应用是合理的。

二、被使用作品的性质

（一）被使用作品的独创性程度

“事实－表达”二分是版权法的基本原则，事实并非版权法保护的客体，只有被公众可以感知的表达才属于客体范畴。同时，并非任何表达均可获得版权法的保护，为防止对公有领域的限缩，各国均以“独创性”要件作为限定。新闻文本中的语言架构、事件表达和想象意义都带有一种历时性的共性，这使得新闻文本具有“熟悉”特性。29参见张振华：《新闻文本的“熟悉”特性》, 载《新闻爱好者》2010年第06期，第18-19页。质言之，部分新闻报道以“模式化”的结构组织语言并采用固定的语言风格，给公众以似曾相识之感。对特定事实的报道，如果仅是依据时间、地点、人物等固定叙述框架形成的简短消息，客观描述了发生的事件，那么最终形成的新闻报道尽管构成表达，但是因为缺乏最低程度的创造性，也难谓具有独创性。合理使用的前提是该表达可以构成版权法上的作品，没有独创性的表达本身不构成作品，所以媒体可以直接使用进行新闻报道，并不存在侵犯版权之说。

对于具有独创性的作品而言，独创性程度又有高低之分，完全虚构的小说通常比人物传记的独创性高，因为后者通常还包含了特定的真实事件。Pierre N. Leval法官即指出，合理使用中分析作品的性质，则意味着一定类型的作品比其他类型的作品更适合于合理使用。30See Pierre N. Leval, Toward A Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1105 (1990).如果被使用的作品，其表达越接近对事实的客观描述，使用该作品就越可能构成合理使用。反之，如果包含了作者诸多的个性化表达，使用该作品构成侵权的可能性则越大。Nunez案中，31See Nunez v. Caribbean Int'l News Corp., 235 F.3d 18 (1st Cir. 2000).第一巡回上诉法院指出，Nunez的照片包含事实性和创造性两个部分。摄影作为一种艺术形式，需要大量的技巧，这点体现了原告的创造性。但是这些照片本身并不是为了表达原告的想法或感情，更多的是为了宣传Joyce Giraud作为模特的潜在实力，而这体现得更多为事实性，总体而言，这点是中立的。

（二）被使用作品是否已经发表

表达权和知情权是公民的两项重要权利，前者主要指言论自由，32参见郭道晖：《论作为人权和公民权的表达权》, 载《河北法学》2009年第1期，第54-59页。后者指获取资讯的自由，33参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究（第四版）》,中国人民大学2020年版，第78页。而知情权又是公民行使言论自由的基础。34参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究（第四版）》,中国人民大学2020年版，第80页。新闻自由来源于言论自由和出版自由，是言论、出版自由在新闻传播领域的具体体现和运用。35参见郑保卫：《新闻法制学概论》, 清华大学出版社2009年版，第55页。彭菊华：《新闻学原理（第2版）》, 中国传媒大学出版社2014年版，第210页。新闻自由是人们知情权、议政权实现的重要渠道，是其他具体民主权利有效实现的基础。36参见杨保军：《新闻理论教程（第四版）》, 中国人民大学出版社2019年版，第205页。由此，通过新闻报道传达特定信息，是维护公民知情权的重要方式，同时新闻媒体也为公民行使表达权提供了渠道。发表权是版权法赋予作者决定作品是否公之于众的权利，以及何时何地公开的权利。如果作品承载着特定信息，而作者又未行使发表权，即作品所传达的信息不能为公众所知，那么直接影响公众的知情权，进而间接影响表达权。而新闻媒体作为实现公众知情权与表达权的媒介，此时能否以法律赋予的合理使用之“特权”，击破作者发表权之束缚。美国司法判例中，被告经常以“新闻自由”为由，认为使用未发表的作品具有合理性。如Harper案中，37See Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 105 S. Ct. 2218, 85 L. Ed. 2d 588 (1985).被告使用的是福特总统未发表的手稿，其中涉及水门事件的一些细节。被告提出，鉴于宪法第一修正案中新闻自由的价值考量，本案中合理使用的认定规则应有所不同，当所传达的信息涉及公众高度关注的事项时，合理使用的范围无疑更广。

