客观归责理论与犯罪论体系：结构、定位与功能

吴沛泽

（云南大学，云南 昆明 650091）

一、问题的提出

从20 世纪70 年代到今天，罗克辛创建的客观归责理论在刑法学界产生了巨大的影响。这一理论近年来风靡我国，面对客观归责理论对传统学说的冲击，我国刑法学者形成了两种旗帜鲜明的立场：全面借鉴客观归责理论①持此种立场的学者：陈兴良、周光权、车浩、孙运梁等。，在借鉴客观归责积极意义的基础上维持或修正相当因果关系学说②持此种立场的学者：张明楷、刘艳红、黎宏、付立庆等。。尽管客观归责理论引发了学界的热烈讨论，但两大阵营的观点或许并不是真正意义上的对立，这是因为对客观归责理论判断规则的本体批判与提倡客观归责理论的方法论意义之间并不冲突。客观归责理论对传统理论真正的冲击体现在犯罪论的体系构造上，全面引入客观归责理论的观点并未充分注意到我国与域外犯罪论体系的差异。目的理性犯罪论体系与（新）古典犯罪论体系、二阶层模式与三阶层模式在构成要件的内容、评价与判断方式上有着根本的不同，所以归责理论与构成要件理论二者之间存在着一种内在的逻辑关系，继而会影响对“不法”内涵的认定，甚至对整个犯罪阶层的构造产生重大影响。因此，在客观归责理论的本土实践上，不仅要先行明确客观归责理论自身的定位与功能，更要进行体系性的思考，判断客观归责理论与“违法性”和“责任”之关联。本文认为，恰当的做法是在犯罪论体系中检验引入客观归责理论的必要性与合理性。换言之，客观归责理论的引进所面临的最大难题是体系上的障碍。在我国当下的犯罪论体系中，不能全面采用客观归责理论的整体判断规则，这种以改造我国犯罪论体系为代价的做法并没有必要，但应充分借鉴客观归责理论的部分具体内容与方法论意义。

二、客观归责理论的基础定位与功能的澄清

客观归责理论是指已经发生的某个行为在客观上通过规范性的、价值上的评价而让某个行为人负责。客观归责理论由三个基本原则构成：制造了法所不允许的风险、实现了法所不允许的风险以及结果在构成要件的效力范围之内的实现，某个行为同时满足这三个基本原则就可以将结果归责于行为人[1]。客观归责理论在我国传统的刑法研究中并没有取得一席之地，实际上承担结果归属功能的是因果关系理论。如传统的刑法教科书认为，当危害结果发生时，要使某人对该结果负责，就必须查明他所实施的危害行为与该当结果之间具有法律上的因果关系[2]。然而，此种“由果溯因”的思考方法并未凸显刑法归责中的规范内涵，因此学界开始反思因果关系功能的局限性，并不断探讨结果归属问题的解决方案。

（一）客观归责理论的缘起：客观归责理论不是因果关系理论

客观归责理论的发展经历了一个漫长的过程。该理论得以形成的基础主要缘于两点：克服条件说下的杀人、伤害罪实行行为无定型性所带来的无限溯及的弊端与针对目的行为论下主观归责的限制。

1.条件说的事实判断标准无法作为归责依据

条件说认为，在行为与结果之间，如果存在“若无前者，即无后者”的关系时，则存在着刑法上的因果关系。条件说最大的贡献便是为结果的归责提供了客观基础，这种便捷、易于操作的排除法可以直接指出哪些行为能作为造成结果的原因。然而仅仅将条件说作为刑法上的归责依据，存在两个缺陷：一是条件说使得因果关系范围的认定过宽，尤其是在存在介入因素的场合；二是条件说运作机制本身存在问题。运用思维排除法的前提，是人们必须事先就已经知道究竟条件具备何等的原因力，即知道这些条件如何作为原因（之一）而发挥作用，否则，条件理论就根本无法运作[3]。例如，行为人甲为乙注射了一种尚处在试验阶段的药，导致了乙的死亡。如果不了解该药对人体产生的作用，仅靠思维排除法尚不能将乙的死亡归咎于甲。如果将条件说的结论贯彻到底，一些更为极端的案例，例如犯罪嫌疑人的父母也可以和犯罪嫌疑人造成的他人死亡具备刑法上的因果关系。

条件说无法克服自身缺陷，将所有对结果施加影响的条件都视为刑法上的原因，然而刑法并不关心行为与结果之间存在的全部事实关联，所以后继学说都是将修正条件说作为自己理论的出发点，其中影响最大的便是相当因果关系理论与客观归责理论。

