审判中心主义视域下司法鉴定证据规则的完善

吴雪冰

(铜仁学院,贵州 铜仁 554300)

近几年，呼格吉勒图案、佘祥林案等一系列冤案，都将矛头直指鉴定意见中的事实认定部分，暴露出刑事诉讼过程中对司法鉴定事实认定过程掌控的偏差，表明司法鉴定证据规则存在很多不足。[1]从我国司法鉴定发展史来看，司法鉴定制度的起步是附庸于诉讼法出现的，具有先天的依附性，导致了鉴定证据规则的构建比较艰辛。目前，我国司法鉴定规则由司法部以“通则”的形式颁布，职权主义和诉讼程序色彩较重，使鉴定人时常陷入刑事诉讼活动中，而脱离了其本该具有的科学证据的特点。

一、我国司法鉴定证据规则的主要缺失

(一)鉴定过程缺乏证明逻辑主线

鉴定分析过程即受委托方辨别事实真伪和得出结论的主观分析过程，但该过程鉴定人即便到了法庭举证质证环节，对鉴定分析过程的说理也常常难以说明白。因为，长期以来，鉴定人是缺乏说理习惯的，相关规定也未强制要求鉴定人论证鉴定过程，鉴定人的“鉴而不证”成为一种普遍现象，导致这一现象的根本原因是司法鉴定过程中证据逻辑主线的缺失。

在通常的证明理论体系中，将事实证明过程全部归于法庭审判阶段，需要运用证明规则对案件事实予以证实，而审前程序是公安机关、检察机关为庭审作准备的过程，包括司法鉴定活动是为法庭审判的证明过程做准备，属于职务行为，司法鉴定过程不属于证明过程。[2]这无疑否定了司法鉴定的中立性。特别是在公安机关的内设鉴定机构，这一现象较为突出，常常将“鉴定”与“侦查行为”划等号。这种思维方式必然导致司法鉴定意见失去了其中立客观性，产生先入为主的观念，将司法鉴定沦为公安机关用于固定和收集犯罪嫌疑人犯罪事实的手段。但是，问题的本质并不在于司法鉴定本身的技术层面和科学性，现有的鉴定技术本身已经具有很高的技术水平和科学性，单纯的技术性问题很难直接导致案件的错误裁判，鉴定意见之所以导致裁判的错误，主要原因还在于侦查与鉴定的混同，导致鉴定的中立性出现问题。“如果鉴定机构不与侦查机构独立，鉴定不与已抱有特定嫌疑的侦查分开进行，那么就无法避免事先把所希望的结论考虑在内的‘权宜主义’鉴定的危险性”。[3]因此，造成司法鉴定意见出现错误的最重要原因就是鉴定与侦查的不分离。

司法鉴定事实证明过程属司法证明体系中的从属性证明，是司法证明中的重要组成部分。相对于审判过程中的实体证明和程序证明，它是一个较低层次的证明类型，属证明中的证明。[4]而传统证据理论偏重实体证明，忽视程序证明理论的建构，对辅助证明更是视若无睹。当前，我国有关附随证明的理论存在缺位。[5]在司法实务中，对于证据事实的从属性证明需求迫在眉睫，同时，在理论界关注从属性证明的研究也相对较少。

(二)技术标准缺失，导致实质证明标准丧失

理论上，司法鉴定错误与司法裁判错误并不具有必然的因果关系，司法鉴定的错误可以通过诉讼程序特别是庭审质证程序予以验证纠正。但是刑事诉讼中鉴定错误肯定会导致案件裁判的错误，这种实然与应然之间的差距主要原因还是与鉴定证据规则的构造具有关联性。在我国刑事诉讼“印证模式”下，鉴定意见在证据链条中发挥着不可替代的作用，甚至对案件裁判起着决定性作用，法官过度强调客观印证，鉴定意见本身具有较强的客观性、中立性、科学性，因此常被法官作为印证模式中的重要定案证据，导致法官判案对鉴定意见的过度依赖。鉴定中使用的技术手段和检查方法是否可靠将直接影响法官判断，从而影响全案事实认定。所以，在当下法官对鉴定过度依赖的背景下，鉴定一旦出错，必将发生连锁反应，造成错误判决。在理论研究方面，对鉴定意见的科学属性认识还不到位，甚至有偏差，对鉴定证据中所采用的鉴定方法及其属性进行全面研究，发现我国鉴定技术标准不统一。

