有一定影响的商品名称反不正当竞争保护司法实证分析

文 / 刘润涛 荆钰泽

2018年修改后的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条，实现了商品名称混淆不正当竞争行为规范对象从“知名商品特有的名称”到“有一定影响的商品名称”的转换，知名度指向回归商品名称标识，正本清源了商品名称的反不正当竞争保护。2022年3月20日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（以下简称《反不正当竞争法司法解释》），为有一定影响的商品名称反不正当竞争保护法律适用提供了更加明确的指引。商品名称的首要功能在于指代称呼某种类商品，为传递商品信息所必需，反不正当竞争法对商品名称的保护设定了明确构成要件。但徒法不足以自行，司法实践中该构成要件的理解和适用存在争议，理论中对为数不多的案例未给予足够的重视和善待，疏于对其进行加工、提炼和类型化研究。1谢晓尧：《<反不正当竞争法>修改的限度》，载王先林主编：《竞争法律与政策评论》（第3卷），法律出版社2017年版，第41页。本文基于援引2018年修改后《反不正当竞争法》第六条第（一）项“擅自使用与他人有一定影响的商品名称相同或者近似的标识”作出司法裁判的实证分析，检讨司法实践存在的忽视商品名称识别商品来源能力属性审查、将商品知名度等同于商品名称知名度、用商品名称市场价值替代商标名称使用行为正当性评价、套用专有权保护模式的惯性思维等问题，通过反不正当竞争保护理念重塑和理论分析，厘清有一定影响的商品名称的概念，立足商品名称使用行为界定和正当性评价，规范有一定影响的商品名称反不正当竞争保护法律适用，为建设面向社会主义现代化的知识产权制度提供理论依据与实证支撑。

一、有一定影响的商品名称不正当竞争纠纷司法裁判现状

通过北大法宝法律数据库法条索引，以援引2018年修改后的《反不正当竞争法》第六条第（一）项为法律依据，截至2022年3月15日，共检索到1,894份裁判文书。经过筛选，227份判决因适用商标法而未进行反不正当竞争法评价，139份判决实际适用《反不正当竞争法》第六条第（二）项，1份判决错误适用《反不正当竞争法》第六条第（一）项，2该判决认定，被告将原告注册商标作为企业字号进行登记注册，容易引起相关公众对商品或服务来源的误认，其行为违背了诚实信用原则，违反了《反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，系法律适用错误。参见广东省汕尾市中级人民法院（2019）粤15民初62号民事判决书。真正适用《反不正当竞争法》第六条第（一）项作出判决的共1,527件。其中，1,249份判决涉及“有一定影响的商品包装、装潢”，278份判决涉及“有一定影响的商品名称”。由于有116份判决属于相同案件的不同程序裁判文书，涉及“有一定影响的商品名称”案件共162起。

（一）有一定影响的商品名称认定

在162起案件中，有148起案件判决认定请求保护的商品名称属于有一定影响的商品名称，主要有两种认定逻辑：一种是考量商品名称与商品本身的通用名称、主要原料、功能等关联性，商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，商品名称进行宣传的持续时间、程度和地域范围，以及作为有一定影响的商品名称受保护的情况等因素，通过证据审查直接认定商品名称具有一定影响；另一种是将有一定影响的商品名称认定分为两步，即先认定主张保护的商品具有知名度，然后再认定该商品的名称具有一定影响。3参见广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初25263号民事判决书、北京知识产权法院（2019）京73民终3114号民事判决书、北京市东城区人民法院（2018）京0101民初1753号民事判决书、浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民终2707号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2019）民终4337号民事判决书、北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初20791号民事判决书、江苏省泰州市中级人民法院（2019）苏12民初239号民事判决书、山东省聊城市中级人民法院（2021）鲁15民初151号民事判决书等。具体到商品名称进行宣传的持续时间、程度和地域范围，有的判决指出，不能固守传统市场环境中的考量因素，机械地要求以主动进入某一市场、在该地域市场内持续经营或宣传达一定时间、经营规模达到一定量级为衡量标准。各类媒体通过纸质、网络等媒介所作的报道、宣传均可作为有一定影响的商品名称与权益主张者之间已经形成稳定联系的证据。4参见浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初4193号民事判决书。有的判决还指出，有一定影响的商品名称，是指在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商品名称，在国外的知名情况可以作为认定国内知名度的参考因素。5参见上海知识产权法院（2019）沪73民终293号民事判决书。