2.对目的行为论主观归责的限制

客观归责理论并非仅仅滥觞于条件说的理论缺陷，因为自威尔策尔以来，已经有目的行为论者通过利用责任要素来限制过于宽泛的不法范围了。如在“打雷事件”中，侄子为了继承叔叔的遗产，就劝叔叔在雨天去树林里散步，希望叔叔在树林中被雷劈死。倘若侄子的想法实现了，目的行为论者就会通过否定存在故意而使结论合理，即将对那种罕见因果流程的认识称为“愿望”而不是“故意”。然而，用故意论来限制因果关系的观点并不妥当，如西田典之教授就批评道：“故意的认识对象之前提必须是在经验法则上具有相当性的因果过程。然而一方面在客观上只需存在条件关系即可，另一方面在主观上却要求对相当因果关系过程存在认识，这在理论上并不能成立。”[4]因此，恰当的做法是，在客观方面就可以予以排除、过滤掉的行为没有必要转移到更难以做出认定的主观方面（故意或过失）上。同时，若坚持客观主义立场，构成要件该当性阶层中的“主观判断受到客观判断限制”这一原则仍需遵守。所以，从学说史的角度来看，罗克辛的客观归责理论的初衷是用来对抗威尔策尔的主观归责，即依靠客观标准（而不是威尔策尔的故意或过失下的违反谨慎义务）来限制构成要件概念的无边无际[5]。

由此可见，客观归责理论一方面是规范的、价值评判的、实质的归责理论，从而区别与条件说这样的事实因果关系理论；另一方面是客观的、一般性与普遍性的不法判断，即站在行为人立场上，将一般人认识和行为人特别认知的事实作为危险判断的基础，但也区别于目的行为论者因片面关注主观构成要件所采取的主观归责。

（二）客观归责理论的内涵：与相当因果关系理论实体分歧

刑法并不关注所有自然科学意义上的事实关联，基于刑法学规范的学科基质，刑法需要在实质评价后过滤掉并不重要的因果联系，并将结果归责于某人的行为。其实我国学者多已承认，相当因果关系理论已经超越了传统的因果关系理论，实际上已成为一种归责理论。一个随之而来的问题便是：既然二者都注意到了归因与归责的不同，那相比于相当因果关系理论，客观归责理论是一种崭新的理论吗？二者究竟是术语差异还是实体分歧？如果要处理个案，二者的结论可能不会存在太大的差异。然而，从体系定位、判断规则到规范程度的角度观察，客观归责理论与相当因果关系理论并非可以放置于同一层面的具有并列关系的理论。

其一，相当因果关系是针对构成要件之内的因果关系的判断，而客观归责理论则面向整个构成要件。相当因果关系理论所要排除的是实行行为和最终结果之间不具备“相当性”的因果关联，而实行行为性与相当性是两个彼此独立的判断规则，因此该理论本身并不能够包含实行行为的概念，欲运用相当因果关系理论，必须要先确定实行行为的概念与内涵，否则相当性的判断标准便无法发挥作用。

例如，丙地经常发生旅客被杀案，甲想借此机会杀掉乙，于是甲劝说乙去丙地旅行，希望乙在丙地被杀害。乙听了甲的建议，最终真的死于丙地。持相当因果关系理论的学者要么会认为甲的劝说行为不是具有法益侵害现实危险的实行行为，从而没有必要运用相当因果关系理论进行判断；要么认为劝说旅行与旅行被杀之间不存在普遍的、经验上可想象的相当性，从而排除甲的行为与乙死亡结果之间的因果关联。而持客观归责理论的学者则会直接运用制造法所不允许的风险这一原则，认为甲的建议行为属于一般人类生活中的风险，并没有制造刑罚上有意义的、不被允许的风险，因此故意杀人的客观构成要件并不具备，乙的死亡结果不能归责于甲[6]。由此可见，客观归责是关于“行为人—行为—结果”之间在刑法意义上的客观关联，在内容上涉及的是犯罪成立的客观事实，故在犯罪论的体系上自然当属犯罪成立第一阶段的内容[7]。

其二，相当因果关系理论的全部内容只是客观归责理论下位判断规则之一。客观归责理论第二个下位判断归责是实现了法所不允许的风险。从内容上讲，没有实现法所不允许的风险内容之一便是偏离常轨的风险实现（异常的因果关系），即如果行为与结果之间的因果历程不存在重大的偏差，就可以认定行为与结果之间存在常态的关联。因果历程的重大偏离主要为了解决因果异常（比如介入因素）的问题，例如行为人打伤他人，被害者在医院因火灾而被烧死；将运动员的腿打伤导致运动员不能跑步而跳楼；等等。在上述情形中，客观归责理论都认为行为与结果间的因果历程反常，从而欠缺可归责性。

