巴西《投资合作与便利化协议》：内容、创新与启示

魏艳茹

（广西大学，广西 南宁 530004）

随着投资仲裁“正当性危机”的引爆，20 世纪80—90 年代以来形成的国际投资协议（International Investment Agreemen，以下简称“IIA”）“有助于促进国际投资流动、进而增进东道国福利”的共识正在逐渐瓦解①需要说明的是，在本文语境中：（1）IIA 包含双边投资协议和次多边投资保护协议（如《中国—东盟投资协议》《中日韩投资协议》），以及自由贸易类协议的投资篇章；（2）“国际投资治理机制”专指IIA 类型（如1994 年中国—印尼投资协议）或亚型（如CFIA）的国际投资类协议网络所形成的治理体制，不包含WTO《与贸易有关的投资措施协议》框架下的投资治理体制。，目前的国际投资治理格局已呈现出美国、欧盟、巴西、印度、南非等国家或组织的五大创新路径并列的局面。美国、欧盟、印度虽在投资保护标准设定，尤其是投资者—东道国争端解决（Investor-State Dispute Settlement，简称“ISDS”）机制改革上观点不一，但均未否认通过国际投资治理机制调整外资的必要，且均未否认这种机制的主要载体IIA 的基本范式为投资保护，其间的主要差异则是如何适当兼顾东道国利益。与之不同，南非彻底退出国际投资治理机制，仅通过国内法管制外资，而巴西则一改仅通过国内法管制外资的传统态度，逆势进入国际投资治理机制。然而，巴西于2015 年后推出的《投资合作与便利化协议》（Cooperation and Facilitation Investment Agreement，以下简称“CFIA”）却与国际投资治理机制的主要载体IIA 存在很大差异，最为突显的是将投资治理范式由“投资保护”更改为“投资便利化”。

一方面，中国与巴西同属正在崛起的发展中大国、充满生机的转型期经济体，同样面临着有效参与国际经济治理变革、避开“修昔底德”陷阱的难题，同样需要在兼顾资本输入国与资本输出国身份的同时，探索能最大程度地契合本国利益并推动全球投资治理良性变革的规则创新路径。因此，科学研判巴西国际投资规则创新及其对中国的参考价值①魏丹：《解析巴西对双边投资协定的策略》，《武大国际法评论》2013 年第2 期；魏丹、唐妍彦：《从国际投资规则的旁观者到引领者——巴西CFIA 模式研究》，《武大国际法评论》2019 年第5 期。，有助于推动中国妥善缔结IIA，包括与巴西商人签订CFIA。另一方面，作为首个与中国双边贸易额突破千亿美元的拉美国家，巴西不仅是中国在南美最重要的贸易合作伙伴[1]②截至2020 年，中国已连续11 年成为巴西第一大贸易伙伴、第一大出口目的地国。，还是在该地区最重要的投资合作伙伴[2]，因此科学研判巴西国际投资规则创新，对妥善保护在巴西投资的中资企业利益尤为必要。尤其是巴西所处的南美还是中国企业“走出去”寻找能源和矿产、开展基础设施建设的重要去处，作为南美最大国家的巴西在该地区具有重要影响力，巴西也将南美国家作为其CFIA 的重点缔约伙伴。为此，研究巴西CFIA 的投资规则创新对预测南美其他国家的投资法律环境走向，保护中国在此类国家的海外投资同样意义非凡。

遗憾的是，在国际投资规则创新领域，学界始终主要聚焦美国、欧盟，对发展中国家的规则创新路径关注不够。如以巴西CFIA 为例，就笔者接触的范围而言，国内外既有的法学文献中，有关巴西CFIA 的专题性研究文献数量极少。在中国知网学术期刊论文检索中，相关专题中文学术论文仅两篇③这两篇文章分别为魏丹、唐妍彦：《从国际投资规则的旁观者到引领者——巴西CFIA 模式研究》，《武大国际法评论》2019 年第5期；陈薇：《〈印度—巴西投资合作和便利化协定〉争端解决机制分析》，《河北企业》2020 年第6 期。，专题性英文法学研究文献数量相对稍多④See，e.g，Geraldo Vidigal，Beatriz Stevens，Brazil’s New Model of Dispute Settlement for Investment：Return to the Past or Alternative for the Future?The Journal of World Investment&Trade，2018，Vol.19，Issue 3，pp.475-512.，但大多无法脱离偏重协议文本介绍、片面归纳为法律和经济考量的窠臼，即便出自巴西学者之手者亦是如此⑤See，e.g.，José Henrique Vieira Martins，Brazil’s Cooperation and Facilitation Investment Agreements（CFIA）and Recent Developments，June 12，2017，`s：//www.iisd.org/itn/2017/06/12/brazils-cooperation-facilitation-investment-agreements-cfia-recent-developments-jose-henrique-vieira-martins/；Henrique Choer Moraes，Felipe Hees，Breaking the BIT Mold：Brazil's Pioneering Approach to Investment Agreements，American Journal of International Law，2018，Vol.112，pp.197-201；Kabir Duggal，Samy Rais，The Evolution of Brazilian CFIAs from 2015 to 2020：Like Wine，Does It Get Better with Time?，Journal of International Arbitration，2021，Vol.38，Issue 2，pp.215-252.。有鉴于此，本文拟就巴西投资协议缔约立场的历史演变、巴西CFIA 的主要内容、创新及其对中国的启示等内容进行探讨。

一、巴西投资协议缔结立场的历史演变

促进和保护投资是绝大多数发展中国家20世纪90 年代缔结IIA 的初衷，当时的巴西亦然。自1994 年2 月9 日签署第一个双边投资协议迄今，巴西国际投资协议缔约立场的历史演变可大致分为三个时期：跟随期（1995—1999 年）、观望期（2000—2014 年）、创新期（2015 年迄今）。

（一）跟随期（1995—1999 年）

在巴西社会民主党总统费尔南多·恩里克·卡多佐主政期间（1995—2003 年），为吸引外资发展经济，尤其是吸引外资参与巴西的公用事业私有化改革，巴西不但加入了1985 年《多边投资担保机构公约》，还积极对外签署欧洲式双边投资协议：1994—1999 年间，巴西对外签署了14 个双边投资协议，其缔约伙伴包括葡萄牙（1994 年）、英国（1994 年）、瑞士（1994 年）、法国（1995 年）、德国（1995 年）、芬兰（1995 年）、意大利（1995 年）、丹麦（1995 年）、荷兰（1998 年）、比荷卢经济联盟（1999 年）等10 个发达国家和地区，以及智利（1994 年）、委内瑞拉（1995 年）、韩国（1995 年）、古巴（1997 年）等4 个发展中国家。在此过程中，巴西主要是作为发达国家制定的投资规则的接受者，以及发展中国家竞相缔结欧洲式双边投资协议实践的跟随者①关于发展中国家这一普遍性缔约实践的具体原因可参阅：See Andrew T.Guzman，Why LDCs Sign Treaties that Hurt Them：Explaining the Popularity of Bilateral Investment Treaties，Virginia Journal of International Law，1998，Vol.38，p.639.。巴西政府将其中6 份双边投资协议提交至议会审议，但未获批准。