除知名度认定外，商品名称是否具有识别商品来源的显著特征，与主张保护者之间建立稳定的对应关系，也是认定有一定影响商品名称的关键。如在“云南本草”案中，判决指出，“云南”作为地名，“本草”的含义为中草药的总称，无法起到区分商品来源的作用。但是，上海凡越实业有限公司将“云南本草”与牙粉商品进行组合，作为牙粉的商品名称使用，经过多年的使用，相关公众已经将其作为具体的牙粉商品名称使用，并与上海凡越实业有限公司建立起紧密的联系，具有识别商品来源的显著特征，构成有一定影响的商品名称。6参见江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民初1093号民事判决书。相反，由于原告未能证明使用的商品名称具有特有性，已经与其建立稳定的对应关系，法院认定不构成有一定影响的商品名称。如在“酥不腻烤鸭”案中，判决指出，虽然该商品名称具有一定的知名度，但原告未能提供证据证明，全国范围的相关公众将“酥不腻”烤鸭与原告建立稳定的对应关系，原告主张保护的“酥不腻烤鸭”商品名称不具有识别商品来源的作用，商品名称具有知名度，不能当然认定为反不正当竞争法意义上有一定影响的商品名称。7参见湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初238号判决书。类似的判决还可参见广东省广州市白云区人民法院（2021）粤0111民初26701号民事判决书、江苏省连云港市中级人民法院（2021）苏07民初377号民事判决书、北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初3987号民事判决书、北京知识产权法院（2021）京73民终1305号民事判决书等。

（二）标识使用行为的认定

反不正当竞争法意义上的商品名称使用行为，是使用与他人有一定影响的商品名称相同或者近似的标识，用于识别商品来源的行为。从相同或近似判断来看，由于商品名称通常由文字、字母、数字等要素及其组合构成，且发挥识别商品来源功能的商品名称本质上是未注册商标，商品名称相同或者近似的判定方法和标准与商标相同或者近似判断一致。标识使用行为不以在相同或者类似商品上使用为限，且被诉标识使用的商品通常与有一定影响的商品名称使用的商品相同，多数判决未对被诉不正当竞争行为指向的商品与他人有一定影响的商品名称的商品是否类似进行分析。即使少数判决有所涉及，主要目的也是为认定攀附他人商誉的主观恶意。如在“使命召唤”案中，针对将他人有一定影响的游戏名称“使命召唤”作为电影名称使用的行为，判决指出，虽然游戏与影视剧处于不同的领域，但两者在制作、表现形式、用途等方面存在类似之处，行为人具有将涉案电影与涉案游戏相关联，攀附他人有一定影响的商品名称商誉的主观恶意。8参见上海知识产权法院（2018）沪73民终222号民事判决书。从内在属性来看，使用与他人有一定影响的商品名称相同或者近似的标识，用于识别商品来源，是标识使用行为认定的关键。未用于识别商品来源，不属于反不正当竞争法意义上的商品名称使用行为。如“舞法天女”案，二审判决指出，被诉不正当竞争行为使用“舞法天女”系对所销售商品的介绍，不构成标识意义上的使用，不属于擅自使用与他人有一定影响的商品名称相同标识的仿冒行为。9

（三）主观故意的认定

明知他人有一定影响的商品名称，未合理避让，擅自使用与他人有一定影响的商品名称相同或者近似的标识，行为人主观上具有攀附他人商誉的故意。很多判决将主观过错作为认定是否足以导致混淆以及损害赔偿责任考量因素。10参见浙江省绍兴市中级人民法院（2020）浙06民初366号民事判决书。相反，若被诉标识的使用基于说明、描述商品的需要或其他正当理由，则认定行为人没有攀附他人商誉的故意。如在“梵高星空艺术馆”案中，判决指出，重庆互艺文化创意发展有限公司根据与重庆视幻文化创意策划有限公司的协议约定，在与他人合作经营过程中使用“梵高星空艺术馆”品牌名称，不属于擅自使用他人有一定影响的服务名称。11参见重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民初3597号民事判决书。在“高速公路收费业务技能培训系统”案中，判决认定涉案标识“广凌高速公路收费业务技能培训系统”属于有一定影响的商品名称，但被告作为广东省高速公路车辆通行收费员职业技能竞赛的组织者，在合作开发的培训软件中使用“高速公路收费业务技能培训系统”等文字具有合理理由，没有攀附他人商誉的故意。12参见广州知识产权法院（2019）粤73民初2914号民事判决书。

（四）混淆可能性的认定

商业标识“仿冒行为”与“混淆行为”通常可以相互通用。13王先林：《竞争法学》，中国人民大学出版社2009年版，第114-115页。但“仿冒”是行为手段，“混淆”侧重于行为的结果，即足以使相关公众误认是他人商品或者与他人存在特定联系。混淆可能性的认定，司法实践中以相关公众的一般注意力为标准，在隔离的状态下对被控侵权行为使用的标识与请求保护商品名称进行整体比对和主要识别部分比对，同时考虑请求保护商品名称的显著性、知名程度和行为人的主观过错。在相同或类似商品上擅自使用与他人有一定影响的商品名称相同或近似的标识，用于识别商品来源，足以导致相关公众混淆。而在不类似商品上使用与他人有一定影响的商品名称相同或近似的标识，则需结合行为方式、主观过错和是否具有正当理由等要素进行综合认定。

二、有一定影响的商品名称反不正当竞争司法保护检讨

随着我国《反不正当竞争法》的修改和司法实践的发展，商品名称混淆反不正当竞争法律适用逐步完善，但法律规则的价值理念贯彻于司法实践需要一个过程，司法实践要件化适用不够充分，结果导向的实用主义和泛道德化现象较为突出。