重大偏异的界定标准与相当因果关系中相当性的判断标准几乎相同，都是由于不具备常态关联，从而不能将结果归责于行为。周光权教授指出：“行为人造成的危险和具体结果发生的方式之间不存在风险关系，即行为与结果之间有异常关联性的，相当性难以得到确认。”[8]因此，二者在判断规则上的唯一交叉点便是是否存在重大的因果偏离，但这也从另一个方面揭示了二者的不同：相当因果关系理论的全部内容仅仅是客观归责理论下位判断规则中的一个辅助规则。

其三，相当因果关系理论规范评价不足。相当因果关系理论认为，通过一般性地观察某种事态，当一般人在经验上认为存在某种先行事实就会发生某种后行事实是通常的，就肯定刑法上的因果关系[9]。此处的经验判断更多是指事物之间事实上的关联。如此看来，相当因果关系理论的工作是在根据条件说所认定导致结果发生的全部条件中筛选出对结果发生具有相当性的条件，采用的是“事实限制事实”的方法，最终将得到的不断缩小的事实范围冠以“相当性”之名，难言规范。而反观客观归责理论，其内部的判断规则，如可允许的风险、规范保护目的、构成要件效力范围等概念都超越了事实层面，实现了规范的、价值的评价。

如在“胡某光涉嫌交通肇事案”中，胡某光在驾车通过高速路隧道时，没有遵守限速以及进隧道开大灯的要求。在驾驶过程中，胡某光发现隧道里有一位老人，因车速过快避让不及而将老人撞飞。胡某光下车后只是检查了一下车辆，未对老人实施救助，也未报警。老人随即被过往的众多车辆碾压致死。最终安徽省岳西县检察院以交通肇事罪将胡某光批准逮捕[10]。如果采用相当因果关系理论，很难否认司机超速驾车将老人撞飞的行为与老人最终被其他车辆碾压致死之间的相当性关系，但是按照客观归责理论却可以否认结果的归属，理由是高速公路禁止行人通行，老人的行为属于自陷风险的行为，应对相应的危险负责；在高速公路上遵守相关安全规范是要保护车辆之间的安全行驶，而对进入高速路的行人的保护已经超越了规范保护目的。

三、客观归责理论对构成要件的超越

在新古典犯罪论体系改造了贝林—李斯特的古典犯罪论体系之后，构成要件与违法性阶层的关系不再泾渭分明和彼此割裂，但构成要件“该当性—违法性—有责性”的阶层划分还是整体地维持了下来。即使持两阶层（不法—责任）的学者也承认不法阶层里同时包含了构成要件和违法性，其和三阶层并无太多实质上的区别①例如：张明楷教授在其教科书中写道：“本书采取形式上的两阶层实际上也可谓三阶层的体系。”[11]。然而，如前所述，客观归责理论既不是因果关系理论，也不同于相当因果关系理论，而是一种包含了行为、结果与因果关系的构成要件理论。许多客观归责理论实际上并非涉及结果归责，而是涉及“是否存在构成要件该当、受禁止的行为”这个问题。作为囊括了众多理论的超级范畴，客观归责理论仿佛并不满足于自身的构成要件的体系定位，而是超越了构成要件的固有内涵，既将传统的责任要素放入麾下，又不断向违法性阶层进军。面对上述情形，我国台湾地区学者许玉秀教授认为，客观归责理论是刑法学思潮乃至法学思潮实质化运用的一环[12]。适用客观归责理论的明显后果，便是大量的阻却违法行为或阻却责任的行为变成了阻却构成要件的行为。因此，一个进一步的疑问便是：构成要件实质化运动是否会使客观归责理论从构成要件理论转变为客观不法理论？

（一）客观归责理论与责任的判断

如果说客观归责理论只是判断客观构成要件该当与否的实质依据的话[13]，那么客观归责理论中就不应该包含更多的主观要素，这是仅承认主观违法要素的（新）古典构成要件理论的应有之义。但是，在普遍承认构成要件的故意对主观构成要件的归属性的德国刑法学界，故意和过失均可以成为构成要件要素，即对案件事实情况的事实性认识和具体情形下行为人对避免结果的谨慎义务的违反。因此，主观要件的体系变动在以下两个方面影响了客观归责理论的构想：其一，由于故意和过失结果犯的本质都是制造和实现不被允许的风险，所以客观归责理论就成为建立在故意犯与过失犯共同之上的归责标准。其二，由于故意与过失被前置到构成要件阶层，以往在罪责阶段解决的问题都变成构成要件该当性的判断。