（二）观望期（2000—2014 年）

对于巴西行政当局提交议会批准的6 份双边投资协议，巴西议会中始终有这样一种反对声音：这些协议虽与当时主要载体IIA 的实践相一致，但却不符合巴西国内法，不符合巴西所接受的习惯国际法（卡尔沃主义），也不具有经济上的合理性。加之1997 年亚太经合组织《多边投资协议》谈判的失败、《北美自由贸易协议》投资篇章项下的投资仲裁诱致的国际舆论反弹、阿根廷经济危机引发的投资仲裁案件如潮涌起以及投资仲裁面临的“正当性危机”，导致2000—2014 年期间，巴西在是否接受欧洲式双边投资协议问题上始终处于观望状态，其行政当局甚至于2002 年主动撤回了提交至议会的6 份双边投资协议的批准申请[3]。在亟需通过法律机制保障和助推国际直接投资流动，但国际投资治理机制尚付阙如的情况下，巴西选择强化国内投资治理机制的方式，以高水准的国内法代偿双边投资协议的部分功能。在发展中国家群体性崛起、全球经济治理变革、巴西试图展现大国影响力的宏观时代背景下，巴西积极研究国际投资协议的晚近发展动态，试图在综合考量所有相关因素的基础上，创设出契合巴西利益的国际投资协议新规则与新范式。

（三）创新期（2015 年迄今）

以2015 年3 月30 日与莫桑比克签署的第一份CFIA 为标志，巴西国际投资协议缔约立场进入了创新期。在迄今的6 年时间内，巴西已对外缔结了14 份双边CFIA，其缔约伙伴均为发展中国家，包括莫桑比克、安哥拉、马拉维、埃塞俄比亚、摩洛哥等5 个非洲国家，苏里南、墨西哥、智利、哥伦比亚、圭亚那、厄瓜多尔、秘鲁等7 个拉美国家②与秘鲁之间的CFIA 被纳入到《巴西—秘鲁扩大经济贸易协议》中，成为其投资篇章。，以及阿联酋、印度等两个亚洲国家。此外，巴西还与南锥体共同市场成员国阿根廷、乌拉圭、巴拉圭共同签署了《南椎体共同市场CFIA 议定书》，与南非、阿尔及利亚、突尼斯、埃及、沙特阿拉伯等非洲、亚洲国家之间的CFIA 谈判正在进行中。不同于传统的、发达国家倡导的主要载体IIA，CFIA 一方面寻求以具体、务实和积极主动的方式满足投资者需求，同时尊重东道国的发展战略和监管权利，另一方面将关注点由侧重投资保护转变为侧重投资便利化。随着第一份CFIA 于2017 年生效，巴西的投资治理体系进入国内法与国际法并举的时期。

二、巴西CFIA 的主要内容

巴西迄未向公众披露其CFIA 正式范本，虽然已缔结的15 个CFIA 内容不尽相同，但正文均包括三个部分：管制措施和风险降低（亦有称“管制措施”或“投资待遇”等）、机构治理和争端预防、投资合作与便利化专题议程。巴西外资主管部门——发展工业外贸部将这三个部分称为CFIA的“三大支柱”[4]。

（一）管制措施和风险降低

1.管制措施

CFIA 为缔约国设定了采取正当管制措施的权利和义务。首先，CFIA 通过非歧视待遇、征收和补偿、损失补偿、透明度、转移等条款，设定了东道国的投资保护义务。这些条款实则圈定了东道国正当管制投资时不能伤及的投资福祉和投资者福祉。其次，CFIA 通过税收措施、审慎措施、安全措施等例外条款，确认了东道国采取正当管制措施的权利及其行使条件。最后，CFIA 通过“投资措施与打击腐败和不法行为”条款、“关于投资与环境、劳工事务和健康的规定”条款，分别为东道国设定了正当管制的权利和义务，即在投资治理中打击腐败、洗钱、恐怖主义融资、走私等不法行为，以及在保护环境、保障劳工的利益与健康等公共利益时，对缔约国而言既是权利，也是义务。

2.风险降低

CFIA 通过两种方式降低投资者所面临的风险：其一，CFIA 通过建立涵盖非歧视待遇等内容在内的投资保护框架，为投资者降低源于东道国不当行为的投资风险。其二，CFIA 通过为投资者设定硬法义务和软法义务，为投资者降低源于其自身不当行为的投资风险。硬法义务指的是遵守东道国国内管制的义务，即在投资的设立、取得、经营、运营、处置等方面，投资者应遵守东道国的所有法律、法规、行政指南和政策，包括但不限于不得行贿。软法义务指的是公司社会责任，这是一种“尽最大努力义务”，即投资者应“努力”遵守符合东道国法律的高标准、负责任的企业行为原则和标准，如促进东道国经济、社会、环境发展，促进当地建设，尊重人权，促进就业，加强自律，不惩罚举报者，避免不正当影响当地政治活动等，一些CFIA 甚至还提及投资者应努力遵守亚太经合组织关于社会责任的《跨国公司行动指南》①例如，2018 年《巴西—埃塞俄比亚CFIA》第14 条第1 款。。

（二）机构治理和争端预防

1.机构治理

为了推动CFIA 义务的落地实施，加强缔约国之间的投资对话，加强东道国与投资者之间的建设性沟通，CFIA 创设了两类机构：联合委员会（Joint Committee）和国家协调中心（监察专员）②这是CFIA 借鉴2010 年《韩国投资促进法》第15.2 条创设的机构，其所使用的“监察专员”（Ombudsman）术语正是来自韩国上述法案。2016 年9 月28 日，巴西根据第8.863 号法令在该国外贸商会（CAMEX）的架构下设立了国家协调中心/监察专员。巴西监察专员由执行秘书、秘书处、援助小组（“家庭医生”）和巴西地方协调中心网络组成。（National Focal Points/Ombudsman）。联合委员会是国家间的机构，由缔约双方的政府代表组成，其职责主要为：监督CFIA 的实施、讨论并分享增加相互投资的机会、协调实施缔约国共同商定的合作和便利化方案、酌情邀请私营部门和社会参与、友好解决投资问题或争议、制定国家间仲裁机制的补充规则等。国家协调中心（监察专员）是各缔约国的内设机构，其职责主要为：努力遵守联合委员会的建议并与缔约对方的国家协调中心互动；及时跟进缔约对方政府和投资者的请求、询问并告知结果；在咨询本国有关主管部门后评估缔约对方或投资者的建议和投诉，适当提出改善投资环境的建议；与政府主管部门和相关私人实体合作以预防投资分歧；就整体投资环境或具体投资项目及时提供有用的管制信息；适当向联合委员会报告自己的行动。