（一）识别商品来源能力的忽视

发挥识别商品来源功能是商品名称知名度和影响力产生的逻辑基础。若商品名称无法与特定市场主体建立起稳定的对应关系，不具有识别商品来源的显著特征，不构成有一定影响的商品名称。同样，被诉标识未发挥识别商品来源功能，则不属于《反不正当竞争法》第六条第（一）项标识意义上的使用行为。目前理论与实务中对商品名称有一定影响的产生机理缺乏实质性的论证，忽视识别商品来源属性的基础作用，未形成通过商品名称识别商品来源确立市场竞争秩序的思维范式，导致有一定影响的商品名称认定过于随意。有观点认为，有一定影响是给予商品名称反不正当竞争保护的前提条件，并非先决条件，对于具有利用商品名称攀附他人商誉的明显故意，可适当降低有一定影响认定的使用时间、地域范围等要求，在足以导致混淆误认的情况下，即可给予反不正当竞争保护。14参见福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民初650号民事判决书。有些判决对原告主张保护的商品名称能否发挥识别商品来源功能、是否达到“有一定影响”，以及对被控侵权行为是否属于发挥识别商品来源的商品名称使用等都未加分析，径直评判是否容易引起相关公众混淆误认。15如有的判决对是否构成知名商品特有的名称、包装、装潢未予评判，直接分析相关公众是否容易引起混淆误认，并基于能够将两者区分开来，认为无论原告主张的知名商品特有的名称、包装、装潢是否成立，均不构成不正当竞争行为。参见河南省南阳市中级人民法院（2018）豫13民初502号民事判决书。有的判决直接认定不会造成相关公众对被告产品与原告混淆误认，故不构成不正当竞争行为。参见杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初16983号民事判决书。甚至有的判决一方面认定被诉标识未发挥识别商品来源功能，不构成商标使用，另一方面又认定被诉标识系擅自使用他人知名商品特有的名称、容易导致相关公众混淆的不正当竞争行为。16参见北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（知）初字第41020号民事判决书。由于当事人未就不正当竞争部分提出上诉，二审法院仅围绕是否构成商标侵权审理，认为《轩辕剑传奇》作为电影名称使用，并未起到区分商品来源的作用。参见北京知识产权法院（2016）京73民终785号民事判决书。

（二）影响力指向对象的错乱

1993年《反不正当竞争法》将“知名商品”与“特有性”作为认定商品名称混淆不正当竞争行为的必要条件，相关规章和司法解释把知名商品界定为在中国境内具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的商品，171995年7月6日原国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第一款：“本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕19号）第一条第一款：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’……”。禁止商品名称混淆行为法律适用的重心在于商品知名度的认定。2018年修改后《反不正当竞争法》摒弃“知名商品特有的名称”的表述，使“有一定影响”的指向对象更加明确，回归商品名称之本源。由于2022年3月20日之前施行的司法解释仍沿用“知名商品”和“特有的名称”表述，18参见《最高人民法院关于审理反不正当竞争法纠纷民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕19号）第一条、第二条。司法实践中很多判决仍将重心落脚于认定“知名商品”。19参见安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初1519号民事判决书。有的判决指出，商品的知名度与商品名称的特有性具有相互依存的关系，商品具有了一定的知名度，该商品的名称也会被消费者认知。20参见广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初34340号民事判决书。有些判决基于商品“有一定影响”而直接认定该商品名称属于有一定影响的商品名称，将商品的知名度等同于商品名称的知名度。21参见上海知识产权法院（2018）沪73民终222号民事判决书、海南省第一中级人民法院（2018）琼96民初79号民事判决书。