在故意犯中，行为人的特殊认知是客观归责的一个重要因素。在考察法所不允许的风险时，通常采用的判断模式是“一般人认识+行为人特殊认知”。如在毒蘑菇案中，一个生物系的学生，在餐厅打工端菜时，根据他的专业知识，发现了菜品里有一个有毒的蘑菇，却仍然端给了顾客食用。在这个案件中，打工的学生对蘑菇的毒性存在特殊认知，所以他制造了顾客死亡的风险①也有我国学者站在雅科布斯维护规范效力的立场上，认为符合角色的要求并不能将结果归责于行为人，从而否定了毒蘑菇案中的客观归责。[14]。之所以肯定上述案件的结果归责，是因为行为人的特殊认知在客观上对危险流程起到了支配性的作用。对此，许玉秀教授指出：“客观的风险是不被容许的风险，并不全然和主观构成要件无关、和行为人的故意或者过失无关。”[15]

而在过失犯中，客观归责理论则是重构了整个过失不法体系。客观归责理论用制造不被允许的风险作为对构成要件行为的实质定义来取代传统意义上对过失行为的定义，客观构成要件上可归责的，至少成立过失。因此，预见可能性、避免可能性、客观注意义务等要件的判断都统摄于客观归责的下位判断原则中。例如，客观归责理论中“制造法所不允许的风险”原则弥补了旧过失论注重预见可能性而不关注实行行为的缺陷②虽然修正的旧过失论用对结果发生具有“实质不被允许的危险”来定义过失犯的实行行为，但由于没有建立起关于“危险”的体系化的判断规则，最终并没有解决过失判断类型化、规范化的问题。[16]，并站在事前的立场，采用“一般人认识+行为人特殊认知”的能力标准来判断行为有无危险③陈璇教授反对“一般人认识+行为人特殊认知”的事实认定模式，而是主张站在行为时、以事后查明的全部客观事实作为判断危险的基础。[17]。与此同时，客观归责理论中“实现了法所不允许的风险”原则则突出了结果归责中的规范评价功能，即站在事后的立场，通过考察结果回避可能性、规范保护目的等因素来判断结果究竟是否算作行为人的作品。如在“京都铁路道口案”中，由于火车司机的疏忽大意，在通过视野极差的铁路道口时，没有注意到铁路道口有一个小孩而将其轧死。事后查明，即使火车司机在发现小孩之后迅速采取拉响警笛、紧急刹车等措施，但从火车的时速、与人行道口间的距离看，也难以阻止该结果的发生。面对此案，黎宏教授先是承认了火车司机驾驶火车的行为与小孩死亡之间具备刑法上的因果关系，然后又通过火车司机没有回避结果发生的可能性而否定其过失责任[18]。与此不同，客观归责理论会认为上述没有结果避免可能性的行为并未实现法所不允许的风险，因此并不具备过失犯的客观构成要件。

（二）客观归责理论与违法性判断

在（新）古典犯罪论体系中，构成要件被看作是用来描述各种不同犯罪行为的“不法内涵”[19]。尽管构成要件与违法性的关系日渐密切，但是刑法学界仍然赋予了违法性阶层独立的内涵，即在违法性阶层判断是否存在违法阻却事由（正当化事由）。之所以不能将违法阻却事由简单地置换为消极的构成要件，一个重要的原因便是二者的本质与功能不同。对此，耶赛克教授指出：“欠缺构成要件的行为之所以不受处罚，是因为它不具有刑法上的重要性，而虽然符合构成要件，但被合法化的行为之所以不受处罚，则是因为尽管行为对受保护的法益造成了损害，但例外地不是实质的不法。”[20]因此，正当防卫、紧急避险等违法阻却事由在传统的刑法理论中一般都是放在违法性阶层予以检讨，然而客观归责理论的下位判断规则将原本的违法阻却事由视为不符合构成要件的行为。

1.用“允许的风险”代替违法性阶层中的正当化判断

客观归责理论的判断核心是制造并实现了法所不允许的风险，换言之，如果行为降低了风险、没有制造风险、制造了可允许的风险或得到了被害人同意、承诺的行为，就排除了结果的归责。上述四个行为的本质并不相同，但是“制造了法所不允许的风险”这一上位判断原则却同时涵盖了刑法不在意的行为（如劝说他人雷雨天去散步）和基于正当化原理解释的行为（如医生为了治疗而摘取病人器官），并将其全部视为构成要件排除事由。因此，在客观归责理论中，违法性阶层“还剩下了什么”就值得怀疑。这是因为将法益理解为一直处在绝对安全状态中的传统结果无价值论者并不需要“允许的风险”这一概念，其通过利益的阙如或法益的衡量来阻却造成了法益侵害但不具备违法性的行为；而行为无价值论者认为法益遭受到一定程度的损耗，是社会不可避免的正常现象[21]，倘若风险被允许，便难以认为此种行为符合构成要件。由此可见，与行为无价值具有亲和性的客观归责理论认为，传统上被视为阻却违法的行为现在变成了构成要件排除事由，导致违法性阶层的实质内容所剩无几，而仅仅保留了正当化的错误问题①也有学者将允许的风险定位于跨越构成要件与违法性两大阶层，但是在违法性阶层讨论允许的风险，实质上将允许的风险与社会相当性进行了混同。[22]。