传统的版权理论认为合理使用的对象通常为已发表的作品，对未发表作品，无论出于何种目的的使用，都有可能侵害作者的“发表权”和“私人秘密权”。38参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究（第四版）》,中国人民大学2020年版，第171页。美国有学者提出反对意见，指出如果按照通常的观点，即作品为“私人使用（Private Use）”而创作，因为具有新闻价值而未经允许发表，那么这种发表就不构成合理使用。由此会推出荒谬的结果，例如，泰格·伍兹（Tiger Woods）可以对其色情短信主张版权，39此处是指媒体公布了泰格·伍兹(Tiger Woods)和其情妇乔思琳-詹姆斯(Joslyn James)的短信聊天记录。如果没有合理使用，媒体就没有权利引用它们。40See William F. Patry, Patry on fair use. Thomson Reuters, 2018, p377.《美国版权法》第107条第2款规定，如果在考虑了四要素之后得出可以构成合理使用，那么作品未发表这一事实本身不应影响合理使用的认定。虽然立法上并未禁止对未发表的作品进行合理使用，但是美国法院通常都会考虑作品是否发表这一事实。

首先，需要考虑新闻自由是否必须以损害发表权而实现。Harper案中，41See Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 105 S. Ct. 2218, 85 L. Ed. 2d 588 (1985).被告辩称公众想尽快了解这一消息的兴趣超过了作者控制其首次出版的权利。然而联邦最高法院认为，作者控制其表达第一次公开的权利可以保障作品的创作时间，使他们不必担心作品在未公布前就受到侵权，它对作者和公众的益处大于从作者不成熟的表达中获得的短期“新闻价值”。《国家》杂志抢先在福特总统手稿正式出版前，匆忙拼凑了一篇新闻，其中存在诸多不准确的地方，此种行为难言“合理”。当然，并非说新闻自由的价值不重要，被告完全可以在不损害发表权的前提下实现新闻自由。“思想－表达”基本原则在第一修正案与版权法之间取得了平衡，即版权法保护的是表达而非事实本身，允许针对事实的传播，而非是表达的抄袭。Harper案中，被告可以用自身的表达发布福特手稿中体现出的信息，但是不能直接照搬福特对这些信息的表达。

其次，权利人是否对未发表作品采取保密措施，对合理使用的认定具有重要影响。Harper案中，42See Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 105 S. Ct. 2218, 85 L. Ed. 2d 588 (1985).版权人与那些获准看到作品的人均签订了保密协议，被告是从非正当的途径获得了福特总统的手稿。法院认为，版权人的秘密权益是不容反驳的。而Psihoyos案中，43See Psihoyos v. Nat'l Exam'r, No. 97 CIV. 7624 (JSM), 1998 WL 336655, at *1 (S.D.N.Y. June 22, 1998).地区法院指出，涉案照片并未在被告杂志出版前发布，但合理使用的范围不应因此缩小。如果版权所有人对未发表的作品采取保密措施，通常而言合理使用的范围会变窄。但是如果作者不寻求保密，就未发表的作品而言，不一定要排除合理使用。尽管Psihoyos本人尚未发表有争议的照片，但毫无疑问的是，他发表了另一张同时拍摄且类似的照片，并且在被告出版前，照片已经被分发给了另外一家出版商，因此不能说Psihoyos对该照片要求保密。

三、使用作品的质和量

合理使用的第三个要素要求，就整个受版权保护的作品而言，所使用部分的数量和实质性内容相对于复制的目的是否合理。

从定量评估来看，对整个作品的复制很难构成合理使用。如Phillips案中，44See Phillips v. Const. Pub. Co., No. 2947, 1947 WL 3520, at *1 (N.D. Ga. Jan. 8, 1947).法院指出，对整首诗的使用不是对受版权保护作品的合理引用或摘录。Quinto案中，45See Quinto v. Legal Times of Washington, Inc., 506 F. Supp. 554 (D.D.C. 1981).被告抄袭了原告文章近92%，从而难以构成合理使用。但是，对于图片作品则存在例外，不同于文字、音乐、视频等类型的作品，图片作品在属性上难以截取出一段特定的内容，如果仅仅是图片的局部，那么又无法准确传达信息。Nunez案中，46See Nunez v. Caribbean Int'l News Corp., 235 F.3d 18 (1st Cir. 2000).联邦第一巡回上诉法院认为，被告确实复制了整个图片，但是如果只是复制图片的局部，那么将无法准确传达整个事件。Philpot案中法院也持相同的观点47See Philpot v. WOS, Inc., No. 1：18-CV-339-RP, 2019 WL 1767208, at *1 (W.D. Tex. Apr. 22, 2019).，如果复制照片少于整张照片，将使照片对于故事毫无作用。