在鉴定证据的价值取向上，庭审中心主义与侦查中心主义是不相一致的，侦查中心主义中司法鉴定的目的是为了证明犯罪嫌疑人有罪，而审判中的鉴定意见，应保持客观、中立，不能在发表鉴定意见前假设犯罪嫌疑人有罪。一旦假设犯罪嫌疑人有罪，鉴定人在鉴定时，为了证明犯罪嫌疑人有罪必将对检材进行修饰和裁剪，从而符合其有罪的假设，使鉴定意见符合有罪推定的要求，对可能无罪的鉴定倾向予以掩盖，甚至颠覆鉴定倾向性意见，出现鉴定总能印证犯罪的情形。

(三)司法鉴定庭审质证程序虚置化

刑事诉讼程序防错纠错机制未发挥实际作用也是导致聂树斌冤案发生的重要因素之一。例如：在聂树斌案件中，聂树斌于1994年10月1日被公安机关采取刑事拘留措施，1995年4月27日被执行死刑，仅仅用了六个月。在如此短时间的审理过程中，采用的是书面审理和间接审理的审判方式，庭审过程中主审法官主要依靠案卷材料对案件事实进行认定，从而依据案卷材料进行定案，庭审的实际作用未发挥，庭审的质证归于形式化。法官是对案卷中证据的证据能力推定无问题，据此作出裁判，因此书面审理最重要的问题在于案卷材料中证据能力的认定，一旦证据能力出现问题，同时也没有通过刑事诉讼程序的相关规则予以排除化，那将必然导致案件裁判的错误。基于此，法官推定鉴定意见具有证据能力，同时过度依赖鉴定意见，内心形成鉴定意见证明力高于其他证据，在这种庭审模式下，法官几乎不可能通过质证排除鉴定意见或者对鉴定意见的证明力产生质疑。2010年“两高三部”联合发布“两个证据规定”和2012年修订的《刑事诉讼法》，都强调直接原则、言词原则，进一步强化了鉴定人的出庭作证机制，进一步规范了审判中心主义下对证据的认定和采纳，同时通过强化鉴定人出庭作证的规定，切实保障了被告人对鉴定意见的质证权。但是司法实务中，被告人对鉴定意见仅有一次提出异议的权利，对第二次鉴定意见不再具有申请重新鉴定的权利，相关诉讼程序规则还有待研究完善。

二、审判中心背景下刑事司法鉴定证据规则的完善

(一)确立以审判为中心的侦鉴分离规则

长久以来，公安机关内部的鉴定机构为刑事案件侦破发挥了重要作用，但内设鉴定机构毕竟隶属于公安机关的行政领导，必然存在易受行政化的影响。因此，不能通过鉴定主体来判断是否存在“自侦自鉴”问题，不能片面地认为公安机关内部鉴定机构作出的鉴定意见就属于“自侦自鉴”，而非公安机关内设鉴定机构作出的鉴定意见就不属于“自侦自鉴”。侦鉴分离的含义应该是让鉴定意见成为案件审判中的定罪证据，而非公安机关侦查活动中的一部分，即让鉴定意见独立于侦查活动，这里的独立是鉴定意见的独立，而非单纯的鉴定机构的独立，单纯的鉴定机构的独立而鉴定意见未独立于侦查是不具有现实意义的。因为刑事侦查活动具有紧迫性、时限性的特点，为了及时提取和固定证据，公安机关内设鉴定机构具有一定的必要性和现实意义，同时也具有一定的便利性。若为了达到片面的“侦鉴分离”中侦鉴机构的分离，将紧迫和繁杂的证据收集工作全部交由社会鉴定组织实施，是极不现实的，同时也不能达到真正意义上的“侦鉴分离”，侦查机关仍然可以通过各种手段干预鉴定机构作出符合侦查方向和结论的鉴定意见。所以片面强调鉴定机构与侦查机构的分离是不符合现实的，建立鉴定意见与侦查工作的分离才是真正意义上的“侦鉴分离”。审判中心主义下，鉴定意见应当独立于行政侦查工作，根据鉴定需要证明的事实接受法庭的质证，而非从属于侦查工作。