（三）知名程度认定的争议

有些判决虽然适用修改后《反不正当竞争法》第六条第（一）项，但认为“知名”和“有一定影响”内涵无实质区别，仍然做出“知名商品特有的名称”的认定。22参见广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初25263号判决书、北京知识产权法院（2019）京73民终3114号判决书、北京市东城区人民法院（2018）京0101民初1753号判决书、浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民终2707号判决书、北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初20791号判决书、上海市普陀区人民法院（2017）沪0107民初1408号判决书。有些判决虽未沿用“知名商品特有的名称”的表述，但认为“知名商品”、“特有的名称”的规定，适用于现行《反不正当竞争法》第六条第（一）项有一定影响的商品名称。23参见河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01知民初157号判决书。有的观点认为，《反不正当竞争法》第六条规定的“有一定影响”接近甚至相当于《商标法》第十三条第二款“为相关公众所熟知”程度（但不要求在全国范围内为相关公众所熟知）。24黄璞琳：《新<反不正当竞争法>与<商标法>在仿冒混淆方面的衔接问题浅析》，载《中华商标》2018年第2期，第45页。有的观点认为，其与《商标法》第三十二条、第五十九条第三款的“有一定影响”法律用语一致，应确定为“第二含义”，未达到《商标法》第十三条“为相关公众所熟知”的程度。25王太平、袁振宗：《反不正当竞争法的商业标识保护制度之评析》，载《知识产权》2018年第5期，第12页。有的观点认为，其与《商标法》第三十二条“有一定影响”含义一致，但与第五十九条第三款的“有一定影响”含义不同。因为第三十二条“有一定影响”要求达到知名的程度，而第五十九条第三款中的“有一定影响”商标在先使用抗辩仅仅作为弥补商标权注册主义制度缺陷和保护既有信用的衡平手段，没有必要要求在先使用的商标达到驰名或知名的状态。否则，商标在先使用抗辩也就失去了存在的价值。26李扬：《商标法基本原理》，法律出版社2018年，第175页。有的观点认为，相对于知名商品的特有名称，有一定影响的商品名称知名度要求有所降低。27彭学龙：《作品名称的多重功能与多元保护——兼评反不正当竞争法第6条第3项》，载《法学研究》2018年第5期，第130页。此外，针对商品名称知名度的外延，商品名称知名度与其他商业标识知名度往往交织在一起，商品所使用的商标、企业名称等其他商业标识的知名度混合，有的判决直接将企业字号知名度及在不相同、不类似商品上其他注册商标的知名度自然延伸至主张保护商品名称。28参见浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初20号民事判决书、浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初2196号民事判决书。

（四）法律适用的路径依赖

由于受《保护工业产权巴黎公约》等国际条约的影响，我国一直将不正当竞争纠纷与知识产权纠纷作为同一类民事案件案由规定，理论与实践中套用知识产权专有权保护模式禁止仿冒混淆行为，甚至成为扩张知识产权排他效力范围的变相手段，对竞争行为的正当性缺乏实质的利益衡量。29孔祥俊：《反不正当竞争法新原理·总论》，法律出版社2019年版，第40-42页。司法政策也曾明确将商品名称作为与企业名称、商标同属标识性的知识产权，参照适用类似的知识产权规则。30参见2014年11月11日曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话《加大知识产权司法保护力度 依法规范市场竞争秩序》。司法实践中，有的判决明确认定原告享有“知名商品特有名称权”，将有一定影响的商品名称专有权化，用专有权利保护代替法益保护。31参见浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初2196号民事判决书。有的判决指出“商标权与知名服务特有名称权系不同的知识产权”。32参见浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初20号民事判决书。基于主张反不正当竞争保护者享有特定权利，或者具有受法律保护的市场价值，他人仿冒行为容易导致相关公众混淆，给权利人造成了损害，因此构成不正当竞争行为。

针对同一侵权行为同时主张注册商标专用权和反不正当竞争保护，一般适用商标法而不再进行反不正当竞争法评价。33针对原告主张“海宁皮革城”商标侵权及不正当竞争为同一主体的同一侵权行为，有的判决认为有一定影响的服务名称的不正当竞争保护足以维护原告的合法权益，不再以商标法进行重复保护。参见江苏省泰州市中级人民法院（2019）苏12民初239号民事判决书。但有一定影响的商品名称认定与商标注册申请审查的关系，存在法律适用上的争议。如在“阿明工具”案中，二审判决指出，因商标注册审查机关认定“阿明工具”的注册未违反《商标法》第三十二条后半段“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，34参见国家知识产权局（2021）商标异字第0000002675号决定书。且《商标法》第三十二条“有一定影响”与《反不正当竞争法》第六条第（一）项“有一定影响”的含义相同，相当于认定“阿明工具”在异议商标注册申请日之前不是有一定影响的商品名称。如果在民事诉讼程序中认定涉案标识为有一定影响的商品名称，势必与国家知识产权局在商标异议审查程序中对同一事实的认定相互矛盾，从而造成当事人之间的权利冲突得不到解决。35参见安徽省高级人民法院（2021）皖民终325号民事判决书。而在“鬼吹灯”案中，二审判决指出，商标主管机关基于商标注册原则，作出关于“鬼吹灯”标识具有不良影响而不予注册的决定，并不影响“鬼吹灯”标识可以构成有一定影响的商品名称的认定。36参见江苏省高级人民法院（2018）苏民终130号民事判决书。

三、有一定影响的商品名称反不正当竞争保护理论澄清

商品名称混淆反不正当竞争保护法律适用的混乱，一定程度上动摇了反不正当竞争保护的正当性基础，亟须澄清反不正当竞争保护基本理念和原理，加强对反不正当竞争保护法律适用的价值引导和理论澄清。

（一）反不正当竞争法属于市场竞争行为规范

市场经济通过市场配置社会资源，自由竞争是市场配置社会资源的有效手段，维护自由竞争是市场经济的主旋律。国家对导致市场机制失灵的不正当竞争行为进行干预，但市场竞争以自由竞争为原则，反不正当竞争法以竞争自由为基调，高度重视和充分贯彻有限干预与自由竞争的理念，谨慎划定不正当竞争与竞争自由的法律界限，防止过多干预竞争自由。37孔祥俊：《继承基础上的创新——新修订反不正当竞争法解读》，载《中国市场监督研究》2017年第12期，第19页。尤其是在市场竞争机制未受明显扭曲的情况下，尊重市场规律，鼓励自由竞争。干预自由竞争需要充分的正当性依据，竞争行为的正当性必须以是否符合正当的市场机制要求进行判断，它本质上是保护有活力的竞争机制，维护社会福利即消费者集体利益和竞争性市场的一般利益。38Gustavo Ghidini, Intellectual Property and Competition Law: The Innovation Nexus, Edward Elgar Publishing Limited,2006, p.113.