相比于定量评估，定性分析则更为重要，被使用的部分不能是原作品中的实质性内容，但是媒体为了新闻报道效果，往往是选取相关作品中的“核心”内容，因此，诸多的案件中，这一因素的认定通常不利于新闻媒体。NBT案中，48See New Bos. Television, Inc. v. Ent. Sports Programming Network, Inc., No. 81-1010-Z, 1981 WL 1374, at *1 (D. Mass.Aug. 3, 1981).法院指出，虽然每个体育赛事的录像仅被使用了两分钟，但这些“亮点”却是整个作品实质性的内容。LANS案中，49See Los Angeles News Serv. v. KCAL-TV Channel 9, 108 F.3d 1119 (9th Cir. 1997).法院认为虽然使用了整个录像带的一小部分，却是整个视频中最有价值的部分，电视台在准备新闻广播时，会从可用的原始素材中选择最有效和最具说明性的镜头，因此，这一因素对被告是不利的。

四、对被使用作品的影响

第四个要素强调合理使用不应该对该作品的潜在市场或价值产生不利影响，美国在一系列案件中都反复强调，第四个要素无疑是最为重要的一个因素。

首先，应当聚焦于被使用作品本身的价值或潜在市场，而非是对版权所有人业务的影响。Nunez案中，50See Nunez v. Caribbean Int'l News Corp., 235 F.3d 18 (1st Cir. 2000).地区法院是从“Nunez的摄影业务是否受到损失”而非“该作品的市场是否受到影响”进行分析的，得出摄影师Nunez的整体业务并没有受到影响。联邦第一上诉巡回法院指出，这种认定方式是不恰当的，版权法第107条已经明确测试因素聚焦于“作品”本身，因此，应当分析复制行为对作品本身的市场造成何种影响。

其次，应当考虑造成的实际损失。新闻报道的时效性使得只有抢占“头条新闻”的媒体才能获得更高的收视率。因此，对作品首次发表权市场实际损失的认定，在相关案件中格外重要。Harper案中，51See Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 105 S. Ct. 2218, 85 L. Ed. 2d 588 (1985).原告授权《时代》杂志首先发表福特总统的手稿，《时代》杂志预付了原告12500美元，并约定剩余12500美元待相关内容发表后再支付。然而《国家》杂志的抢先发表，导致《时代》杂志放弃了发表计划，并拒绝支付原告12500美元，造成了对该作品的直接影响。而LANS案中，52See Los Angeles News Serv. v. KCAL-TV Channel 9, 108 F.3d 1119 (9th Cir. 1997).在被告使用诉争录像带前，原告已经许可其他媒体使用并已经发布，因此法院认为对首次发表权的市场影响并不明显。

最后，应当考虑可能造成的潜在损失。一是潜在市场的认定并不局限于作品原先的使用方式。Nunez案中，53See Nunez v. Caribbean Int'l News Corp., 235 F.3d 18 (1st Cir. 2000).原告Nunez为模特Giraud拍摄照片，本意是为了宣传，但是因为照片中Giraud是赤裸的而引起了广泛争议。法院指出这些照片的潜在市场可能包括，为了说明这一争议性事件，Nunez将照片出售给媒体。二是无须原告证明其预期利益有所减少。Psihoyos案中，54See Psihoyos v. Nat'l Exam'r, No. 97 CIV. 7624 (JSM), 1998 WL 336655, at *1 (S.D.N.Y. June 22, 1998).原告诉称被告对诉争作品的潜在市场产生了不利影响，因为其没有从被告那里获得许可费，并且因为被告的作品可以用作海报，从而减少了对原件的需求。法院支持原告观点，并指出，尽管自被告的文章发表以来，Psihoyos并未具体显示其许可请求数量有所减少，但并不需要原告对此证明。可以推之，被告从事的这种不受限制和广泛的行为将对原件的许可潜在市场产生实质性的不利影响。

