我国内地与港澳地区规制侵犯商标权犯罪的比较与完善

冯文杰

（西南政法大学，重庆 401120）

一、问题的提出

港澳地区回归祖国以后，与内地的交流逐渐加深，促进了内地、港澳社会经济的共同发展。在商标法律制度方面，由于港澳地区均享有高度自治权，且适用与内地不同的商标法律制度，因此，在侵犯商标权犯罪治理方面，内地与港澳地区之间存在一些差异。我国港澳地区与内地的刑法规范生于不同的法制环境，受不同的法制传统影响而独立发展[1]，但是这并不意味着港澳地区与内地的刑法规范绝对不可以大致等同。刑法立法应当坚持法益保护原则以及相对报应论等基础原理，只要内地、港澳地区的刑法规范依据上述原理展开，就可以实现大致相同的结果。当然，在“一国两制”的方针的指导下，不能为消除冲突而硬性将一地的刑法规范纳入另一地的刑法规范之中。

商标法学界一般将商标界定为“商品或服务的经营方用来标识自己且区别他人同类商品或服务的商业标志”[2]。随着注意力经济学的发展及其贯彻，商标及其蕴含的商标权已经成为企业的核心资产之一，加强商标权的法律保护具有现实意义。我国内地与港澳地区以不同方式对商标权进行着刑法保护。本文力图在商标犯罪治理领域甄别我国内地与港澳地区之间的差异及其正当性，从而以法益保护为导向，同时考量预防必要性对于刑法立法的限制，并在此基础上提出相应的对策，以期实现我国内地与港澳地区在商标犯罪治理领域的合理对接，更好地服务于粤港澳大湾区的法治建设。

二、我国内地与港澳地区侵犯商标权犯罪的比较及问题考察

（一）香港特别行政区刑法中的侵犯商标权犯罪

香港特别行政区并未制定统一的刑法典，关于侵犯知识产权犯罪的刑事立法散见于《专利条例》《商标条例》等各种条例以及判例之中，既包括成文法，又包含判例法。总体而言，香港特别行政区的知识产权刑法保护范围比内地更为广泛，不仅如此，以附属刑法立法的方式使其更加能够适应社会发展的需求，其立法内容以及立法技术均值得内地刑法借鉴[3]。其一，在商标权保护的管理体制上，香港特别行政区主要依靠知识产权署和海关具体实施保护措施，这两个机构虽然具有职能上的划分，但是在具体行动中遵守相互配合的原则。其二，在商标权保护的总体法律特色上，香港特别行政区极其重视刑法处罚方式的运用，通过刑事制裁来规制侵犯商标权犯罪行为。其三，香港特别行政区对于侵犯商标权犯罪的刑事规制力度相当大，具有很强的威慑力。比如就伪造商标的行为而言，可以判处最高5 年的监禁刑和50 万港元的罚金[4]。其四，香港特别行政区以刑法处罚侵犯商标权的规制范围极其广泛。比如《商品说明条例》规定，非法在商业交易中使用虚假的商品说明或使用伪造的商标，都是侵犯消费者合法利益的行为，应当对其展开刑罚惩罚。质言之，香港特别行政区对于商标权的刑法保护范围大于内地刑法，不仅规制内地刑法已规制的侵犯商标权犯罪行为，并且规制内地刑法尚未规制的商标侵权行为。比如即使是对在相同商品或服务上使用近似商标而可能造成公众混淆的行为，香港特别行政区也进行处罚；而对在注册纪录册中明知属于虚假记项而做出该记项的行为，更是规定最高可处第5 级罚款及监禁2 年。

此外，与《中华人民共和国商标法》对于商标存在形式的限制不同，香港特别行政区《商标条例》将具有区别功能的声音以及气味都作为商标的存在形式，这不仅给予了商标注册人极大的自由空间，还很好地适应了经济社会发展对于新型商标的注册需求。不仅如此，由于条例与判例的变动程序相对简单，香港特别行政区保护商标权的刑事规制措施更加灵活。可见，相较于我国内地刑法，香港特别行政区对于商标权的刑法保护范围更加广泛，并且处罚同样严厉，而罚金刑的设置大体采取了限额罚金刑，更加能够兼顾形式正义与实质正义的要求。