2.争端预防

CFIA 创设了双重预防机制：联合委员会框架下的预防机制、国家协调中心（监察专员）框架下的预防机制。前者属于法定机制，即投资者母国如认为东道国违反了该协议，则可向联合委员会提交书面申请以启动争端预防程序。联合委员会应就此进行有效磋商、谈判、评估、初步审查，并出具调查报告。与所投诉措施有关的投资者以及政府、非政府实体的代表均可受邀全程或部分出席联合委员会举行的双边会议，以查清该案基本事实。后者属于实有机制，即CFIA 虽未强制性要求争端方先将争端提交至国家协调中心（监察专员），但作为永久性机构，国家协调中心（监察专员）不但能及时、准确地了解和跟进包括政府、非政府组织、私营部门在内的各类利益相关方的投诉和诉求，而且能与相关政府部门乃至联合委员会进行有效沟通和提出建议，故在实践中，向联合委员会提出正式请求之前，理性的当事方通常选择先将问题提交至国家协调中心（监察专员），以期该机构能有效预防争端。

（三）投资合作与便利化专题议程

1.CFIA 投资便利化法律机制的组成部分之一

从“投资合作与便利化协议”的全称即可看出，投资便利化在CFIA 中的分量非常重。几乎所有的CFIA 序言均明确指出，投资合作的直接目的便是促进投资便利化，如“本条约的目的在于，通过建立管理进一步投资合作和便利优化日程的制度框架，通过风险降低和争端预防机制，以及通过缔约双方一致同意的其他法律文件，促进缔约国之间的合作，以便利和鼓励双边投资”①2020 年巴西—印度CFIA 第1 条。。然而，“尽管‘投资便利化’已成为晚近国际投资法律政策乃至全球经济治理变革、创新之最新热点，目前尚不存在获得普遍接受的相应定义”[5]。包括巴西CFIA 在内的国际投资协议亦未界定这一概念，而是直接使用。需特别强调的是，本文采用联合国贸易和发展会议（简称“联合国贸发会议”）对相关概念的界定，即“投资便利化指的是一套旨在使投资者更容易建立和扩大投资以及在东道国开展日常业务的政策和行动”[6]，故在本文中，投资便利化是投资促进的同位概念，前者注重使投资者易于建立、运行投资以及再投资，后者则注重吸引投资者向某一特定目的地投资。

依循这一概念观之，CFIA 投资便利化机制贯穿于投资的整个生命周期，不仅涉及吸引外资，还包括为准入后外资之运营提供方便、留住外资甚至吸引再投资。故CFIA 正文的三大组成部分均包含投资便利化的内容：作为推动投资便利化工作的专门性机制流程，“投资合作与便利化专题议程”尽管包含100%的投资便利化内容，但仅是CFIA 投资便利化法律机制的组成部分而非全部。该协议正文的另外两部分（管制措施和风险降低、机构治理和争端预防）亦有投资便利化规则存在，如透明度规则、投资便利化主管机构等。

2.联合委员会推动的动态性专题议程

根据该专题议程，缔约国应在可能改善投资环境的领域合作建立“投资便利化和合作议程”，该议程具有滚动向前、不断推进的动态发展特征。议程最初启动时所拟解决的事项及所欲实现的目标，或由缔约国在CFIA 附件中预先设定，或由联合委员会第一次会议决定。因缔约国的投资发展战略和关注重点不同，不同CFIA 框架下专题议程最初拟解决事项差异较大，所涉事项可能囊括商务签证、市场准入、支付和转移、技术与环境法规、技术转让、立法信息交换、能力建设、职业培训等诸多方面。鉴于市场准入属于投资自由化范畴，虽然议程名称为“投资合作与便利化”，但却可能涵盖“投资自由化”内容。该议程的后续聚焦问题由联合委员会确定，联合委员会亦负责在该议程框架下主持讨论。虽然讨论的主要参加者为缔约双方政府主管部门，但联合委员会亦可酌情邀请缔约双方的其他政府部门参与讨论。在管理投资合作与便利化议程时，联合委员会有义务制定明确的行动计划和时间表，以加强投资合作和便利实效，并在可能的情况下组织缔约各方就具体承诺进行谈判，争取形成新的CFIA 议定书或附加议定书。

三、巴西CFIA 的创新

在本文看来，巴西CFIA 的创新主要有四个方面：设定极低的投资保护标准，创设独特的国际投资协议“便利化范式”，实现投资争端规制的模式转变，增强外资的良性嵌入程度①需要指出的是，“投资争端预防”本属“投资便利化”的应有范畴，仅为论述方便起见，本部分将包括“投资争端预防”内容在内的投资争端规制模式创新与“投资便利化”创新并列而论。。

（一）设定极低的投资保护标准

以“投资合作与便利化协议”为名的CFIA，其全称中虽无“投资保护”字样，但仍包含经典的投资保护条款。实际上，CFIA 投资保护条款并未脱离主要载体IIA 核心条款的窠臼，依然师法后者在投资待遇、征收与补偿、转移、透明度、争端解决等条款中的基本表述模式。不同之处在于，与主要载体IIA 相比，CFIA 大幅降低了国际投资保护水平，进而不但最大程度上遵循了巴西国内法的规定和该国的国际法理念，而且也契合巴西长久以来对IIA 投资保护机制中引资功能的怀疑。

1.外资待遇

与主要载体IIA 同时给予外资相对待遇、绝对待遇的做法不同，巴西CFIA 将外资待遇限缩为相对待遇，即国民待遇和最惠国待遇，而不愿意给予绝对待遇，尤其是不愿意给予作为主要载体IIA“标配”的“公平公正待遇”“全面的保护和安全”：或根本未曾提及②如2018 年巴西—埃塞俄比亚CFIA。，或明言东道国不承担给予此两种待遇的义务③如2018 年巴西—苏里南CFIA 第4 条第2 款。，或明言有关这两种待遇的争端不适用CFIA 项下的争端解决程序④如2018 年巴西—圭亚那CFIA 第4 条第4 款。。与之相应的是，巴西1988 年联邦共和国宪法第5 条规定，法律平等保护本国人与外国人的财产权，即对本国人与外国人一视同仁。同时，作为“巴西传统上所遵从的习惯国际法”[7]04913，卡尔沃主义也主张东道国应依据国内法对外资进行管辖，仅给予外资国民待遇。故在巴西看来，给予外资绝对待遇将导致外资享受“超国民待遇”⑤值得注意的是，2020 年印度—巴西CFIA 虽同样未提“公平公正待遇”表述，但实质上包含了“缩水版”的该待遇。。

2.征收补偿

与主要载体IIA 同时规制直接征收、间接征收的缔约实践不同，巴西CFIA 仅规制直接征收，不规制间接征收，且允许东道国以发放土改证券的方式支付征收补偿⑥如2018 年巴西—圭亚那CFIA 脚注1、2015 年巴西—马拉维CFIA 第12 条第1 款、2015 年巴西—莫桑比克CFIA 第14 条第4 款、2015 年巴西—墨西哥CFIA 第9 条等。。与之相应的是：第一，根据巴西联邦共和国宪法第22 条，巴西联邦在征收私有财产方面拥有专属立法权，而主要载体IIA 语境中的间接征收含义模糊不定，投资仲裁庭有关间接征收的条约解释被认为僭越了主权国家的立法权限，僭越了巴西联邦的专属立法权，且妨碍巴西为了公共利益而制定和实施公共政策；第二，巴西联邦共和国宪法第183 条规定，若征收农村土地，应以最长20 年期的土地改革债券支付补偿，而主要载体IIA 通常规定，缔约国应以可兑换、可自由转让的货币毫不迟延地支付补偿。