反不正当竞争保护不同于类型化的民事权利保护，是通过对竞争行为进行正当性评价而作出的行为规制。行为评价是反不正当竞争理论研究、制度设计和法律适用的基本立足点，反不正当竞争法通过规范竞争行为、维护市场竞争秩序而进行间接、消极、通常为原则性的保护。39王先林：《竞争法视野的知识产权问题论纲》，载《中国法学》2009年第4期，第9页。不同于知识产权专门法的权利保护，反不正当竞争保护立足竞争行为正当性评价，修复不正当竞争行为所扭曲的市场竞争秩序。有一定影响的商品名称专有权化，忽视了市场竞争行为正当性评价的动态性，以固化的经营者权利为基准评价市场竞争行为正当性，将保护竞争者置于优先地位，混同保护竞争者与保护竞争的关系。正如美国联邦最高法院指出，“反不正当竞争法根源于普通法欺诈诉讼，该诉讼关系是保护消费者以免其对商品来源发生混淆。尽管这种关系的结果可能使信息传输符号成为‘准财产权’，但法律保护的重点在于消费者，而非作为一种促进创新的激励制度来保护生产者”。40Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141, 103 L. ED. 2d 118, 109 S. Ct. 971, 9U.S.P.Q. 2d 1847（1989）.因此，有一定影响的商品名称不是一种类型化的法定权利，禁止擅自使用与有一定影响商品名称相同或近似标识的混淆行为，应充分彰显反不正当竞争法的竞争法和行为规范属性。竞争行为正当性的评价需要竞争法的理念和思维，需要多元化的利益衡量，对竞争行为的正当性与否进行充分说理，防止法律适用过程中有意无意地对自由竞争行为进行不正当假定，挤压竞争自由的空间。

（二）知名度是商品名称保护的核心

禁止商业标识混淆源于《保护工业产权巴黎公约》的规定，但该项规定并未明确将“知名度”作为商业标识混淆不正当竞争行为的构成要件。41《保护工业产权巴黎公约》第十条之二“不正当竞争”第三款第（一）项规定，禁止“采用任何手段对竞争者的营业所、商品或工商业活动产生混淆性质的一切行为”。美国、日本等国家反不正当竞争立法禁止商品名称仿冒均没有知名度的硬性要求。42国家市场监督管理总局反垄断与反不正当竞争执法局编著：《<反不正当竞争法>理解与适用》，中国工商出版社2018年版，第41页。我国《反不正当竞争法》第六条规定商品名称混淆不正当竞争行为以商品名称具有一定市场知名度为要件，知名度决定商品名称的保护方式和保护效力。从内涵来看，有一定影响是商品名称通过识别商品来源的实际使用产生一定市场知名度，为相关公众所知悉，达到一定广度。43参见最高人民法院（2006）行监字第118-1号再审通知书。是否为相关公众所知悉及知悉程度通常根据商品名称的显著特征、使用时间、使用强度、地域范围、商品属性等因素综合认定。商品名称知名度的时间基准为被诉行为实施之时，即使审理商品名称混淆不正当竞争纠纷过程中，主张保护者已经停止使用有一定影响的商品名称，只要该商品名称仍然具有一定市场影响力，他人擅自使用行为容易导致市场混淆，也应给予其反不正当竞争保护。44参见广东省高级人民法院（2018）粤民申7999号民事裁定书。而且，作为有一定影响内核的知名度，通常指相关公众积极评价的美誉度，消极的评价不符合反不正当竞争保护的规范意旨。

禁止商品名称混淆不正当竞争行为不是对商品名称知名度的概括保护，而是基于价值选择对商品名称通过识别商品来源使用而产生知名度的特别青睐。“未注册商标受法律保护是有特殊法律基础的，即必须经过实际使用并且已产生或者具有识别商品或者服务来源的实际意义。”45孔祥俊：《反不正当竞争法新原理·分论》，法律出版社2019年版，第12页。虽然商业标识与智力成果同属知识产权保护对象，但智力成果是创造性智力劳动的结晶，而商业标识一般与独创性或创造性无关，商品名称的知名度与名称是否独创并无必然的联系。46在吉林文史出版社诉华文出版社不正当竞争纠纷一案中，最高人民法院指出，“知名商品的名称、包装、装潢的特有性是指该商品名称、包装、装潢能够区别商品来源的作用，而不是指其具有新颖性或者独创性”。参见最高人民法院（2013）民申字第317号民事裁定书。认定商品名称的知名度，商品名称的构成是否具有创意不是重点，只有经过识别商品来源的使用，才能与特定市场主体建立稳定的对应关系，为一定范围的相关公众所知悉，成为区分同类商品不同来源的特定标识。47参见广州知识产权法院（2018）粤73民终1835号民事判决书。