（二）澳门特别行政区刑法中的侵犯商标权犯罪

澳门特别行政区知识产权刑事立法的最大特色是注重资格刑的应用[3]106。澳门《工业产权法律制度》第二百九十一条规定，为获取不正当利益，未经许可假造、复制、模仿或违法使用注册商标的行为，构成假造、模仿及违法使用商标罪。具体而言，行为人实施以下六种行为中的一种，就满足本罪要求的客观要件。一是全部或部分假造又或以任何方法复制一项注册商标；二是模仿一项注册商标之全部或部分特征；三是使用假造或模仿之商标；四是使用假造或模仿已在澳门申请注册之驰名商标；五是使用体现与在澳门享有盛誉并已在澳门申请注册之先前商标之商标，又或与该先前商标相同或相似的商标，即使用于类似或不同的产品或服务，只要使用是为了从先前商标之识别性或声誉中取得不当利益，又或使用会令先前商标之识别性或声誉受损，其行为皆为不法；六是在其产品、服务、营业场所或企业尚使用一项属于他人之注册商标。本罪的主观要件为故意，构成本罪的，处最高3 年徒刑或科90～180 日罚金。澳门《工业产权法律制度》第二百九十二条规定，以侵犯专利权或半导体产品拓扑罪、侵犯设计或新型之专属权罪或假造、模仿及违法使用商标罪所指任一方式并在该等条文所指情况下，故意将假造之产品出售、流通或隐藏的行为，构成将产品或物品出售、流通或隐匿罪。本罪的主观要件为故意，如行为人明知所出售的产品为仿造他人注册商标的产品。构成本罪的，处最高6 个月徒刑或科30～90 日罚金。澳门《工业产权法律制度》第二百九十三条规定，为获取不正当利益，未经授权而复制、仿制或违法使用原产地名称或地理标记的行为，构成侵犯及违法使用原产地名称或地理标记罪。本罪侵犯的法益主要是澳门的原产地登记制度，但也包括公平竞争的市场秩序。本罪的主观要件为故意，构成本罪的，处最高2 年徒刑或科60～120 日罚金。澳门《工业产权法律制度》第二百九十四条规定，非工业产权人恶意为自己或第三人取得工业产权证书的，构成恶意取得工业产权证书罪。恶意取得工业产权证书的行为，既侵犯了澳门工业产权登记制度，也侵犯了相关权利人的工业产权，当属不法。本罪的主观要件是故意，构成本罪的，处最高6 个月徒刑或科60～90 日罚金[5]。可见，相较于我国内地刑法，澳门特别行政区对于商标权的刑法保护范围更加广泛，并且处罚更加轻缓，而罚金刑的设置采取了日额罚金刑，更加能够兼顾形式正义与实质正义的要求。

（三）我国内地刑法中侵犯商标权犯罪的问题考察

在《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称“TRIPS 协议”）高于内地商标权的刑法保护水平的背景下，若要加入TRIPS 协议，就必须扩大商标侵权行为的刑法规制范围。不仅如此，为了合理回应经济社会发展的需求，也必须提高商标权的刑法保护水平。因此，1997 年刑法设立了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪这三个罪名，以此来保护商标权。这实质上是以基本法律的形式吸收了1993 年2 月22 日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》（以下简称《补充规定》），并且进一步修改了《补充规定》规定的侵犯商标权犯罪的犯罪构成要件及其要素，如将假冒注册商标罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的违法性要件要素由“违法所得数额较大或者有其他严重情节”“违法所得数额巨大”分别修改为“情节严重”与“情节特别严重”，将销售假冒注册商标的商品罪的违法性要件要素由“违法所得数额较大（巨大）”分别修改为“销售金额数额较大（巨大）”。为更合理地界定这三个商标侵权犯罪的违法性程度和罪量标准，加大商标权刑法保护的力度，2004年12 月8 日，相关司法解释对“情节严重”“情节特别严重”“数额较大”“数额巨大”等违法性程度问题进行了专门解释①参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19 号）。。2011 年1 月10 日，相关司法解释又对“同一种商品”的比较判定对象、“与其注册商标相同的商标”的判定方法等问题予以明确规定，并且处罚销售假冒注册商标的商品罪等罪的犯罪未遂情形②参见《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3 号）。。2020 年8 月31 日，相关司法解释进一步明确规定了“与其注册商标相同的商标”的六种情形，并且突出了商标显著性标准与混淆可能性标准的交叉使用在商标侵权判定中的作用③参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10 号）。。