3.争端解决

与主要载体IIA 同时包含国家间争端解决机制、ISDS 机制的缔约实践不同，CFIA 仅设置了国家间争端解决机制，未设置ISDS 机制，故对东道国不满的外国投资者并无国际法上的出诉权，只能请求母国政府出面周旋。母国政府只有在依据CFIA 启动了争端预防程序，但联合委员会于法定期限内未能消除分歧的情况下，才有权启动国家间仲裁⑦除巴西于2015 年与安哥拉、莫桑比克、马拉维之间的CFIA 未予明确外，其他CFIA 均规定：这种国家间仲裁系临时仲裁（如争端缔约国另行同意也可启动机构仲裁）；仲裁庭由三名成员组成；仲裁审理期限为6 个月。。与之相应的是，在巴西看来，允许外国投资者提起针对巴西的投资仲裁，却不允许巴西本国国民如此行事的ISDS 机制违反了巴西联邦共和国宪法第5 条规定的国民待遇原则。另外，从效果上看，ISDS 机制的架构实则鼓励投资者对东道国可能不利影响其投资的国内管制措施提起仲裁，这种对抗性的制度设计既不利于创造良好的营商环境，也不利于在投资者和东道国之间营建良好的关系[8]。

（二）创设独特的国际投资协议“便利化范式”

进入21 世纪以来，尽管南北国家皆认为并坚持在IIA 中为东道国预留必要管制空间，并通过调整条约序言、细化模糊性规定、增设例外条款等方式，限缩仲裁庭扩大解释的余地，为东道国预留正当管制空间，但主流IIA 侧重投资保护的基本范式并未发生根本改变，其名称也通常仍为“促进和保护投资协议”。与之不同，巴西CFIA 的侧重点、基本范式均为“投资便利化”而非“投资保护”，这既可以根据该协议的名称，也可以根据其极低的投资保护水平，尤其是其系统化、动态推进的投资便利化法律机制来判断。

1.系统化投资便利化规则

在国际投资协议中纳入投资便利化规则，并非巴西的首创。既有部分IIA 虽未明确使用“投资便利化”术语，但所包含的签证便利化、透明度规则均为投资便利化规则。巴西CFIA 建立了全球最为系统的投资便利化法律机制。如果依据联合国贸发会议2016 年《投资便利化全球行动清单》所确定的10 项便利化指标进行衡量，巴西CFIA已符合了其中9 项，即提高透明度和加强信息公开；增强规则一致适用；提高行政效能；引导利益相关人结构性参与；设立专门机构推进投资便利化进程；通过投资促进合作补足投资便利化的短板；对发展中国家的能力建设提供支持；提高发展中国家的投资治理质量；优化合作与推动投资便利化。至于第10 项指标（建立投资便利化监管与审查机制），就联合国贸发会议官网所披露的IIA文本而言，目前尚未发现有包括此一便利化指标者。

2.动态推进投资便利化专题议程

包含投资便利化规则的主流IIA 均未设置以“投资便利化”为单一宗旨的推动机制。比如，作为在推动投资便利化进程方面步伐较大的主流IIA，2009 年中国—东盟自贸区《投资协议》（2015年修订版）虽然包含了独立的投资便利化条款（第21 条），且规定缔约国之间应“加强投资便利化合作”，但协议中并无具体的后续合作落地机制。与之不同，CFIA 将“投资便利化专题议程”确定为正文三大组成部分之一，内含根据缔约双方的投资合作战略需求不断滚动推进的工作机制。CFIA 明文规定，在该日程框架下，后续达成的投资便利化规则构成该协议的一部分，这就将CFIA 事实上转变为与双边投资关系一起共生演变的动态协议。由此，CFIA 与IIA 准静态协议的特点形成了鲜明对照：CFIA 能借助这一议程及时矫正因缔约国之间资本流动的不对称而形成的权利与义务失衡，准确触及不同缔约国在投资合作和便利化方面感兴趣的具体问题，并借助新的专题议程的提出和增加，以及缔约国之间的持续谈判，逐步增强CFIA 框架下投资便利化程度，以实现缔约双方的可持续发展和包容性增长。

（三）实现投资争端规制的两大模式转变

在投资争端规制上，主流IIA 主要采取两种模式：一为赔偿本位模式，侧重规制的补偿性，即如何对受损害的投资者给予赔偿；二为后果控制模式，侧重规制的回应性，即如何妥善解决业已发生的争端。

1.由赔偿模式向合规模式转变

主流IIA 对投资争端采取赔偿模式进行管制：ISDS 机制中的投资仲裁庭或常设投资法庭不仅仅确认东道国行为是否违反IIA 条款，还在此基础上判定东道国应是否对投资者给予赔偿，以期在投资者完全恢复到其争端发生前的经济地位的同时[9]，借势形成对东道国的制度倒逼，迫使后者提高国内治理质量，改善投资法律环境[10]。与之不同的是，CFIA 对投资争端采取合规模式进行管制：投资者无权针对东道国直接启动国际法上的争端解决机制，但可申请母国政府出面就该争端所涉的东道国措施是否符合CFIA 提起国家间仲裁。仲裁庭只有在争端两国另行达成协议的情况下，方可做出损害赔偿裁决。也就是说，CFIA 倾向于促进国家间合作、沟通，在分清是非的基础上达成彼此都能接受的解决办法，进而留住外资，而不是简单地赔偿受损害的投资者。此举彻底扭转了IIA 司法化的趋势，降低了过去一个世纪里私人主体（自然人或法人投资者）在国际法上日益增强的影响力，将国际投资治理的镁光重新聚焦于主权国家。

2.由后果控制模式向源头治理模式转变

主流IIA 对投资争端采取后果控制模式进行管制：在争端业已发生的情况下，通过ISDS 机制予以非政治性、中立、公正地解决，控制争端或可能导致的更为不利的后果。晚近IIA 中诸如仲裁“冷静期”“用尽当地救济”等规则的设定表明，主流IIA 缔约国渐有投资争端管理意识，但这些规则仅能起到延缓投资争端进入争讼（仲裁）阶段的作用，并不能遮蔽或更改投资争端业已发生、东道国与投资者关系恶劣的事实。与之相比，巴西CFIA 实现了由后果控制模式向源头治理模式的转变：它大幅前移投资争端的调整关口，创设了独特的投资争端预防机制，试图从源头上预防争端发生。与巴西CFIA 所借鉴过的韩国投资争端预防实践相比，CFIA 有两个鲜明的创新：一是双重机构治理。韩国的投资争端预防机构仅为该国1988 年《外国人投资促进法》框架下的外商投资监察专员，是单层次机构治理。巴西不但效仿韩国设置了国内法层面的国家协调中心（监察专员），而且设置了国际法层面的联合委员会，联合委员会还设定了明确的争端预防职责，由此形成了双层次机构治理①晚近的许多IIA 虽然设立了名为“联合委员会”（Joint Committee）的国家间机构，但职能均泛泛规定为管理整个协议的实施，未涉及具体的投资争端预防职能及相关工作流程，而巴西CFIA 为联合委员会规定了系统、精准的投资争端预防职能与工作流程。。通过双重机构治理，CFIA 争端预防机构能及时听取投资者的申诉和异议、及时查明投资者的问题，防止投资者与东道国之间正式投资争端的萌生，而在一定程度上具有留住外资的效果。二是国家有权向监察专员投诉。在韩国，有权向监察专员反映困难或提交投诉的仅为投资者。与之不同，根据巴西CFIA，投资者及其母国政府均有权向监察专员投诉，这同时也为东道国政府提供了向投资者母国政府表达对投资者不满、请求母国政府加强国际合作以适当兼顾非经济目标的渠道。事实上，CFIA 争端解决机制无法惩罚投资者的贿赂、环境污染、危害公共健康等行为，绝大多数主流IIA 也未赋予东道国就投资者的此类行为提起投资仲裁并索赔的权利[11]。