2.在客观归责理论内部难以区分正当防卫与紧急避险

柯耀程教授指出：“无论是正当防卫还是紧急避险，在风险概念下，都属于降低风险的行为，根据客观归责的下属规则检验，二者都是非制造风险的行为，但正当防卫与紧急避险在权利侵害的本质上仍有不同，如何区隔这种本质意义的差异也是客观归责的难题。”[23]正当防卫与紧急避险在性质上存在明显区别，然而客观归责理论将二者都作为降低风险或制造了法所允许的风险的行为，从而否定了构成要件该当性。这种做法可能会面临如下两个问题。

第一，客观归责理论技术性地割裂了紧急避险的体系位置。在德国，单纯的降低风险与通过新的低风险代替原来的高风险具有不同的性质，前者是属于不能客观归责的情形（如推了被害人一把，使原本要落在被害人头上的砖块落在了被害人的肩上），需要在构成要件中解决；而后者才属于紧急避险（如消防员在大火中将被害人抛至窗外），需要在违法性阶层检讨。然而，二者在某些场合难以区分。例如，客车司机在高速路上的驾驶途中发现前方山体滑坡，如果继续行驶或停车等待，全车人都会遇难。情急之下，客车司机倒车行驶，后方却不幸也发生了山体滑坡，于是造成后排乘客的死亡。从降低风险的角度看，客车司机延后了一个既存的风险发生于构成要件结果的时间，应排除客观归责，但是从另一方面看，客车司机高速倒车的行为已经对行为客体制造了新的、独立的风险。客观归责理论为了将风险降低这种不符合犯罪类型的法益侵害的行为排除在构成要件之外，将一部分原本是紧急避险的行为放置在了构成要件中进行讨论，再加之德国、日本通说认可的阻却违法与阻却责任的紧急避险的二分，反而增加了对行为当属紧急避险与否的审查负担。

第二，如果严格贯彻“创设的风险是法所不允许的”这一原则，会导致正当防卫永远都不可能构成不作为犯中的先行行为。学界一般认为，先行行为创设的风险必须是法所不允许的，才能引发行为人居于保证人地位。例如，甲用刀刺杀乙，乙拿起身边的棍子奋起反抗，将甲打倒在地。面对流血不止的甲，乙并未采取任何急救措施，而是直接离开，最终甲因失血过多而死亡。按照客观归责理论，乙正当防卫的行为并未创设出法所不允许的风险，因此乙并未处于保证人地位，从而不构成不纯正的不作为犯。在不存在防卫过当的场合，德国学界承认上述案例中的乙不能构成不作为的故意杀人罪，但可以根据《德国刑法典》第323 条c 款①《德国刑法典》第323 条c 款规定，意外事故、公共危险或困境发生时，需要救助且根据行为人当时的情况可期待其予以救助，尤其对自己无重大危险又不违背其他重要义务而不进行救助的，处1 年以下自由刑或罚金刑。的“见危不救罪”规定进行处罚。但我国并没有类似的规定，完全从行为无价值的角度出发，一律认为正当防卫由于没有义务的违反而不构成先行行为的观点并不妥当。如果放弃援引“允许的风险”这一法理，认为正当防卫行为本身具有可能造成防卫过当的危险，就有承认防卫人能够构成保证人地位的余地，从而使结论相对合理。

四、客观归责理论的本土化扬弃

如上所述，客观归责理论并非单纯的构成要件理论，毋宁说是一种客观不法理论。学者们所喝彩的客观归责理论发展出的精细的判断规则，跨越了犯罪论的三大阶层，其核心内容不过是将众多分散的具体学说汇集成一个大全体系，其内部的下位判断规则都可以被既有理论所包含，难言是客观归责理论的专属。德国本土学者也开始对客观归责理论进行反思，如希尔根多夫教授把客观归责理论看作是“一堆为了堆放未被解决的构成要件与正当化事由问题的杂货间，并认为适用客观归责常常只是为了满足人们感情的需求[24]；弗里施教授更是指出，客观归责理论掩盖了实质上根本不属于归责、而是仅仅（也）对归责问题有所影响的那些课题[25]。近年来，我国刑法学界引进客观归责理论的呼声愈发高涨，但是一种理论的选择绝不是个人主观上的偏好，而是理论意义、实践价值、社会现实等众多因素综合考虑下的理性取舍。

