虚构角色的商品化权之批判性思考：中美比较视角

文 / 邓朝霞

一、引言

知识产权权利重叠问题一直是理论界和实务界关注的焦点问题。1参见何炼红：《知识产权的重叠保护问题》，载《法学研究》2007年第3期。参见刘平：《知识产权的重叠保护与侵权责任》，载《政法论坛》2010年第28卷第3期。近年来，随着游戏动漫产业的发展，以及“商品化权”概念的出现，虚构角色在著作权和商标权保护的重叠问题再次引起了一番热议。“商品化权”来源于WIPO1994年发布的《角色商品化报告》中的“角色商品化”（character merchandising）概念。根据该报告，“角色商品化”是指由虚构角色的创作者或真人，或由其许可的第三方，对某一角色的重要人格特征，比如姓名、形象或外观等，在商品或服务上进行利用或二次开发，使潜在的消费者出于对该角色的喜爱而愿意购买这些商品或接受这类服务。2See WIPO: Character Merchandising, WO/INF/108, p8.近期，北京知识产权法院发布了《关于涉作品名称及角色名称在先权益保护商标案件的调研报告》，该报告指出，近年来因商品化权引发的纠纷时有发生，但目前立法、司法尚未将“商品化权（益）”予以明确，当事人为寻求保护所主张的法律条文也未统一。3参见《保护文化产业创新 规制商标恶意注册—北京知产法院关于涉作品名称及角色名称在先权益保护商标案件的调研报告》人民法院报，最后访问日期：2022年4月29日。因此，“商品化权”的法律属性究竟为何？这一权利或权益的出现是否会带来负面效应？应如何避免负面效果的产生而维系知识产权机制的平衡状态？解决这一系列问题成了当务之急。本文将以虚构角色的商品化权为研究对象，以中美两国的法律实践为参考，试图对以上问题进行分析。

二、商品化权之起源及问题的产生

作为一种有组织的促销体系，角色商品化起源于1930年代在美国伯班克的沃尔特迪士尼工作室。当时这家公司在创造卡通人物（米奇、米妮、唐老鸭）时，它的一名雇员成立了一个专门负责对这些人物进行二次商业开发的部门。令人惊讶的是，他成功地为制造和分销低价大宗市场商品（海报、T恤、玩具、纽扣、徽章、饮料）颁发了大量许可证。4See WIPO: Character Merchandising, WO/INF/108, p 6.之后角色商品化现象迅速发展。虽说商品化权伴随着商品化活动而产生，但商品化权的萌芽却始于美国传统人格权中的隐私案。在1902年的Robenson 案中，被告未经许可就在有关面粉的广告中使用原告的肖像，原告诉请法院下达禁令以阻止对方继续使用自己的肖像，并要求其赔偿精神损失。当时纽约州法院认为原告于法无据而拒绝支持其主张。5See Roberson v. Rochester Folding Box Co., 171.Y.538,64N.E.442 (1902).这激起了社会公众的愤怒和舆论，促使该州议会于1903年颁布法律，规定为了广告或商业的目的，未经许可而使用他人的姓名和肖像，属于侵权和轻罪。6See Kevin Nia, ‘What are Merchandising Rights?’ (2013) Issue 56 China IP.两年后，美国法院在Pavesich案中认为名人的肖像和姓名已广泛出现在新闻媒体上，没有“独处的权利”（right to be left alone），对其公开不会构成精神伤害。7See Pavesich v. New England Life Ins. Co., 50 S.E. 68, at 71 (Ga. 1905).可见传统的隐私权概念已经容纳不下名人身份中的商业价值，法律面临变革。1953年，“公开权”或“形象权”（right of publicity）在Haelen案中被首次提出，并被定义为一种超越传统隐私权的财产权。法院认为名人需要的不是对隐私的保护，而是对于身份中的商业价值的保护，以及控制自己身份中的商业价值的权利。8See Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc., 202F. 2d 868 (2d Cir. 1953).至此，形象权脱离隐私权而成为一种新的知识产权，并于1977年得到联邦最高法院的认可。9See Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co. 433 U.S. 562 (1977).

随着商业活动的不断发展，整个社会的商品化现象日益突出，其伴随的商业利益也日益增大。1978年，迪士尼公司旗下伴有米老鼠、唐老鸭和白雪公主等卡通人物的商品获得了2.7亿美元的销售额。10See WIPO: Character Merchandising, WO/INF/108, p 6.日本自1960年代从美国引进了形象权的概念，并在判例中对禁止他人使用具有顾客吸引力和经济价值的名人姓名、肖像的权利进行了界定。之后“商品化权”的概念普遍出现在日本学术界，并以“人物”为对象，包括卡通和动漫中的形象人物、小说中的虚构人物和真实人物。11参见[日]荻原有里：《日本法律对商业形象权的保护》,载《知识产权》2003 年第5 期。然而，商品化范围的多样性使其法律特征也呈现多样性，以致很难确定该权利的具体细节。因而迄今为止，“商品化权”并未得到日本立法规定，也未在法院判例中得到认可，其仅作为“行业术语”使用，就其法律含义而言并不具有实质性。12See Japan Patent Office, Characters and Merchandising Rights, (Asia-Pacific Industrial Property Center, JIII 2010), p 3.20世纪80年代初，日本关于“商品化权”的概念传到中国，但由于中国自古以来人口众多，物质短缺，商品经济的发展一直举步维艰，因而该权利也未得到重视。直到近年来，随着商品经济的发展及受巨额利润的驱动，一些厂商未经权利人许可就擅自使用知名角色的案件频繁发生，人们才开始关注知名角色的商品化权。