此外，2020 年12 月26 日，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》将服务商标作为刑法保护的对象，将销售假冒注册商标的商品罪的罪量要素由“销售金额数额较大（巨大）”修订为“违法所得数额较大（巨大）或者有其他（特别）严重情节”，将侵犯商标权犯罪的基本法定刑都修订为“处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金”，将侵犯商标权犯罪的加重法定刑都修订为“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。总体而言，为了遏制不断泛滥的侵犯商标权犯罪行为，满足服务商标侵权行为犯罪化的合理性要求，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》扩大了侵犯商标权犯罪的刑法处罚范围，加大了侵犯商标权犯罪的刑法处罚力度。换言之，在严密刑事法网的同时，对侵犯商标权犯罪处以更加严厉的刑罚，建立“又严且厉”的罪刑结构[6]。这其中既存在合理之处，比如平等保护服务商标和商品商标；也存在值得商榷之处，比如销售假冒注册商标的商品罪规范的制定未遵守平等保护服务商标和商品商标之原则。由此可见，尽管我国内地刑法对商标权的保护水平在逐步提升，但无论是在立法论上的完善，还是在解释论尤其是出罪论的形塑方面，仍存在进步的空间。

三、我国内地与港澳地区侵犯商标权犯罪的理性形塑：侧重于内地刑法的视角

（一）侵犯商标权犯罪混合立法模式的加强

国内外对于商标权的刑法保护主要存在散在型、集中型与混合型三种立法模式。对于何种立法模式更加有助于在遵守罪刑法定原则的同时有效保护商标权这一问题，当前学界存在激烈的争议。散在型立法模式即大致在商标法等法律法规中规定规制侵犯商标权犯罪的具体措施，因此又称专门法模式，这一模式已为世界许多国家所采用。集中型立法模式即大致在刑法典中对商标权的刑法保护机制做出规定，因此又称刑法典模式。混合型立法模式即在刑法典以及商标法等法律法规中，都规定惩罚侵犯商标权犯罪的罪刑规范，我国内地当前所采用的范式即属于这一模式。总体而言，散在型立法模式、集中型立法模式与混合型立法模式各有利弊。有人认为，集中型立法模式是我国内地的传统立法模式，不能仅仅为了保护商标权就改变这一模式；有人指出，集中型立法模式在规制日新月异的经济犯罪时较为僵化，宜吸收散在型立法模式的优点；混合型立法模式的推崇者则认为，集中型立法模式与散在型立法模式各有利弊，应当合理融合二者[7]。通过比较我国内地与港澳地区侵犯商标权犯罪的立法模式后可见，港澳地区以附属刑法的形式展现了侵犯商标权犯罪的规制措施，属于散在型立法模式。有人认为，内地商标权的刑法典立法模式暨集中型立法模式，有利于充分揭示侵犯商标权犯罪之间的共性特征，便于综合比较分析各种侵犯商标权犯罪之间的区别与联系，从而实现侵犯商标权犯罪罪刑设置的系统化，增强刑法的威慑力。但是，该立法模式难以保持刑法典的稳定性、缺乏直接的可操作性、不能体现侵犯商标权犯罪的特点①参见刘科：《中国知识产权刑法立法模式的转变探讨》，载赵秉志主编《刑法论丛》（第14 卷），法律出版社，2008，第290-304 页。，不利于惩治新型侵犯商标权犯罪，还会使商标权刑法规范与其所依托的相关民事、行政法律形成分离状态，不便于司法适用。无疑，我国内地侵犯知识产权犯罪的立法模式属于混合型立法模式，但由于其集中性过强，称之为集中型立法模式也具有相当的合理性。问题的关键在于以何种方式规制侵犯商标权犯罪，如果单纯地采取当前的模式，则不论将其称为何种立法模式，都不利于相关法律的完善。