（一）采取客观归责理论并非本土化的最优选择

当下，学界关于客观归责理论本体论的抨击多少有些言过其实，其实不难看出，对客观归责理论持反思态度的学者多为结果无价值论者，其将法益理解为“一直处于绝对安全状态下”的观点势必与客观归责理论“可允许的风险”这一核心概念有所抵牾。其他的一些批判（如风险升高规则的合理性存在疑问、被害人承诺与被害人的危险接受混为一谈等）在客观归责论者内部也有人主张，所以客观归责理论本体论上的内核并未受到真正的挑战。因此，我国不宜全面借鉴客观归责理论的主要原因并不是因为本体论，即客观归责理论判断规则上的缺陷，而是因为客观归责理论的全面引入容易导致体系上的混乱，难以与我国实际情况兼容。

1.将刑事政策作为客观归责中风险导向的必要性存疑

客观归责理论是目的理性犯罪论体系的产物之一，其必须要和刑事政策上的目的设定保持逻辑上的一致，一个典型的体现便是随着客观归责理论的确立，构成要件该当性阶层便需要完成更多的实质性的审查任务（如一般预防功能）。而在我国刑法学界，（新）古典犯罪论体系则有着更为深厚的基础，其虽然也赋予了构成要件一定的规范判断，但却始终抵御将刑事政策作为构成要件的解释依据。例如，倘若认为产生了一般生活上的风险的行为不能受到刑事处罚，也应该围绕刑法的教义学原理展开，而不能认为该行为是因为不存在处罚必要性而排除在构成要件之外的。换言之，即使采取客观归责理论，认为在构成要件一开始就可以排除那些轻微的、社会可以容忍的损害，也应该理解为这是一种处在社会共同生活秩序范围内的、于刑法评价上并不重要的内容在构成要件上的体现，而不宜认为是刑事政策的必然要求。

2.客观归责理论的体系性位置并不明确

按照一般理解，客观归责理论是构成要件理论，其反映的是客观不法的内容，理应放在构成要件该当性阶层中进行研究。然而陈兴良教授却指出：“如果客观归责仍然放在构成要件该当性里研究，即使像耶赛克那样将因果关系与客观归责并列，也并不能使客观归责真正脱离因果关系理论的囿困。若将归责理论贯彻到底，就应当将客观归责纳入有责性中加以研究。”[26]这种让人不易理解的主张反映了（新）古典犯罪论体系与客观归责理论难以和谐共处的局面。因此，为了维持（新）古典犯罪论体系的立场，陈兴良教授主张把客观归责放逐出构成要件而纳入到有责性阶层中。但这样的做法却多少违背了客观归责理论的原初定位，所以陈兴良教授转变了观点，将客观归责阻却事由作为消极的构成要件[27]。但这样做法的后果便是：第一，容易引发误解，因为消极的构成要件要素一般是用来指违法阻却事由，并非客观归责排除归属的事由；第二，依照陈兴良教授的观点，消极的构成要件是实质判断，而同处于构成要件之中的包含了行为、结果与因果关系的积极的构成要件是形式判断，这就有可能导致刑法上的重复评价，因为先于构成要件的、裸的行为概念并无意义，所以构成要件中的行为就不可能只是单纯的形式判断，如果凭借所谓的积极的构成要件本身就能实现出罪功能时，再引入消极的构成要件这一概念的必要性就存在疑问。例如，劝人雷雨天散步的行为既可以因为不符合积极构成要件（没有实行行为性），也可以因为存在消极的构成要件（行为没有制造风险）而阻却构成要件符合性。

3.客观归责理论削弱了刑事违法性的功能，难以契合我国的立法模式

按照客观归责理论的观点，构成要件阶段就已经包含了实质的判断。通常情况下，构成要件行为即制造了法不允许的风险的行为，这在没有罪量规定的德国自然不存在适用上的障碍。然而，我国刑法第十三条的“但书”规定了情节显著轻微危害不大的行为，不认为是犯罪。因此，客观归责理论的判断规则很难排除一些具有社会危害性但又不具备刑事违法性的行为。例如，醉驾、非法拘禁、扒窃等行为，客观归责理论很容易因为行为制造的风险得以实现这一思路就肯定了结果的归属①例如周光权教授便认为醉酒驾驶根本不涉及但书的问题。[28]。如果再运用刑法第十三条的“但书”来限制入罪，就会得出这样奇怪的结论：一种“不允许的风险”经过刑法评价后变成了“可允许的风险”；一个肯定了结果归属的行为，行为人却不必为此买单。因此，企图在构成要件内部运用客观归责理论“一步走”式的完成违法性的判断并不可取。我国刑法第十三条“但书”的规定并非说情节显著轻微危害不大的行为阻却了构成要件该当性，而是认为由于该行为不具备刑事违法性或可罚的违法性才不构成犯罪。如在黎某强危险驾驶罪再审案件中②四川省高级人民法院（2019）川刑再18 号刑事判决书。，被告人黎某强饮酒后在小区内挪动他人事先停放好的机动车，在倒车过程中与其他三辆机动车发生刮碰。事后查明，黎某强血液中乙醇浓度为241.2mg/100ml。四川省高院认为，虽然被告人黎某强醉酒后挪车的行为属于危险驾驶行为，但依照我国刑法第十三条之规定，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。