五、美国经验对我国的借鉴

我国《著作权法（2020）》第24条第1款第（三）到第（五）项涉及新闻报道中的合理使用。长期以来，我国《著作权法》仅是以列举的形式规定了合理使用的适用情形，并未明确规定具体的判断要件。2020年《著作权法》第三次修订中，才将原先规定于《著作权法实施条例》中“三步检验法”正式以法律的形式加以规定。“三步检验法”原于《伯尔尼公约》第九条，即合理使用的适用，首先必须是在特定情形下，其次不能影响作品的正常使用，最后也不能不合理地损害著作权人的利益。“三步检验法”与美国的“四要素”均是判断合理使用的标准，两者具有内在的统一性。2011年最高法发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》，其中明确指出合理使用的判断可以综合“四要素”和“三步检验法”，两者是分别从积极要件与消极要件两个角度合理使用加以判断的。55参见李杨：《著作权合理使用制度的体系构造与司法互动》, 载《法学评论》2020年第4期，第88-97页。由于第一步已经在《著作权法（2020）》第24条列举的各种具体情形中加以体现，因此，合理使用的判断主要是后两步的规则。只要相关行为符合了四要素的判断，就认为符合三步检验法中的后两步。56参见林楠：《三步检验法的司法适用新思路——经济分析主导下合理使用的引入》, 载《西南政法大学学报》2016年第06期，第37-47页。此外，理论上对“三步检验法”的理解存在诸多分歧，不同步骤之间的关系也是莫衷一是。57参见[澳]山姆·里基森，[美]简·金斯伯格：《国际版权与邻接权-伯尔尼公约及公约以外的新发展（第二版）下卷》，郭寿康、刘波林、万勇译，中国人民大学出版社2016年版，第672-752页。“四要素”则更为具体明确，我国司法实践中已经广泛地加以使用。58参见北京市高级人民法院(2013)高民终字第1221号民事判决书。上海市高级人民法院(2014)沪高民三(知)终字第42号民事判决书。上海市普陀区人民法院(2014)普民三(知)初字第258号民事判决书。上海知识产权法院(2015)沪知民终字第730号民事判决书。因此，美国司法实践中在“四要素”原则性下，针对新闻报道合理使用所形成的一些更为具体的规则，在我国“三步检验法”的判断方法下也具有借鉴意义。

（一）使用作品的目的与性质

我国《著作权法（2020）》第24条第1款第（四）项和第（五）项将可以被使用的作品限定在“时事性文章”和“公众集会上发表的讲话”，第（三）项虽然未对被使用作品的类型加以限定，但是使用的目的必须为“不可避免”。可见，我国立法同样认为新闻报道本身并不构成合理使用的当然免责事由，如果仅仅因为被使用作品与新闻报道在内容上具有一点联系，就不加限制地使用他人作品，那么必然严重损害著作权人利益。相比于第（四）项和第（五）项，第（三）项中的“不可避免”则更具模糊性，司法实践中也最具争议性，“不可避免”的判断本质上是考量何种情形下才能使用他人作品。正如上文所述，美国司法实践中引入了“转化性使用”的概念，即对作品的二次使用具有转换性，则可以使用。因为转换性的认定具有模糊性，很大程度上受法官主观状态的影响，因此并不建议在我国司法实践中加以推广。但是，美国法院在“转换性”概念下形成的针对新闻报道中的具体规则，有助于理解我国著作权法中“不可避免”的含义。

第（三）项的规定来自于《伯尔尼公约》第十条之二第2项，该条对新闻报道中使用他人作品限定为“在事件过程中看到或听到”，《伯尔尼公约指南》进一步解释，这一规定的目的在于防止合理使用被滥用，作品必须是在事件发生过程中看到或听到的，不准许事后将音乐补充到电影或广播电视节目中。59参见《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》, 刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第51页。可见，《伯尔尼公约》是将被使用作品与新闻报道之间的关联性限定在时间上。但是，此种严苛的限制并不利于新闻报道，部分新闻事件具有突发性，新闻媒体不可能提前预知从而“守株待兔”， 如Otto案60See Otto v. Hearst Communications, Inc., 345 F.Supp.3d 412, 419 (S.D.N.Y. 2018).，美国前总统特朗普突然出现在一场婚礼上，被告使用了原告现场拍摄的照片，原告认为被告应该雇佣自己的摄影师在婚礼上为特朗普总统拍照。法院则认为，对于新闻机构来说，指派摄影记者去报道每一个可能的新闻显然是不可能的，更不用说那些意外地发生在私人封闭活动上的新闻了。