（三）识别性是商品名称获得保护的关键

商品名称的反不正当竞争保护核心在于其识别性。48王太平：《我国知名商品特有名称法律保护制度之完善——基于我国反不正当竞争法第5条第2项的分析》，载《法商研究》2015年第6期，第4页。具备识别商品来源的显著特征是商品名称获得反不正当竞争保护的适格性要求，商品名称“有一定影响”的生成机理在于识别商品来源的在先使用，使相关公众在该商品名称与特定市场主体之间稳定的对应关系。即使商品名称有一定市场知名度，为相关公众所知悉，甚至为相关公众所熟知，如本商品通用名称，但商品名称不具有识别商品来源的显著特征，无法发挥识别商品来源功能，与特定的市场主体未建立稳定的对应关系，不属于反不正当竞争法意义上的有一定影响的商品名称。

虽然修改后的《反不正当竞争法》删除了“特有性”的表述，但不具有特有性的商品名称不能发挥识别商品来源功能，商品名称“有一定影响”本身仍蕴含了识别商品来源显著特征的“特有性”要求。2022年3月20日施行的《反不正当竞争法司法解释》进一步明确了商品名称需具备识别商品来源能力的要求，防止司法实践中将“有一定影响”简化为知名度。49《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（法释〔2022〕9号）第四条第一款：“具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的‘有一定影响的’标识。”商品名称具有显著特征，起到区别商品来源的作用，经过一定时间和地域范围的使用，具有一定市场知名度，为相关公众所知悉，商品名称的知名度与区别商品来源显著特征相辅相成，共同组成商品名称反不正当竞争保护构成要件。

（四）主观过错是重要参考因素

在普通法上，反不正当竞争来源于禁止仿冒（passing off）。早期的商标仿冒之诉以欺诈（deceit）侵权为基础。50Federal-Mogul-Bower Bearings, Inc. v. Azoff, 136 USPQ 500（6th Cir. 1963）.为摆脱普通法院的管辖束缚和欺诈认定的困难，衡平法院试图将商标解释为一种“财产”，引入“商誉”（Goodwill）概念，51Spalding v. Gamage (1915) 84 LJ Ch 449.成为现代意义仿冒之诉的法律基础，明确了商业标识本身并非仿冒之诉的保护对象。从欺诈主观意图到保护商誉的演变，表明禁止仿冒的规范重心从较为抽象的主观状态归责发展为更为客观的竞争行为评价。《保护工业产权巴黎公约》中商业标识仿冒不正当竞争行为的构成不要求恶意，52【奥地利】博登浩森：《保护工业产权巴黎公约指南》，汤宗舜、段瑞林译，中国人民大学出版社2003年版，第96页。世界知识产权组织制定的《反不正当竞争示范条款》规定“仿冒行为无需考虑混淆的故意”。53The International Bureau of WIPO , Model Provision on protection against Unfair Competition, Geneva: WIPO, 1996, p.17.当然，仿冒不正当竞争行为不以故意或恶意为构成要件，但过错对竞争行为的正当性评价并非毫无意义。因为不同于注册商标专有权相对清晰的保护边界，反不正当竞争保护是一种对法益的动态、事后保护，主观状态因素对竞争行为的正当性评价必不可少。而且，过错的要求已经内化于“有一定影响”等要件，作为混淆的重要参考因素发挥作用。54王文敏：《反不正当竞争法中过错的地位及适用》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第2期，第185页。

四、有一定影响的商品名称反不正当竞争保护法律适用规范

《反不正当竞争法》的修改为纠偏商业标识混淆不正当竞争保护法律适用奠定了立法基础，《反不正当竞争法司法解释》的施行，为有一定影响的商品名称反不正当竞争保护提供了更加明确的指引，需正确理解与规范适用。

（一）厘清范畴：有一定影响的商品名称

反不正当竞争保护对象为有一定影响的商品名称，有一定影响指向“商品名称”。商业活动中商业标识众多，不同商业标识的知名度难免牵连，如商标的知名度对商品名称知名度的认定也会产生作用。55参见最高人民法院（2018）最高法民申6083号民事裁定书。但是，有一定影响的商品名称认定应着重围绕商品名称的知名度，不能将商业活动中使用的注册商标、企业名称等商业标识的知名度自然延伸甚至等同于商品名称的知名度，也不能混同特定商品名称的知名度与其他商品名称的知名度。由于商品名称的公共资源属性，不能基于使用该名称的商品已经成为知名商品，就当然认定该商品名称属于有一定影响的商品名称。商品名称具有一定影响不以商品有一定影响为基础，商品本身有一定影响不当然意味着商品名称就有一定影响。此外，商品名称既可以由传统的文字、字母、数字等要素及其组合构成，也可以表现为声音等新兴的要素，与商品名称相同近似的标识不限于视觉要素，如经过长期使用的智能语言指令可以作为有一定影响的商品名称加以保护。56参见北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初63253号民事判决书。该案审理法院认为，“小度”作为智能音箱的商品名称，属于反不正当竞争法第六条第（一）项规定的有一定影响的商品名称；“xiaodu xiaodu”是用户在使用小度智能音箱时必不可少且频繁出现的特定语言指令，受到反不正当竞争法第六条第（四）项保护。实际上，“xiaodu xiaodu”语音指令可以主张作为商品名称受到反不正当竞争法第六条第（一）项保护。