（二）客观归责理论对我国的借鉴意义

尽管在我国全面借鉴客观归责理论既不现实，也无必要。但仍不可否认，客观归责理论是一个生命力旺盛的、相对优质的刑法理论。换言之，在理论研究与司法实践中，绝不能忽视客观归责理论独特的方法论意义。

1.归因与归责功能的区分

因果关系只是刑法归责的事实前提，在确定了因果关系之后，仍然要进行刑法上规范的评价来限定处罚范围。将因果关系直接等同于刑法归责的做法混淆了事实与规范、归因与归责，导致法律性思考不足，甚至把法律现象当作自然界现象来观察。目前，在我国的司法实践中，仍然存在着归因与归责不予区分的现象。

如在程某平滥用职权罪一案①华亭县人民法院（2012）华刑初字第82 号刑事判决书。中，被告人程某平、王某东、屈某等四人在执行“封山禁牧”巡查任务时，发现有人在禁牧林里放羊，便赶往现场欲当场进行处罚。四人均未出示工作证件，便将羊拦在村民贺某家的苜蓿地内，因放羊人贺某的儿媳王某对抗执法，态度恶劣，与王某东发生争执，王某东便给王某铐上手铐。之后因王某情绪激动，王某东便给王某解开了手铐。解开手铐后，王某见程某平拉着一只羊往沟口方向走，便连声叫喊：“拉了羊我就不活了”，并用脚蹬开王某东，跑到苜蓿地边，欲跳到下面一块3.9 米宽的草地上，屈某追去阻拦时没有抓住王某，王某遂跳到草地上，并跑到草地边的一高崖处，坐着从高崖处溜了下去，坠下10.45 米高的悬崖。最终，王某送至医院经抢救无效死亡。华亭县人民法院认为，被告人程某平、王某东身为国家机关工作人员，在行使职权过程中，违反法定程序，执法行为不规范，致使被害人产生对抗情绪，发生被害人死亡的严重后果。被告人程某采、王某东的行为与被害人的死亡结果之间具有刑法意义上的因果关系，即无滥用职权行为就不会产生受害人死亡的结果，其行为确已构成滥用职权罪。本文认为，华亭县人民法院的做法明显混淆了归因与归责，不能因为程某平等人给被害人铐手铐的行为是引发被害人跳崖的原因就肯定了刑法上结果的归责。

2.坚持客观判断优先于主观判断

山口厚教授曾指出：“是否成立犯罪，按照由客观到主观、由事实到评价、由形式到实质这样的顺序进行判断是重要的，因为，这样的话，就赋予了原本困难的犯罪成立与否的判断以安定性。”[29]（新）古典犯罪论体系不仅贯彻了“不法是客观的，责任是主观的”这一格言，还由于构成要件“该当性—违法性—有责性”的阶层构造，使客观判断先于主观判断。在过失犯的场合，面对一个过失行为造成的实害结果，传统的做法往往是在肯定构成要件该当性与违法性之后，将判断的重心放在责任阶层。但出于经济性与保障人权的考虑，为了尽早排除不法，能在前两个阶层就能解决的问题，便没有必要放在责任阶段中予以讨论，否则反而不利于出罪的实现。这既是客观归责理论的优势，也是犯罪论阶层体系的应有之义。虽然修正的旧过失论在构成要件该当性中增添了实行行为的判断，但是过失犯的实行行为的判断标准并不明确，既不能将其实行行为性直接等同于故意犯的实行行为性，也难以在内部确认何为过失犯实行行为危险的实质内涵。对此，客观归责理论的判断规则（如降低风险、信赖原则、结果避免可能性等）就成了重要的分析工具[30]。