反观港澳地区，两地采用的商标法立法模式割裂了侵犯商标权犯罪之间的有机联系，刑法保护效力不高。但是，这种模式有利于在保持各种商标法律体系完备性的同时，对侵犯商标权犯罪的构成要件做出详尽、细致的规定，并且可以根据不同商标权发展的新情况及时进行法律修改，使侵犯商标权犯罪的规定能够较好地满足惩治商标权犯罪的现实需要。

由此可见，应当采取混合型立法模式，在结合我国内地与港澳地区各自立法模式优点的同时规避二者的缺陷，即在刑法典对侵犯商标权犯罪做出原则规定的同时，辅之以商标法等附属刑法对侵犯商标权犯罪的构成要件进行具体阐述。质言之，在严密规制侵犯商标权犯罪法网的同时，实现侵犯商标权犯罪刑事立法的现代化。此外，我国内地基本以刑法典做出大致规定的方式来实现商标权的刑法保护目的，这种混合型立法模式突出了集中性，但散在性存在不足。这种立法模式虽然维护了刑法典适用的统一性，但由于侵犯商标权犯罪的客观行为的违法性需要借鉴相关商标法律法规来进行界定，若生硬地将侵犯商标权犯罪行为与商标法律法规分割开来，既会破坏法律体系的统一性，也难以反映侵犯商标权犯罪的全部特征。因此，我国内地亟需在坚持混合型立法模式的基础上，加强侵犯商标权犯罪立法规制的散在性，利用商标法律法规来更细致地规定侵犯商标权犯罪的客观行为。

（二）侵犯商标权犯罪罪名体系的完善

刑事责任主体实施何种行为才适用于刑法，这一问题在学界引起了激烈的争论，只有以法益保护原则与预防必要性原则为导向，才能解决这一问题。就商标侵权行为的刑法处罚机制而言，如果该商标侵权行为属于应然意义上的侵权行为、对商标权人的利益造成了严重损害、属于行为人在主观意志支配下所实施以及具有刑法上的预防必要性，就适合作为刑法处罚的对象。将上述犯罪化的一般原理适用于商标侵权行为犯罪化的审视可见，就我国内地商标侵权行为刑法处罚的范围而言，商标反向假冒行为、驰名商标淡化行为、商标混淆行为以及影射商标行为等商标侵权行为都不属于刑法处罚的对象，商标权利益因此无法得到妥当的保护，这正是我国内地侵犯商标权犯罪罪名体系不合理的一种体现，应当对这些行为展开犯罪化。不仅如此，上述商标侵权行为的法益侵害程度并不低于当前法律已经规制的侵犯商标权犯罪行为，因此，没有理由不对其展开犯罪化[8]。在完善侵犯商标权犯罪罪名体系的同时，还应当加强刑事案例指导制度的构建与完善，使新罪名的增加能够尽快得到社会公众的认同。

就此而言，最高司法机关可以借鉴香港地区的判例法模式，通过司法解释以及司法意见等多种方式建立健全侵犯商标权犯罪刑事案例指导制度。香港地区的不成文商标法主要是1905 年起在香港本地形成的判例法，其中，占重要地位的是“仿冒之诉”（Passing-off），它禁止任何商家将自己的商品冒充他人的商品出售以误导公众，因此，商标实际上得到了成文法和普通法的双重保护。刑事指导案例制度的建立健全能够为下级法院审理侵犯商标权刑事案件提供有益参考[9]，提高法官精准裁判侵犯商标权犯罪的水平，为此，最高人民法院和最高人民检察院都推出了具有重大价值的侵犯商标权犯罪刑事指导案例①参见2013 年10 月22 日《最高人民法院公布八起知识产权司法保护典型案例》，来源于北大法宝，http：//gfggi66f6a8ad06ba47d9scp okwwobf0bf6pvf.fbch.oca.swupl.edu.cn/chl/8a6f083bb0b81633bdfb.html，访问日期：2022 年1 月6 日。2020 年4 月25 日《最高人民检察院发布2019 年度检察机关保护知识产权典型案例》，来源于北大法宝，http：//gfggi66f6a8ad06ba47d9scpokwwobf0bf6pvf.fbch.oca.swupl.edu.cn/chl/8851031303763f85bdfb.html，访问日期：2022 年1 月6 日。。在完善侵犯商标权犯罪罪名体系后，还应当进一步依靠刑事指导案例制度宣传新罪名的合理定罪量刑规则，使全国司法机关能够在一个理性路径上提高商标权的刑法保护水平。对于商标权的刑法保护而言，此举无论是在保护客体的范围上，还是在保护措施的强度上，都是一种提升。需要注意的是，刑事指导案例仅仅是司法实践中的一种重要参考，并不能取代刑法及商标法的地位。如果司法机关通过社会现实的观察，能够以刑法解释学推出更合理的定罪量刑结果，则可以偏离刑事指导案例的既定模式。