体系解释应该维护法律体系与概念用语的统一性。57梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第214页。在商业标识法律体系中，“有一定影响”散见于多个法律条文，都是指区别商品来源意义上为相关公众所知悉的属性。从知名程度来看，为相关公众所知悉低于为相关公众所熟知，为相关公众所熟知的商品名称“新华字典”作为未注册驰名商标获得商标法保护，而非通过反不正当竞争法加以保护。58参见北京知识产权法院（2016）京73民初277号民事判决书。如在先使用商标“有一定影响”的认定，为特定行业或一定地域范围的相关公众知晓即可，无须要求较大范围内相关公众普遍知晓。59国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会编著：《商标法理解与适用》，中国工商出版社2014年版，第126页。当然，不同制度的价值和功能不同，为相关公众所知悉的范围和程度并非整齐划一。如《商标法》第五十九条在先使用抗辩条款与《商标法》第三十二条禁止恶意注册条款，前者在先使用影响力范围和程度一般应低于后者恶意抢注的要求，“只要有证据证明其以实际的使用行为在一定范围的相关公众之中产生相应的影响，成为相关公众识别商品来源的标识，就可以认定”。60孔祥俊：《商标与不正当竞争法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第111页。

（二）规范行为：用于识别商品来源

商标、字号、商品名称等商业标识种类繁多，没有完备的注册或登记制度，在互联网环境下表现形式趋同，给商业标识使用行为的审查判断带来诸多困难。商业标识使用，是在商业活动中将商标、商品名称、企业名称（字号）标识使用于商品服务、经营主体、经营行为，用于识别来源的行为。“‘擅自使用’不限于以相同或者近似的方式使用。例如，不仅将他人有一定影响的商品名称用作自己的商品名称可能构成混淆行为，将他人有一定影响的商品名称用作自己的字号也可能构成混淆行为”。61王瑞贺：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018年版，第17页。司法实践中，在“看见音乐”案中，法院认定将他人有一定影响的服务名称用作企业字号构成不正当竞争。62参见上海知识产权法院（2019）沪73民终384号民事判决书。因此，反不正当竞争法意义上被诉侵权使用行为不限于作为商品名称的使用，而是任何在标识意义上发挥识别商品来源功能的使用，包括将与有一定影响的商品名称相同或者近似的标识作为商品名称、包装、装潢，注册商标、企业名称（字号）、网站名称、店铺名称、域名主体部分等。识别商品来源既是商品名称知名度的形成基础，进而构成有一定影响的商品名称，也是仿冒混淆行为的度量标尺，只有将他人有一定影响的商品名称相同或者近似的标识用于识别商品来源，才可能导致相关公众误认商品来源。

经营者销售仿冒商品，是否属于擅自使用有一定影响的商品名称混淆不正当竞争行为，执法部门一直将其作为不正当竞争行为处罚。631995年7月6日原国家工商行政管理局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（工商总局令第33号）第九条规定：“销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的，比照本规定第七条、第八条的规定予以处罚。”但最高人民法院曾指出，擅自使用行为应指直接使用行为，即生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品行为，不包括仅仅作为被控侵权产品销售商的销售行为。64参见最高人民法院（2015）民申字第302号民事裁定书。《反不正当竞争法》修改过程中立法机关未采纳对明知或者应知他人实施不正当竞争行为仍为其提供销售等便利条件的做出相应处罚的建议。65国务院法制办公室2016年2月25日向社会公布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第二十八条曾规定：“明知或者应知有违反本法规定的不正当竞争行为，仍为其提供生产、销售、仓储、运输、网络服务、技术支持、广告推广、支付结算等便利条件的，根据情节处以十万元以上一百万元以下的罚款。主动配合监督检查部门调查，如实说明情况、提供证据的，可以从轻或者减轻处罚。”《反不正当竞争法司法解释》规定其属于不正当竞争行为，但善意销售者免除赔偿责任，统一了法律适用。66参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（法释〔2022〕9号）第十四条。