因此，对于被使用作品与报道内容的关联性，不能严苛地限定在时间上，而是要从内容上加以考量，美国司法实践中形成的两点规则就具有一定的借鉴意义。

首先，当被使用作品本身即为新闻事件时，对该作品的使用就构成合理使用。如Nunez案中，61See Nunez v. Caribbean Int'l News Corp., 235 F.3d 18 (1st Cir. 2000).诉争照片本身就是引起争议的原因，如果不使用这些照片来解释这些争议将变得更加困难。我国个别案件中也有类似观点，在韩佩霖诉扬子晚报一案中，62参见江苏省高级人民法院(2012)苏知民终字第0243号民事判决书。韩佩霖拍摄了一幅摄影作品，内容为洪泽一名公交车司机在不得已情况下将已睡着的孩子放在自己腿上跑了一趟车。原告将其发布到网络上引起广泛的讨论，后扬子晚报使用该照片报道了相关内容。法院指出，扬子晚报如不将诉争照片进行原样再现，社会公众就无法直观地感知时事新闻内容。其次，如果被使用作品是用来辅助性说明报道内容，那么要考察其与报道内容的融合性，即被使用作品是否被很好地融入到新闻报道中。李向晖诉交互式一案中，63参见广州知识产权法院(2017)粤73民终982号民事判决书。法院指出，除了文章内容和被诉侵权的图片均指向白洋淀这一特定地点之外，两者无任何必然的联系。融合性的考察要从读者的感知出发，来判断原作品是否很好地融入到新作品中，而非仅仅给人以“为新闻报道配了几张插图”之感。

关于使用的性质，正如上文所述，美国在相关案件中都明确指出，无论是新闻机构还是新闻报道本身，对作品的使用均可能具有商业性质。美国的新闻体制是以私有制为主体的完全商业化运作体制，而我国是完全国有的有限商业化运作机制。64参见彭菊华：《新闻学原理（第2版）》, 中国传媒大学出版社2014年版，第82页。《著作权法（2020）》第24条对于媒体类型的限定为“在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体”，依据《广播电视管理条例》《出版管理条例》的相关规定，这些媒体的设立都需要经过相关的审批程序。由此，我国新闻媒体显然具有更强的公益属性，这点有利于合理使用的成立。同时，不应将“等媒体”进行泛化解释，扩展到任何只要从事报道新闻的机构、自媒体等，严格意义上讲，未经批准设立的均非新闻机构，自然也不符合新闻报道中合理使用条款的适用前提，其对作品的使用则更多地出于商业性质。

（二）被使用作品的性质

被使用作品的性质聚焦于独创性和是否发表两个要素。

一是独创性的认定。不同作品独创性程度不一，新闻报道可分为硬新闻与软新闻，前者要求报道尽可能准确，信息尽可能量化，后者则讲究写作技巧，强调以“散文笔法”形成富有人情味、纯知识、纯趣味的新闻。65参见李良荣：《新闻学概论（第六版）》, 复旦大学出版社2018年版，第40-41页。显然，软新闻比硬新闻具有更高的独创性，对硬新闻的使用比对软新闻的使用更容易构成合理使用。独创性程度越高获得的保护程度越强，越不利于合理使用的认定，这点中美两国的司法实践是一致的。