（三）侵犯商标权犯罪法定刑的更新

一方面，应当在侵犯商标权犯罪的法定刑配置中采取倍比罚金制或限额罚金制。侵犯商标权犯罪的实施与行为人的经济利益取向密切相关，以剥夺金钱型财物为手段的罚金刑能够有效预防侵犯商标权犯罪。但是，我国内地刑法对于侵犯商标权犯罪的罚金刑设置较为抽象，“并处或者单处罚金”的模糊设置既失之于罪刑法定原则所确立的明确性原则，又难以满足司法审判人员对于精细化刑事规范的强烈需求。为符合罪刑法定原则所确立的明确性的要求，应当设置相对确定的罚金刑，即以倍比罚金制或限额罚金制代替无限额罚金制。在侵犯商标权犯罪的罚金刑设置上，不少国家设置的限额罚金制更具操作性，即针对不同的犯罪人处以不同的罚金。比如法国刑法明确规定了罚金刑的上、下限额，并规定从重或加倍惩治累犯；美国则根据侵犯商标权犯罪的主体特征的不同，设置了有针对性的罚金额上限；日本也有大致相似的规定。上述罚金刑的规定值得我国内地刑法借鉴，因为将抽象的无限额罚金制转变为倍比罚金制或限额罚金制，更能适应社会情势的发展和满足实质正义的需要。

另一方面，需要充分贯彻适用于侵犯商标权犯罪的资格刑。世界各国对于商标权刑事法保护发展的突出趋势就包括强调利用资格刑来实现犯罪预防。细言之，凭借依法剥夺或限制侵犯商标权犯罪人从事特定事务或行业的资格，可以减少侵犯商标权犯罪人再次触犯相同或类似犯罪的机会，在客观上可起到一定程度的特殊预防效果。不仅如此，此举还可以凭借强大的威慑力，警示从事商标行业的单位与个人，促使其珍爱行业资格，通过诚信生产经营来推动自身发展。刑法学界一般认为，侵犯商标权犯罪的刑法处罚规则没有资格刑，这既不利于商标权刑法保护的加强，也不利于有效打击侵犯商标权犯罪人[10]。事实上，如果认真研读《中华人民共和国刑法》第三十七条就可以发现，从业禁止处罚已内含于其中。从业禁止处罚虽然不具有资格刑之名，但是具有资格刑之实[11]114-137。具体而言，如果行为人利用职业便利进行犯罪活动，或者实施违背职业要求的特别义务的犯罪被判处刑罚的，就可能被判处期限为三年至五年的从业禁止处罚。至于是否必须判处从业禁止处罚，则需要根据具体犯罪情节以及预防犯罪的必要性程度来做出决定。司法实践中，几乎没有人因为侵犯商标权犯罪而被判处资格刑。比如在江某某假冒注册商标罪一案中，乌海市中级人民法院判决：江某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币96320 元①参见2021 年4 月25 日《内蒙古法院发布5 起2020 年知识产权审判典型案例》，来源于北大法宝，http：//gfggi66f6a8ad06ba47d9scpo kwwobf0bf6pvf.fbch.oca.swupl.edu.cn/pfnl/c05aeed05a57db0a754c8a5cde1185942329fc6cbc855d64bdfb.html，访问日期：2022 年1 月6 日。。由此可见，司法实践中忽视了资格刑对于侵犯商标权犯罪的防范作用。一般而言，对于侵犯商标权犯罪法益侵害较为严重，并且犯罪后态度较为恶劣的行为人，可以判决从业禁止处罚，以防范其再次实施侵犯商标权犯罪行为。明确侵犯商标权犯罪中从业禁止处罚的判决条件，使其与自由刑、罚金刑形成整体效应，能最大限度地保护商标所有人的合法利益，维护我国公平自由的市场经济竞争秩序。