（三）保护边界：防止混淆误认

2018年修改后《反不正当竞争法》第六条明确“混淆”作为仿冒不正当竞争行为的损害结果，并将“混淆”解释为“引人误认是他人商品或者与他人存在特定联系”，克服了仅规定“使购买者误认为是该知名商品”及“引人误认为是他人的商品”的局限，突破了狭义商品来源误认的藩篱，包含所有可能引起相关公众误认与他人存在关联的情形，包括经营主体、经营活动等商业来源混淆，以及许可、投资、赞助等关联关系的混淆。混淆不以在相同或者类似商品上使用与他人有一定影响的商业标识相同或近似的标识为限，包含了跨商品类别、跨标识类型的混淆，甚至不限于商业标识仿冒行为导致的混淆，《反不正当竞争法》第六条第（四）项兜底性条款未将混淆行为限缩于标识仿冒，包含“整体行为性的仿冒混淆行为”，67孔祥俊：《反不正当竞争法新原理·分论》，法律出版社2019年版，第119页。《反不正当竞争法司法解释》对《反不正当竞争法》第六条第（四）项所作的解释是一种例举，并未穷尽“其他足以引人误认是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。当然，《反不正当竞争法》第六条第（一）项“擅自使用与他人有一定影响的商品名称”特指仿冒商品名称标识引起的混淆。

由于商品名称的知名度具有地域性，其获得的防止混淆保护以其影响力所及地域范围为限，与其知名程度和地域范围相适应，无权排除他人在不同地域范围的善意使用，体现出反不正当竞争法作为行为规范在地域保护上的特殊性，不同于知识产权专有权利在整个法域范围的排他保护。68《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕19号）第一条第二款规定：“在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。”

（四）适用例外：正当使用自由

商品名称具有描述商品种类信息的基本属性，对于竞争者而言，通用名称是竞争必不可少的工具。69曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第130-131页。含有本商品通用名称，或者直接描述商品原料、功能、质量等特点的商品名称，不能发挥识别商品来源功能，任何市场主体可以自由使用。除非经过特定市场主体长期使用，与之建立稳定的对应关系，在描述商品特点的含义外产生识别商品来源的“第二含义”。但禁止仿冒仅限于识别商品来源意义的保护，因客观描述、说明商品而正当使用含有本商品的通用名称，或直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途等特点的标识，并未发挥其识别商品来源功能，属于正当使用。70参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（法释〔2022〕9号）第六条。司法实践中早有将在烹调方式及菜肴名称的含义上使用“避风塘”名称认定为正当使用的案例。71参见上海市高级人民法院（2003）沪高民三（知）终字第49号民事判决书。遗憾的是，为指示商品来源、经销关系、修理服务等指示性使用他人有一定影响的商品名称，以及在先使用与他人有一定影响的商品名称相同或近似的标识等正当使用情形，仍有待完善。

随着互联网技术发达和新兴传播方式的出现，“网红”“爆款”等短时间内实现商业成功的商品频现，但需谨防个别市场主体违背诚信，通过“疾风暴雨式的广告或其他方式”炮制商品通用名称、描述性名称甚至是禁止作为商标使用的标识获得识别商品来源能力的假象。72李扬：《商标法基本原理》，法律出版社2018年版，第35页。本商品通用名称，即使为相关公众所熟知，但该知名度并非来自商品名称识别商品来源的使用，未与特定市场主体建立稳定的对应关系，不属于反不正当竞争法意义上有一定影响的商品名称。如果商品名称含有直接表示商品的质量、主要原料、功能等特点的标识，不仅要审慎对待被控侵权人使用商品名称的正当性，更应对请求保护标识是否构成有一定影响的商品名称进行严格审查。对于直接表示商品的主要原料、质量、功能、产地等特点的商品名称，不具备区别商品来源的显著特征，也没有证据证明该商品名称经过使用取得显著特征、具备区别商品来源功能，不能认定为有一定影响的商品名称。73如针对请求保护的商品名称“蒜味虾片”，法院认为，该商品名称字面含义为含有大蒜、虾和淀粉等配料的薄脆片状物，属于直接对产品中主要原料、口味等特点进行的描述，不具备区别商品来源的显著特征。而且，请求保护人也未提供充分证据证明该商品名称经过使用具备区别商品出处的显著性。参见厦门市中级人民法院（2018）闽02民初293号民事判决书。同样，属于《商标法》第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，也不得认定为有一定影响的商品名称。

五、结语

2021年9月，中共中央、国务院印发《知识产权强国建设纲要（2021-2035）》，提出建设面向社会主义现代化的知识产权制度，完善与知识产权相关的反不正当竞争立法与法律适用。2018年修改后的《反不正当竞争法》第六条从损害经营者利益向防止消费者混淆转变，强化以消费者利益为代表的市场竞争秩序保护。有一定影响的商品名称能够识别商品来源，与特定市场主体之间建立稳定的对应关系，其他经营者应合理避让。遵循反不正当竞争法的行为规范属性，从维护竞争秩序层面进行多元化利益考量，正确理解与适用《反不正当竞争法司法解释》，科学界定有一定影响的商品名称，规范认定商品名称使用行为，审慎评价竞争行为的正当性，合理确定有一定影响的商品名称反不正当竞争保护边界，强化在先使用、客观描述和指示说明商品的正当使用等保护限制，纠偏有一定影响的商品名称保护专有权化倾向，为优化社会主义市场经济营商环境提供法治保障，推动高质量发展。