（四）增强外资的良性嵌入程度

根据经济社会学的观点，投资广泛而动态地嵌入到东道国包括法律在内的正式制度和非正式制度之中，既触及东道国的经济类制度，也触及诸如公共健康、劳工保护、环境保护、国家安全等与投资相关的非经济类制度。这种社会嵌入既可能促进东道国经济的包容性增长，亦可能带来负面效应，如滋生跨国腐败等犯罪行为，侵害大众在健康、劳动者权利、环境等方面的福祉，从而触及东道国的相关国内治理底线。主流IIA 过度侧重关注经济类制度，对非经济类制度关注重视不够，导致东道国的非经济类制度被“挤出”[12]，以致于公共利益受损。虽然晚近缔结的主流IIA 开始注意到外资嵌入的负面效应并采取了一定措施，但多限于为东道国保留正当管制的权力运行空间②如2020 年《区域全面经济伙伴关系协议》（RCEP）附件10B（征收）第4 条规定：“缔约一方为实现合法的公共福利目标，如保护公共卫生、安全、公共道德、环境和稳定房地产价格而采取的非歧视性监管行动，不构成第2 款（b）项所指的征用。”，这类规定并不能阻止缔约国有意识地以牺牲公共利益为代价而吸引外资。为遏制“内卷化”的外资治理实践“挤出”非经济类制度的趋势，巴西CFIA 从完善外部约束机制、内部约束机制入手，增强了外资的良性嵌入程度。

1.完善外部约束机制

为矫正主流IIA 中缔约国只承担保护投资者义务，不承担保护公共利益义务的立法偏差，美国2012 年双边投资协议范本第13 条（投资与环境）、第14 条（投资与劳工）为缔约国设定了保护环境和劳工权利的义务①主要义务为：缔约国不得为吸引和留住投资，放弃、减损，或者提议放弃、减损其内国环保法、劳动法，以削弱或降低其保护水平，也不得不有效执行此两种国内法。，推动了外资良性嵌入的缔约国义务层面的外部约束机制的建立。为矫正主流IIA 中投资者只享有权利、不承担义务的立法偏差，印度2015 年双边投资协议范本为投资者设定了守法义务，规定投资者应遵守东道国投资领域的所有法律、法规、行政指导方针和政策，遵守税法，遵守信息披露要求，不得行贿，推动了外资良性嵌入的投资者义务层面的外部约束机制的建立。巴西CFIA 吸收了美国、印度范本的上述创新，设立了包含缔约国义务、投资者义务在内的双重外部约束机制，进一步完善缔约国层面的外部约束机制：增设保护健康利益的缔约国义务，并开创性地规定了缔约国的反腐败、反洗钱、反恐怖主义融资义务，如规定“各缔约国应根据其法律法规，采取措施并努力防止和打击与本协定所涉事项有关的腐败、洗钱和恐怖主义融资活动”②2018 年巴西—埃塞俄比亚CFIA 第15 条（投资措施与打击腐败、违法行为）。。考虑到20 世纪80 年代以来，尤其是随着经济全球化进程的推进，包括腐败在内的跨国有组织犯罪日益猖獗，而诸如1997 年亚太经合组织《关于打击在国际商业交易中贿赂外国公职人员行为的公约》、2003 年《联合国反腐败公约》等专题性反腐败公约在激发成员国预防和惩治腐败积极性上的效果不尽如人意，且国际货币基金组织、世界银行等国际金融组织领衔的国际金融法框架下的反腐败陷入人道主义责难，巴西ACFI 将投资利益与反腐败事宜相挂钩的做法，对于有效推动和确保主权国家积极反腐败，进而确保外资良性嵌入东道国社会系统具有重要的探索意义。

2.完善内部约束机制

按照古典社会学的观点，权力（power）是指即便遇到对方反抗也可实现自己意志的可能性[13]。具有强制力的外部约束机制固然可以凭借国家权力对外资非良性嵌入东道国制度的现象进行纠偏，但只有具备正当性的权力才可称作是权威（authority）。古典社会学认为，正当性指的是能够让“被统治者群体把统治者的命令作为正当的形式接受下来，从而使被统治者服从”的品质[14]。申言之，只有外资不因自利，仅因坚信“良性嵌入”正当、合情、合理而自觉自愿地身体力行，确保外资良性嵌入的“大计”方算大功告成[15]。为引导外资养成有关良性嵌入东道国制度的正当性认知和习惯，印度2015 年双边投资协议范本为投资者设定了公司社会责任③主要社会责任为：缔约国不得为吸引和留住投资，放弃、减损，或者提议放弃、减损其国内环保法、劳动法，以削弱或降低其保护水平，也不得不有效执行此两种国内法。，规定投资者应努力自愿将国际公认的公司社会责任标准纳入其实践和内部政策，推动了外资良性嵌入的内部约束机制的建立。巴西CFIA 吸收并加强了印度范本的公司社会责任条款，在印度范本所例示的涉及劳工、环境、人权、社区关系等责任领域之外，又增加了不寻求法外豁免、实行良好公司治理、促进东道国当地能力建设、加强自律管理、促进工人理解和遵守公司政策、不歧视举报的员工、鼓励上下游产业链组成责任联盟、不干预东道国国内政治事务等内容④如2018 年巴西—埃塞俄比亚CFIA 第14 条（企业社会责任）便是如此。。这些规定显然有助于引导投资者甩掉其母国政府“离岸经济孤岛”的错位身份认知，自觉自愿地与东道国乃至当地社区建立稳定向好的信任关系，有原则、负责任地良性嵌入东道国制度。事实上，这种内部约束型的良性嵌入也将裨益外资的稳健发展，因为能与东道国及所在社区的公共福祉血脉相连的外资显然最不容易遭遇政治风险。

四、对我国的启示

（一）关于投资保护

本文认为，巴西CFIA 设定极低投资保护标准的创新对我国并无多大的借鉴意义。一些学者指出，巴西推出CFIA，体现了借此保护海外投资的经济考量，而该协议投资保护标准极低，体现了格外关注国家主权、尊崇国内法的法律考量[16]。但是，“投资协定谈判并非仅是微观层面的技术性问题，而是一个宏观战略问题”[17]，“它亦非单纯的经济选择，而是一个融政治经济于一体的综合判断”[18]196。巴西CFIA 设定极低投资保护标准的制度创新，其还有更深层的政治考量，该政治考量的权重、优先性远超过前述经济考量和法律考量。