（四）侵犯商标权犯罪出罪化的展开

商标权不应当像专利权与著作权那样，可以仅通过履行法定程序便取得充足的刑法保护资格。换言之，商标的生命不仅在于注册，更在于使用[12]。可见，侵犯商标权犯罪具有特殊性，因而需要合理确定侵犯商标权犯罪的实质出罪化事由。也就是说，以往司法实践中某些作为犯罪定性的商标侵权行为在以后不应再作为侵犯商标权犯罪行为。

第一，从假冒注册商标罪的犯罪构成及其要素展开的出罪化研究，重点需要集中于“使用”的实质解释这一点。有人认为，只有运用于商品之上的行为才属于本罪规制的使用行为，而单纯使用于广告宣传等商业活动中的行为，并不属于本罪规制的使用行为[13]。事实上，商标的区别功能必须在商业使用中才有实际意义，没有使用的商标不可能导致相关消费者产生混淆。当然，这一相关消费者是就整体而言的。因为如果只让个别或极少数消费者产生混淆，是不需要刑法介入的。上述观点显然对本罪的构成要件要素使用展开了限缩解释，但是，这种对于使用的限缩解释并不妥当，因为将假冒的注册商标用于广告宣传等商业活动已经属于运用于商品之上的使用，同样侵犯了商标权人的合法利益。总之，只要是商业活动中的使用就属于本罪规制的使用行为，而非商业活动中的使用则不应当构成本罪。

第二，从销售非法制造的注册商标标识罪的犯罪构成及其要素展开的出罪化研究，重点需要集中于主观要素的合理解释这一点。细言之，行为人在销售非法制造的注册商标标识时，不但必须在主观上知道或者应当知道销售的财物属于非法制造的注册商标标识，并且必须在主观上知道或者应当知道非法制造的注册商标标识被出售后可能会被他人应用于商业活动中。否则，即使行为人实施了销售非法制造的注册商标标识的行为，并且对于法益的侵犯达到了刑法处罚的程度，也会因为不具有主观上的需要刑法处罚的非难可能性程度而不应当构成此罪。不仅如此，从非法制造注册商标标识罪的犯罪构成及其要素展开的出罪化研究，重点也需要集中于主观要素的合理解释这一点。细言之，行为人在非法制造注册商标标识时，必须在主观上具有供他人作为商业性使用的目的。否则，即使行为人实施了非法制造注册商标标识的行为，并且对于法益的侵犯达到了刑法处罚的程度，也会因为不具有主观上的需要刑法处罚的非难可能性程度而不应当构成此罪，或者说因为行为人不具有此罪的犯罪故意而不构成此罪。质言之，即使行为人由于喜欢“华为”商标而在家里制造了很多相同的“华为”商标，但是行为人在主观上不具有供他人作为商业性使用的目的，仅仅是为了在家中欣赏，那么行为人不会构成此罪。从另一个角度来说，这种出于在家中欣赏而制造与他人相同的商标的行为属于合理行为，不会侵犯他人的法益，而没有侵犯他人法益的行为不属于刑法规制的范围。