如在朱某乙过失致人死亡案②昌邑市人民法院（2017）鲁0786 刑初88 号刑事判决书。中，被告人朱某乙驾驶小型货车，在尚未开通的道路上（为了阻止车辆通行，道路两端设置土堆）由南向北行驶时，因前方有拖拉机在施工，便制动降低行驶速度，致使李某驾驶的电动三轮车（经查明，该电动三轮车为机动车）发生追尾，造成李某因心脏破裂而死亡。昌邑市人民法院认为，案发路段尚未开通，道路两端均设置障碍物以阻止车辆、行人进入。被告人驾驶机动车行经此处，明知该路段尚未开通，通行安全得不到保障，可能存在安全隐患，仍心存侥幸驾车绕过障碍物驶入该路段，最终造成他人死亡，其行为符合过失致人死亡罪的构成要件，因此判处被告人朱某乙构成过失致人死亡。根据过失犯的传统理论，行为人在公共道路交通管理范围外的、未开通的、具有一定安全隐患的道路上驾驶机动车，是能够认识到发生事故可能性的，因此得出上述的结论并不奇怪。但是，朱某乙虽然在未开通的道路上行驶，但该道路为了禁止车辆通行只是用土堆作为障碍物设在了道路两端，并未设置任何禁止通行的标志，被告人朱某乙也辩称不知道该路不能通行；其次，被告人在遇到障碍物时只是减缓车速，而并非紧急刹车。按照客观归责论的观点，朱某乙的行为并未制造法所反对的风险，不应当将被害人死亡的结果归属于被告人。

3.重视规范保护目的理论的运用

当最初行为与实害结果之间存在一定相当性的关联时，司法机关就有可能肯定结果的归属。在此情形下，仅运用相当因果关系判断可能会不当扩大处罚范围，因此，运用规范保护目的相关原理进行判断就有着重要的实践意义。从正面讲，只有注意规范保护目的能够包含该结果，行为才受到归责；从反面讲，倘若结果的发生与造成风险的行为有关联，但该结果不是该规范所要力图避免的，不能被规范保护目的所涵盖，就不可以将结果归责于该行为。

如在曾某、张某交通肇事、过失致人死亡案①详情可查阅北大法律信息网，刘仁文、王栋：《交通事故的行政责任认定与交通肇事罪的刑事责任认定之关系——以一起交通肇事案为例》，https://article.chinalawinfo.com/Article Full Text.aspx?ArticleId=94896&list Type=0，访问日期：2021 年9 月13 日。中，曾某无证驾驶一辆未按规定粘贴车身反光标识、未经过年检的套牌重型自卸货车行驶。张某驾驶一辆轻型厢式货车，在曾某的后方同向行驶。张某因疲劳驾驶追尾前方曾某驾驶的重型自卸货车。事故发生后，曾某明知后车追尾自己所驾驶的车辆，但因自己系无证驾驶，害怕而驾车离开事故现场，后车司机张某向高速公路交警报案，该起交通事故造成轻型厢式货车上的乘员李某死亡、司机张某受伤、轻型厢式货车损坏的后果。后经交警部门认定，在事故原因方面，曾某驾驶的车辆尾部未按规定粘贴反光标识且夜间在高速公路上行驶，和追尾碰撞事故的发生具有法律上的直接因果关系；张某疲劳驾驶机动车的行为与事故的发生有法律上的直接因果关系；曾某未依法取得机动车驾驶证驾驶机动车与未按规定登记车辆的行为与事故的发生无法律上的直接因果关系。在事故责任方面，曾某驾驶的车辆尾部未按规定粘贴反光标识，且在发生交通事故后驾车逃逸，负该起事故的主要责任；张某因过度疲劳驾驶而追尾曾某所驾驶的重型自卸货车，负该起事故的次要责任。

由于张某负该起事故的次要责任，故其不构成交通肇事罪，而应判处过失致人死亡罪，这并不存在疑问。问题是，曾某的行为该如何定性？如果按照传统观点，曾某未粘贴反光标识的行为与后车追尾的结果之间的因果关联并不异常，且曾某也有认识到事故发生的可能性，因此可以构成交通肇事罪。然而，此种观点有混淆了公安交警部门认定的交通事故责任与交通肇事罪刑事责任区别的嫌疑，同时也忽视了注意规范保护目的与结果之间的关联性要求。根据《机动车运行安全技术条件》规定，大型货车应在车身后部粘贴能够体现其车身宽度和高度的反光标识，其目的是为了在后车难以识别前车时，远距离地提醒后车及时避让前车，从而避免发生追尾等交通事故。然而，曾某的大型货车的示宽灯及尾部的信号灯尚可以正常工作，而且，张某驾驶的轻型厢式货车的前大灯也可以提醒驾驶员准确识别前方车辆。换言之，要求大型货车粘贴反光标识的规范保护目的是在大型货车尾部信号灯微弱、发生故障、被灰尘覆盖等特殊情况下保护车辆间的行车安全，而不是在任何情况下都要防止后车追尾或剐蹭前车的危险。在该案中，由于张某的疲劳驾驶造成了被害人的死亡，尽管曾某的行为制造了法不允许的风险，但最终的结果超出了相关规范保护目的之外，其制造的风险并未实现。因此，曾某不构成交通肇事罪。