梳理巴西外交战略的晚近发展历程可知，20世纪90 年代末以来，不管巴西各届政府偏左翼还是右翼，其外交战略始终惊人的一致：追求新兴大国地位、追求国际影响力。与注重追求绝对经济利益或致力于建立全球公认规范的自由主义国际关系理论、建构主义国际关系理论相比，现实主义国际关系理论更适合用来解释巴西现象：因严重受制于同处美洲大陆的美国之霸权，巴西崛起的起始位置只能是从属政治地位，该国不得已采取了有别于老牌强国崛起时的策略和路径，即宁愿放弃追求绝对的经济利益，也要追求相对的政治利益，努力以非正面对抗的方式，将自己塑造成迥异于美国等发达国家的拉美国家领头羊，甚至是全球范围内的发展中国家代言人[18]。

追求政治利益并不意味着巴西彻底放弃经济利益。恰恰相反，巴西迫切需要通过国际经济合作促进本国经济发展，并以此作为发挥国际影响力的资源基础。但这种合作只是手段，目的仍是政治利益。在经济合作与政治利益相冲突的情况下，巴西会毫不犹豫地舍前者而取后者，这既是巴西拒绝加入美洲自由贸易区的根本原因，也是巴西拒绝履行主流IIA 的原因。美洲自由贸易区尽管对巴西想要开展的经济合作大有裨益，却可能巩固美国的优势，故巴西宁愿不要；IIA 代表发达国家的话语权和投资治理范式，尽管确有可能促进直接投资，为避免有损巴西的形象塑造和影响力发挥，巴西也宁愿不要。

巴西国内政治生态的过往发展验证了本文的观点。巴西终未批准20 世纪90 年代缔结的主流IIA，这实际是议会和行政当局的共同选择而非议会的一意孤行。有学者重新梳理巴西拒绝批准IIA 的历史资料后发现，反对批准IIA 的议员始终只占少数，而就在这些IIA 迟迟得不到批准的同一时期，多项需要更多的赞成票、更大程度地修改国内法的政府提案（如结束国家垄断状态的法案、给予外资企业国民待遇的法案等）都得到了议会的批准[3]2-3。换句话说，巴西行政当局本有能力推动议会批准IIA，但长期观望、犹豫后，议会和行政当局不约而同地做出了舍经济利益取政治利益的共同选择，以免使美国及其他西方发达国家的国际关系优势得到巩固。

在充分观察、思考、借鉴的基础上，巴西晚近推出了包含极低投资保护标准的CFIA，这表明其一方面希望收获国际投资保护机制可能带来的外资增量之类的经济利益，另一方面希望国家权力和国际影响力不会因此严重受限。只有在不妨碍追求相对政治利益（如与新型大国地位相匹配的国际投资治理话语权）的前提下，巴西才会设法追求经济利益（如外资增量）的国家利益定位，这在CFIA 规则创新中体现得淋漓尽致。

中国确属与巴西类似的崛起中经济体，同样兼具资本输出国和输入国双重利益，可以说两国具有类似的经济考量。回顾历史可知，自1982 年巴西与挪威缔结第一个双边投资协议开始，尽管随着时间迁延以及内外环境变化，中外双边投资协议经历了三个代际的历史演变[19]，但与绝大多数发展中国家一样，中国始终秉持主流IIA 基本范式的缔约立场。申言之，与巴西的国际投资协议缔约立场不同，“在相当长的时间内，国内改革的需要和步调几乎决定了中国对投资协定的总体态度和具体规则设计”，即“由内定外”“由外及内”[20]。这就使得中国自然而然地支持对投资的适当国际保护，并期望借此吸引、留住甚至保护外资，故与巴西的情况截然不同。而且，中国所处的亚洲并无类似美国这样强国的霸权制约，巴西的崛起环境、拒绝IIA 的法律考量以及更深层的政治考量与中国并无相似之处，因此，巴西主要出于政治考量而设定极低投资保护标准的创新做法对中国并无多大的借鉴意义。

（二）关于投资便利化

既然巴西CFIA 设定极低投资保护标准（这意味着彻底抛弃了侧重投资保护的投资协议基本范式）的创新对我国并无多大的借鉴意义，则该CFIA 的投资协议基本范式彻底转变之创新，即由“投资保护”彻底转变为“投资便利化”的创新对中外IIA 相应亦无多大的借鉴意义。但CFIA 这一崭新范式对中国仍有重要启发：中外IIA 在继续坚持投资保护基本范式的同时，有必要借鉴CFIA的规定，促进投资便利化规则的系统性、动态推进性。

1.借鉴CFIA 经验增强中外IIA 投资便利化法律机制的系统性

在决定投资地点时，投资便利性在投资者心目中的权重远超主流IIA 所侧重的投资保护[20]27，故构建投资便利化法律机制对发展中国家格外重要。尽管早在2015 年巴西推出CFIA 之前，中国便已在2009 年中国—东盟自贸区《投资协议》中正式使用“投资便利化”这一术语，并较早初建了投资便利化法律机制。2015 年中国与澳大利亚签署自由贸易协定时还达成了《关于投资便利化安排的谅解备忘录》，而2015 年《中国—韩国自由贸易协议》中的部分投资便利化规则已走在世界前列①2012 年，中国与日本、韩国缔结的投资协议之名称便突出强调了投资便利化内容——“关于促进、便利及保护投资的协定”。，但整体看来，绝大部分中外IIA 中的投资便利化法律规则之系统性、精细化并未达到国内法程度——通过持续至今的全国范围内“放管服”改革和21 个自由贸易试验区不断推进的行政效能提高、行政流程优化改革试点，以及2019 年《中华人民共和国外商投资法》及其实施细则、2019 年《优化营商环境条例》等法律法规的颁布和实施，中国国内法中的投资便利化规则之系统性、精细化日益增强，投资争端预防、利益相关方参与、投资便利化协调中心设立等规则均已在不同程度上落地。有关投资便利化的国内法律规则与中外IIA 规则之间存在明显落差。中外IIA 中不但缺乏国内法律规则中业已落地的有关投资争端预防、利益相关方参与、投资便利化协调中心设立等规则，而且普遍缺乏作为CFIA 独特创新的投资便利化专题议程、监督与审议、能力建设、政府间牵头机构设置等规则。根据管理学上的“木桶原理”，考虑到投资便利化贯穿于投资的整个生命周期，除吸引外资外，还包括留住外资、再投资等，其中任何一个环节的短板甚或缺失都可能损害投资便利化的实际目标之实现，即投资便利化的最大效应深受其最薄弱环节之制约。因此，中国应结合国情，借鉴巴西CFIA 的制度创新，将国内法及CFIA中的上述规则以适当形式纳入中外IIA 之内，以增强中外IIA 投资便利化法律机制的系统性。