二是是否发表。正如上文所述，《美国版权法》第107条并未将合理使用的对象严格限定为已发表的作品，甚至第二款还规定，作品未发表的事实本身不应妨碍在考虑了“四要素”后得出合理使用的结论。美国司法实践中虽然将作品是否发表作为一个重要的考量因素，但是同样未绝对排除将未发表的作品作为合理使用的对象。与此相反，我国《著作权法》第24条第1款第（三）到第（五）项明确规定，新闻报道中合理使用的对象必须是已经发表的作品。之所以形成鲜明差异，在于两国新闻制度上的重要差别，美国新闻界又被称为“The Fouth Estate”，即“第四阶级”或“第四权力”。美国建国之初即把新闻自由原则和言论、出版自由，当作美国民主主义不可侵犯的原则。66参见薛中军：《中美新闻传媒比较：生态·产业·实务》, 复旦大学出版社2005年版，第6页。因此，当新闻自由与著作权产生利益冲突时，美国更倾向于前者。但是，我国新闻传媒有着自己的产生模式和特点，在《著作权法》明确将合理使用限定为已发表作品的前提下，以及我国当前构建知识产权“严保护、大保护、快保护、同保护”的格局下，新闻报道中的合理使用不应挣脱发表权的束缚。但是，我国司法实践中部分案例似乎突破了相应的限制。钟桂林诉重庆日报一案中，67参见重庆市渝中区人民法院(2017)渝0103民初9592号民事判决书。钟桂林曾为刘光瑞拍摄了一组给病人治疗的照片，后刘光瑞接受重庆晚报采访时提供了该组照片，并被重庆日报使用。法院认为，原告没有提供证据证明其不允许刘光瑞将该照片公之于众，因此，应当认定原告是允许刘光瑞将该涉案照片公之于众的，该涉案照片属于“已经发表的作品”。发表权是版权人的一项重要权利，其可以决定何时、何地、以何种方式进行发表。版权人未拒绝公之于众，并不能直接推定版权人允许他人公之于众，法院的认定有失偏颇。

（三）被使用作品的质和量

对于被使用作品的质和量，美国司法实践中首先是从定量评估的角度分析。通常而言，不能全部或大量使用他人作品，但是对于图片存在例外，因为图片的性质决定了如果只是引用图片的局部，多数情况下是无法准确传达信息的，因此对于单张图片不从使用“量”上苛求。其次是定性分析，被使用部分不能构成整个作品的实质性部分。

不同于美国的立法，我国《著作权法》第24条规定了三种涉及新闻报道合理使用的类型，第（三）项的规定来自于《伯尔尼公约》第十条之二第2项，该条规定“为报道目的正当需要范围内予以复制”，可见对于被使用作品具有程度上的要求，可以借鉴美国从“质”与“量”两个角度衡量。第（四）项的“时事性文章”源自《伯尔尼公约》第十条之二中的第1项，该条款明确考虑了整个作品被使用的情形。68参见[澳]山姆·里基森，[美]简·金斯伯格：《国际版权与邻接权-伯尔尼公约及公约以外的新发展（第二版）下卷》，郭寿康、刘波林、万勇译，中国人民大学出版社2016年版，第712页。第（五）项的“公众集会上发表的讲话”源自《伯尔尼公约》第二条之二中的第2项，该条将公开发表的演说是否可以在新闻报道中刊登，留给了各国立法加以规定。公众集会上发表的讲话本身具有公开宣传的性质，刊登这些讲话是扩大影响和宣传范围，基于此目的，也可以完整地使用整篇讲话内容。69参见胡康生：《中华人民共和国著作权法释义》, 法律出版社2002年版，第105-106页。因此，第（四）项和第（五）项就无需从定量和定性的角度对被使用作品进行分析。但是出于对作者本人意愿的考虑，著作权法对此两项均规定“但作者声明不许刊登、播放的除外”。

（四）对被使用作品的影响

美国司法实践中将“对受版权保护作品的潜在市场或价值所产生的影响”作为一个非常重要的因素，但是我国司法实践中似乎并未给予足够的重视，通常都是在认定构成侵权的情况下才考虑版权人遭受的损失，并未在判断合理使用时，将其作为认定是否成立合理使用的一个要件。借鉴美国司法实践中的经验，注意三方面的问题，一是不能混淆“对被使用作品的影响”和“对版权人的影响”，如使用职业摄影师拍摄的照片，可能减少了版权人基于该照片产生的许可费，但是并不意味着对版权人收益的减少，甚至因为新闻报道增加摄影师的知名度，从而获取了更高的收益。合理使用针对的是特定的作品，版权人的收益没有减少，并不意味着基于诉争照片产生的收益没有减少。二是对实际损失的认定，应当格外关注作品首次发表权市场的损失。头条新闻对于媒体而言无疑具有重要意义，媒体对拍摄的照片、视频等新闻作品均享有版权，如果被其他媒体以“合理使用”为由而抢先发表，必然会产生严重的实际损失。三是对潜在损失的认定不应拘泥于作品原先的使用方式，特别是当该作品成为新闻事件本身时，那么版权人就产生了许可媒体使用诉争作品的潜在市场。