第三，他人注册而未实际使用的商标不应当受到刑法的保护。换言之，即使行为人实施了刑法规定的侵犯商标权犯罪行为，也会由于注册商标的未实际使用而不应当构成相应的侵犯商标权犯罪。有人指出，防御商标、备用商标和待生产销售的商品在现实生活中大量存在，如果均以是否实际使用为标准，就无法有效保护上述商标所蕴含的商标权。因为即使没有现实的商品，其他人的非法假冒行为也足以导致消费者对商品来源的混淆[14]。这一观点虽有一定道理，但并不完全正确。由于注册取得制具有高效性与便利性的优势，我国内地才将注册取得制作为商标权的主要取得方式，但即便通过注册取得了商标权，也不应当否定一个明显不过的原理——没有使用的商标不值得以刑法进行保护。因此即使行为人假冒了他人的注册商标，但是假冒其商品一说却有名实不符之虞；即使被假冒的商标客观存在，但是在无实际被假冒商品的情形下，假冒商品不可能挤占虚无商品的市场占有额，更不会给商标权人造成实际的经济损失。

第四，享有合法在先使用权的人，只要在合理范围内使用商标，就不应当构成刑法规定的侵犯商标权犯罪。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条的规定，注册商标权利人可以在承认先使用者有继续使用诉争商标的权利的同时，要求后者在其所使用的标记上贴附区别性标识，相关司法解释也支持合理的商标在先使用权的存在。在商标先用权抗辩成立的前提下，商标注册人和商标先用权人可以同时在相同种类的商品或者服务上使用相同或相似的商标[15]。可见，行为人不应当因为上述行为构成相应的侵犯商标权犯罪，这也是坚持缓和的违法相对论的体现。当然，如果享有合法在先使用权的人不在合理范围内使用商标，就可能触犯相应的侵犯商标权犯罪。

第五，若行为人与商标权人之间存在商标共存协议，那么，即使行为人实施看似符合相应的侵犯商标权犯罪的构成要件行为，只要不超出商标共存协议的权利范围，就不会触犯相应的侵犯商标权犯罪。商标共存是指不同企业使用相同或近似的商标于同一种商品或服务上，却并未叨扰各自生产经营或服务的情形，而商标共存协议就是指包含上述内容的合同。当然，商标共存现象也可能是由于法律原因形成的，此时也需要对此充分尊重[16]。不仅如此，在网络时代背景下，商标共存也一样可以有效运行，因为网络没有改变商标共存的制度基础——“倾向于商标所有人利益的保护”[17]。质言之，商标共存是指在相同或类似商品上，使用相同或者近似商标而互不侵犯各自利益的合法现象。无论是从保护商标所有人的视角观察，还是从维护公平竞争的商标法原则的角度衡量，商标共存现象都具有正当性与合理性，应当受到法律规范的尊重，司法实践的运行状态也基本对此予以了确认①参见北京市第一中级人民法院（2001）一中知初字第343 号民事判决书，湖南省长沙市中级人民法院（2008）长中民三初字第0515号民事判决书。。

四、结论

我国内地和港澳地区在侵犯商标权犯罪的刑法规制上存在一些差异，不利于实现粤港澳大湾区建设的商标犯罪治理的合理对接。相较于内地，港澳地区对于侵犯商标权犯罪的刑法规制范围更加广泛，可以从刑法处罚妥当化的视角出发，完善我国内地商标权刑法保护的范围并加大保护力度。应当以法益保护为导向，在考量预防必要性的刑法立法限制的基础上，合理展开商标反向假冒行为、驰名商标淡化行为、商标混淆行为以及影射商标行为的犯罪化，实现商标权刑法保护范围框定的妥当化。在侵犯商标权犯罪罪刑规范中，应采取兼具稳定性与灵活性立法优势的混合型立法模式，采用兼顾形式正义与实质正义的倍比罚金制或限额罚金制，并贯彻适用有效预防犯罪的资格刑。此外，还必须在侵犯商标权犯罪的司法实务中确立实质出罪化机制，将未实际使用商标、非供他人商业性使用为目的、享有合法在先使用权、签订商标共存协议以及实施合理使用行为等正当事由作为侵犯商标权犯罪的出罪化事由，“以增加刑法人性的体现度”[11]137。通过借鉴发展港澳地区侵犯商标权犯罪的治理经验，实现内地侵犯商标权犯罪治理的妥当化，以更好地服务于粤港澳大湾区的法治建设。未来应当进一步研究侵犯商标权犯罪的出罪化机制以及商标侵权行为的犯罪化范围，因为商标权的刑法保护应当随着实践的变化而改变，而不是一成不变的。