2.借鉴CFIA 经验在中外IIA 中增设动态推进的投资便利化专题议程

投资便利化作用之发挥，在于精准确定阻碍投资流动的症结，而这一症结并非静止不动的。正如投资关系动态发展一样，其关键性阻碍因素也因时因地因事而不同。借鉴西方国家的成例，晚近中外IIA 开始设立联合委员会（FTA 投资篇章设立的则为投资委员会），殊为可喜，但同样令人遗憾的是：第一，这些联合委员会/投资委员会的职能通常是管理和审议整个IIA、讨论涉及投资的所有事项，而非专司投资便利化进程推进事宜，即并不具有专题性；第二，除2015 年《中国—韩国自由贸易协议》投资篇章（第12 章）以及2012 年《中日韩投资协定》外，其他中外IIA 项下的联合委员会均不定期召开会议，故不具有动态推进性。众所周知，在新冠肺炎疫情全球大流行、疫情防控常态化、国家保护主义思潮弥漫的宏观背景下，全球外资流动处于严重萎缩状态，这势必导致各国为尽早从经济危机中复苏而竞争性吸引外资，发展中国家面临的挑战尤甚。遗憾的是，虽然许多发达国家在疫情期间都通过“互联网+”、“区块链+”等手段积极推动投资便利化，稳定外资并吸引更多外资流向医疗等重点发展产业，但许多发展中国家、包括“一带一路”沿线重点国家却在百年不遇之大变局中“束手无策”[22]89-90，这必将对中国推进“一带一路”倡议落地实施、引领国际规则、构建经济内外“双循环”良性互动新格局构成严重制约。是以，本文认为，中国有必要借鉴CFIA 的良好实践，在对外缔结IIA 时增设投资便利化专题议程，扩大联合委员会/投资委员会的职能，明言其有义务动态推进该议程，并在邀请利益相关者适当参与的前提下，定期开展预定主题磋商，由该磋商所产生的结果性法律文件构成该协议的一部分，或另成为独立的协议。如此，中外IIA 框架下的投资便利化工作方可更灵活、更动态地回应因疫情和民粹主义诱致的投资便利化特殊难题。

（三）关于投资争端

本文认为，巴西CFIA 由赔偿模式向合规模式转变的投资争端管制创新对中国没有借鉴意义；由后果控制模式向源头治理模式转变的投资争端管制创新有重要启发价值，我国可借鉴其完善IIA 中的投资争端预防机制。

1.继续坚守赔偿模式的投资争端管制规则

国际投资保护机制不仅涉及吸引外资，还涉及保护海外投资。自2001 年“走出去”战略写入《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》以来，大量的中资企业开始海外投资，中国已于2014 年成为资本净输出国[21]。与巴西类似，中国的海外投资主要分布在发展中国家而非发达国家。考虑到发展中国家政局与投资法律环境常常不够理想，故继续坚守赔偿模式的投资争端管制理念，通过IIA 中的ISDS 机制赋予投资者在国际法上的出诉权，对于矫正中国海外投资者相对于东道国的议价能力不足问题非常必要。

事实上，巴西自身的海外投资实践反证了本文观点。2006 年，巴西的资本输出量首度超过了输入量[22]68-90；2010 年，巴西的对外直接投资额为115亿美元，资本输出量跃居拉美地区第一名[23]；2019年，巴西的对外直接投资额达到160 亿美元[22]17。巴西企业对外投资的主要领域为能源、金融和制造业[24]8，投资目的地主要为亚非拉地区。因东道国的国内投资保护机制不够健全，巴西又迄未批准任何一个主流IIA，CFIA 中亦无ISDS 机制，故一些巴西公司不得已采用“国籍规划”等策略予以破解。因并非所有的巴西海外投资企业都具有这样的法律意识、能力和资源，很多企业遭受了重大损失。比如2006 年，玻利维亚兴起了能源产业国有化浪潮，将巴西国家石油公司在该国的两个炼油厂国有化；2010 年，巴西海外投资的重要目的地——安哥拉因油价下跌导致政府财政困难，安哥拉继而停止向在该国施工的巴西工程和建筑公司付款[25]；2013 年，阿根廷发生了严重通货膨胀和货币贬值（阿根廷比索全年累计贬值32.6%），世界第一大铁矿石生产和出口商——巴西淡水河谷公司在阿根廷门多萨省里约科罗拉多州开发的钾肥矿成本由60 亿美元暴增至108 亿美元，继续经营已无利可图，但阿根廷禁止淡水河谷放弃该项目，也禁止其解雇工人[26]。在上述案例中，巴西投资者均未提前进行过“国籍规划”，因此不能搭乘别国与东道国之间的IIA“便车”。作为巴西投资者的他们不但无法在国际法框架内对东道国提起投资仲裁，也无法在东道国国内法框架内获得务实高效的救济，只能恳请作为母国的巴西通过外交途径出面斡旋、沟通。缺乏ISDS 机制已成为巴西开展海外投资的重要制约因素之一。

2.借鉴CFIA 经验在中外IIA 中建立源头治理模式的投资争端管制规则

巴西CFIA 的投资争端源头治理实际上运作于两个层面：国内层面（实有机制）的争端预防和国家间层面（法定机制）的争端预防。反观我国，就国内层面而言，2019 年《中华人民共和国外商投资法》及其实施条例明确建立了外商投资企业投诉工作机制，据此商务部投资促进事务局设立了全国外商投资企业投诉中心，商务部和国务院其他有关部门建立了外商投资企业投诉工作部际联席会议制度，此为中国在投资争端预防方面的重要探索。就国际层面而言，中外IIA 中普遍没有投资争端预防机制，唯一的例外是《中国—韩国自由贸易协议》第12.19 条①该条规定：“（一）为提升投资环境和促进在其领土内投资的目的，各缔约国指定协调中心受理另一缔约国投资者对于政府行政行为的投诉，协助解决另一缔约国投资者的困难。各缔约国的协调中心将尽可能提供设立、清算、投资促进方面的咨询服务。（二）协调中心：1.对于中国而言，是指商务部投资促进事务局，或其继任者；2.对于韩国而言，是指产业通商资源部大韩贸易投资振兴公社，或其继任者。（三）除第一款和第二款所称的协调中心之外，一缔约国应在其地方政府维持当地协调中心，以便迅速回应另一缔约国投资者的投诉和困难。”，但该机制与中国国内法层面的争端预防法律机制（外商投资企业投诉机制）一样，仅涉及有关行政行为的投诉，不涉及有关立法、司法行为的投诉，但这三类行为均可能引发投资仲裁。与之不同，巴西CFIA 国家协调中心/监察专员的投资争端预防机制同时适用于这三类行为，投资者就这三类行为均可启动争端预防机制。为更有效地进行源头治理，中外IIA 在充分吸收国内法层面的“中国经验”时，可考虑借鉴巴西CFIA 之创新规则，建立和完善争端预防机制。申言之，今后新签、改签IIA 时增设完善的投资争端预防机制：该机制纵贯国内法、国际法两个框架，国内法框架下的专门机构主要为国家协调中心/监察专员（在中国为“全国外商投资企业投诉中心”），国际法框架下的专门机构主要为联合委员会（在自由贸易协议投资篇章中通常称为“投资委员会”）。