(二)确立“实质证明标准”规则

庭审中对鉴定标准的质证和审查活动应当坚持实质证明标准，而非鉴定的形式化质证，不应拘泥于对鉴定程序、鉴定机构及鉴定人资质的质证，而忽视了对鉴定内容的质证。虽然我国现在的鉴定技术标准还有差距，但不能因为鉴定标准的缺失而放弃对鉴定意见的“实质化”质证，我国刑事诉讼法引入专家辅助人制度是对鉴定意见进行实质性质证的一种辅助手段，通过专家辅助人制度强化法庭实质证明强度，控辩双方根据专家辅助人对鉴定意见的科学性、技术性问题提出专家意见，对鉴定意见进行实质化质证。同时，要求鉴定人对鉴定意见进行实质化说明，对鉴定过程进行论证说理，从而达到排除一切合理怀疑的证明标准。法官通过实质证明标准对鉴定意见作出是否采纳的决定。

(三)完善鉴定意见庭审质证规则

现阶段庭审质证中对鉴定意见的质证规则主要存在如下弊端：第一，法院对鉴定人的出庭作证具有很大的自由裁量权，且鉴定人的出庭率较低；第二，对鉴定意见质证的方式过于原则，没有细化有关鉴定人出庭规定，仅仅表述为适用证人出庭作证规定，将鉴定人与证人的地位画等号；第三，将鉴定人出庭归于义务，鉴定人只有在法官通知的情况下才能出庭。鉴定意见质证规则的这些缺陷，导致了对鉴定意见质证的空置化。从权利视角出发，完善质证规则，为解决鉴定人不出庭作证、鉴定意见书面质证被滥用的现实问题，应对法官的自由裁量权作出必要的限制，提高鉴定人出庭率等问题。为此，在审判中心主义背景下，审判环节鉴定意见质证制度的构建应考量如下两个方面:一方面，细化鉴定人的法律地位与责任，将鉴定人归为专家证人，针对专家证人的特殊性制定区别于普通证人的出庭规则，进一步细化专家证人的法律地位和法律责任。另一方面，重点审查鉴定人的鉴定实务能力和专业技术。刑事案件中有关的专门问题涉及种类繁杂，应对鉴定种类予以详细划分，不能单单以大类划分，鉴定人应当在某专属领域具有专门知识和技能，并在该领域内开展鉴定活动。

(四)完善鉴定意见采纳方式

我国刑事诉讼法规定，专家辅助人作为独立的诉讼参与人，适用鉴定人有关出庭作证的规定。专家辅助人是通过其专业知识辅助控辩双方对鉴定意见发表质证意见的。但是，专家辅助人在整个鉴定结果鉴定过程中是从未参与鉴定的，也未接触到鉴定的检材。因此，专家辅助人意见的证明力应当予以限制。假如专家辅助人的意见对鉴定意见产生了质疑或者动摇了鉴定意见，法院则不能直接用专家辅助人意见取代鉴定意见，并据此作为认定案件的依据。[6]假如专家辅助人意见印证了鉴定意见，法院仍然需要综合审查鉴定意见的科学性，并综合研判鉴定意见的证明力，据此作出是否采纳该鉴定意见为定案证据。

(五)完善当事人对鉴定的自主选择权

我国现有的刑事案件中，犯罪嫌疑人和被告人是不具有自主选择鉴定机构的权利的，而仅仅对第一次鉴定意见有提出异议的权利。在我国强调“客观印证”的证明模式下，鉴定意见因其具有较强的科学性和中立性，在案件事实的认定中发挥着重要作用。但在证据的认定过程中，犯罪嫌疑人和被告人的参与度极低，沦为被证明的对象，而非鉴定过程的参与者，很大程度上不利于犯罪嫌疑人和被告人合法权益的保护。为增强犯罪嫌疑人和被告人的参与度，并维护其合法权益，应当赋予犯罪嫌疑人和被告人自主选择鉴定机构的权利。对于侦查机关在侦查阶段依职权委托鉴定机构作出的第一次鉴定意见有异议的，在第二次鉴定中赋予犯罪嫌疑人和被告人与办案机关一同选择二次鉴定机构或鉴定人的权利，犯罪嫌疑人和被告人可以选择行使。这可以大大提高犯罪嫌疑人和被告人对鉴定意见的认可度，同时提高被告人对判决结果的可接受度。