（四）关于投资的良性嵌入

中外IIA 中并无确保投资良性嵌入的系统性约束机制。本文认为中外IIA 有必要借鉴巴西CFIA 的经验，从完善外部约束机制、内部约束机制两方面入手，增强外资的良性嵌入程度。

1.借鉴CFIA 经验完善中外IIA 中的外部约束机制

巴西CFIA 创设的外部约束机制包含缔约国义务和投资者义务。首先，应借鉴巴西CFIA 创设缔约国义务。虽然晚近缔结的中外IIA 已注意到东道国公共利益的维护问题，但均停留在为东道国保留正当管制权的层面，未通过设定东道国义务的方式遏制“内卷化”的外资治理实践“挤出”非经济类制度的现象。鉴于国际直接投资过程中腐败、洗钱、恐怖主义融资等不法行为高发乃世界性现象，而中国一直坚持以“零容忍”态度预防和惩治腐败，并坚持对外资银行进行反洗钱和反恐怖主义融资监管；鉴于大量投资流入在诱致经济规模扩张的同时亦可能加剧污染排放，而中国为了维护环境利益已于2018 年将“生态文明”写入宪法；又鉴于预防性以及应急性的健康，尤其是公共健康的维护措施不可避免会影响相关行业的外资收益，而各国从未像今天这样普遍而强烈地意识到，健康利益与国之福祉、民之福祉密不可分，故中外IIA 应借鉴CFIA 的制度创新，明文规定缔约国有义务保护环境、健康等公共利益，有义务反腐败、反洗钱和反恐怖主义融资。其次，应借鉴巴西CFIA 创设投资者义务。迄今除中国与尼日利亚之间的投资协议（1997 年、2001 年）在序言中提及“承认投资者有义务尊重东道国的主权和法律”外②中国与特立尼达和多巴哥（2002 年），中国、日本和韩国（2012 年）之间的投资协议虽然在序言提到，“认识到投资者遵守缔约一方，即其从事的对经济、社会和环境的进步做出贡献的投资活动所在地的法律法规的重要性”，但并未指出投资者“有义务”遵守东道国的法律。，其他中外IIA 均将“守法”作为投资者据以获得IIA 相应保护的“前提条件”而非“义务”。考虑到增设投资者义务条款不仅可确保投资者更好地融入东道国当地社会，降低投资争端发生风险，也可赋予东道国针对投资者提起反请求，进而维护东道国利益的机会，故中外IIA 有必要借鉴CFIA 以及印度的经验（巴西CFIA 复制了印度2015 年双边投资协议范本的这一规则），明文规定投资者有守法和合规义务，即“投资者应遵守东道国投资领域的所有法律、法规、行政指导方针和政策，遵守税法，遵守信息披露要求，不得行贿”。

2.借鉴CFIA 经验完善中外IIA 中的内部约束机制

中外IIA 中普遍缺乏有关投资者社会责任的规定，唯一的例外是2013 年中国—坦桑尼亚投资协议，其序言中有提及“鼓励投资者尊重企业社会责任”。然而，中国海外投资的主要对象为发展中国家，法治环境通常并不理想，在投资争端业已发生的情况下，IIA 中的ISDS 机制确实可为中国投资者提供国际法层面的法律保护，但副作用亦不容小觑。传统观点认为，在投资争端业已发生且无法友好解决的情况下，ISDS 机制可通过预设的正式程序，让东道国就其违约行为对投资者进行赔偿，使投资者完全恢复到争端发生前的经济地位，从而确保投资者在东道国继续开展投资活动[10]231-264。然而，近些年来，ISDS 机制的上述功能开始遭到怀疑。美国贸易代表在2015 年的一份文件中指出，ISDS 机制是“典型的最后手段”，因为它可能导致“被提起仲裁的政府将来对投资者进行报复”[27]。所以，通过ISDS 机制解决投资争端或将导致投资者不得不从东道国撤资。曾有学者就1990—2015年间投资仲裁案件的投资者投资行为进行统计，发现投资仲裁结束后，大约三分之二的投资者会从东道国撤资[28]。是以，中国应借鉴CFIA 相关规定，在中外IIA 中为投资者设定努力承担社会责任的内部约束机制，并对这种社会责任的内容进行精细化例示，助推中国投资者通过主动调适自身行为，有原则地良性嵌入当地社区，以实现与东道国包括所在社区之间利益交融，进而降低与东道国发生投资争端的概率。另外，考虑到反腐败是“一带一路”倡议落地实施过程中必须着重解决的问题，部分“一带一路”沿线国家和地区的投资者在国际投资中时有行贿等腐败行为①中国海外投资企业也频传腐败丑闻。参见佚名：《12 家中国企业入世行黑名单 中国建筑等在列》，http：//finance.people.com.cn/n/2012/0928/c70846-19137208.html，访问日期：2012 年9 月28 日。，而这不仅有悖于中国将“一带一路”建设成为“廉洁之路”的宏愿之实现，还会给投资者自身及其利益相关者带来巨大负面影响，故中外IIA 在建立内部约束机制的过程中，应格外注意借鉴巴西CFIA 中有关保护举报者的公司社会责任的规定。

总之，在全球经济治理变革之中，投资治理变革是非常重要的一环。其所以如此，一是因为发展中国家普遍需要通过吸引和留住外资促进可持续发展，而为实现2016 年联合国大会《2030 年可持续发展议程》确定的可持续发展目标，全球发展中国家尚需额外吸引和留住2.5 万亿美元的外资[29][30]，故人们期望IIA 能够助推和保障发展中国家吸引和留住外资。二是因为随着国际投资关系的动态发展，越来越多的发展中国家兼具资本输出国与资本输入国利益。在包含ISDS 机制的主流IIA 框架下，缔约各方的利益异质性决定了谁都可能在ISDS 中充当被申请人（被告）。即使是资本净输出国，也不一定敢于缔结给予投资者过高保护的IIA，因为它们也可能被投资仲裁庭根据同样的高标准投资保护条款认定对外国投资者承担赔偿责任。IIA 起草者总是要进行一种非常纠结的权衡：在国外为本国投资者提供更高的保护，同时在国内享受更大的监管灵活性。三是因为晚近二三十年来，主流IIA 中的ISDS 机制在平衡资本输出国与输入国利益、投资者私权与东道国主权、经济关注与非经济关注等相互矛盾着的目标方面进退失据，其所保护的外资正在“挤出”东道国的非经济类制度。

为使IIA 中的ISDS 机制有效发挥促进国际投资流动、促进可持续发展的作用，迄今世界范围内已形成多元化投资规则创新路径，巴西CFIA所开创的路径便是其中的重要一元，而中国同样需要确定何为最适合自己的选择。在通过更完善的投资治理规则回应上述“正当性危机”、发展中国家所面临的共同难题，乃至更为独特的“中国问题”时，拥有“全球视野”方可萃取不同的制度设计精华，故汲取同为金砖国家的巴西之CFIA 投资规则创新的合理内核为中国所用，势在必行。