根据WIPO的《角色商品化报告》，“角色商品化”可以分为“真人角色商品化”和“虚构角色商品化”两类。前者涉及在商品或服务的营销或广告中使用真人的基本属性如姓名、形象、声音和其他人格特征等。一般来说，具有商业化属性的真人是众所周知的名人，因而这种形式的商品化有时也被称为“声誉商品化”。后者则涉及在商品或服务的营销或广告中使用虚构人物的基本人格特征如名称、形象和外观等。13See WIPO: Character Merchandising, WO/INF/108, p 8-9.不同类型的商品化所涉法律保护范围和期限也不同。附属于真人角色的姓名、形象或外貌的权利可称为“人格权”或“公开权”，包括使用基本人格特征和从该使用方式中获得利益的权利；而附属于虚构角色的权利一般可以称为“财产权”，包括使用虚构角色的权利、从使用中获得利益的权利和处置虚构角色的权利。14See WIPO: Character Merchandising, WO/INF/108, p 10.虚构角色大致可以分为三类：静态类虚构角色形象、动态类虚构角色形象、文学角色（或虚构角色名称）。前两者拥有具体形态，一般可受著作权法保护；而对于文学角色，其一般是用语言文字描述，需要读者根据想象描绘出小说情节中的角色形象，因此对于仅仅指向该文学角色的名称，其一般不受著作权法保护。与真人角色相比，虚构角色的商品化现象在中国更为普遍，所涉矛盾纠纷也更多。这主要归结于以下两点原因：首先从经济角度看，当前中国进入了泛娱乐IP时代，动漫游戏产业蓬勃发展，其间催生出了很多受青少年喜爱的虚构角色。这些角色具有巨大的商业价值，也更容易在商业中被二次利用和开发，例如，一个知名的卡通人物已经不仅仅是一个文化产品，它可以是一个由音像作品、杂志、文具、食品包装、展览甚至主题公园组成的全产业链，而商品化权是这个产业链的核心要素。其次，从法律角度看，当前学界对商品化权的属性还没有统一的认识，存在“版权说”、“类版权说”、“商誉权说”、“综合说”、“新型人格权说”、“无形财产权说”、“新型知识产权说”等不同观点。15参见汪新蓉：《商品化权小议》，载《科技与法律》2001年第2期；马一德：《商标权行使与姓名权保护的冲突与规制》，载《中国法学》2018年第4期；崔国斌：《姓名商品化权的侵权认定思路》，载《清华法学》2021年第1期。这直接导致了司法实践中法律适用的困难。不同于真人角色仅具有“人格权”，一般可由该真实人物或名人直接授权加以开发利用，有些虚构角色本身还具有独创性或显著性，具有不同于商品化权的经济权利，它们在被多次开发利用中又衍生出了商品化权，此时如果对该权利的属性没有清晰的认识，必然导致司法裁判的混乱。有鉴于此，接下来本文将以虚构角色的商品化权为研究对象，通过梳理中美两国在商品化权方面的实践历程，分析该权利所造成的法律障碍，以期究明其法律属性。

三、中国的虚构角色—“商标版权化”现象

在中国，为加强对商业品牌的保护，越来越多的企业开始采取一种“商标版权化”的保护策略。“商标版权化”是指商标纠纷中权利人在主张商标权的同时还主张商标标识构成版权意义上的作品，从而使自己的商标获得更为全面的保护。具体而言，就是在先的未注册商标所有人或商标权人的商标被他人抢注或注册时，援引《商标法》第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定，主张自己对在先的商标享有版权，或者直接主张注册商标侵犯其版权提起民事诉讼，要求停止侵权，以达到间接保护其商标的目的。由于大多数虚构角色满足“显著性”要求可以成为商标，又具有“独创性”可以成为版权法上的作品，因此虚构角色成为企业“商标版权化”策略的重点。然而这种策略对于“文学角色”或“虚构角色的名称”来说，却显得有点难度，因为“虚构角色的名称”是否可以成为版权法意义上的作品而受版权保护一直是争议的焦点问题，而理论界的主流观点对此也持反对意见。因此当企业想利用虚构角色的名称以达到“商标版权化”策略的目的时，往往以“商品化权”为依托，即提出其对该虚构角色的名称拥有“商品化权”这一在先权利而达到阻止他人抢注商标的目的。

事实上，中国早期的司法实践并不认可和保护具体权益之外的商品化权，法院认为“商品化权并非法定权利，其内容也不明确，并不包含在法律规定的‘在先权利’范围之内”。16参见北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第432号行政判决书。后来法院的态度逐渐转变，并试图以《商标法》第十条第一款第八项的“不良影响”条款加以保护，17在“哈利.波特HaLiBoTe”商标异议案中，法院认为“哈利.波特Harry Potter”作为具有较高知名度的角色名称是原告投入大量劳动和资本所得，由此带来的商业价值和商业机会亦应由原告享有。被告申请与之近似的“哈利.波特HaLiBoTe”商标的行为违反了诚实信用原则和公序良俗，属于《商标法》规定的“有其他不良影响的标志”。参见北京市高级人民法院（2011）高行终字第541号行政判决书。或以《商标法》第四十一条第一款的“不正当手段”禁止他人的注册。18在“蜡笔小新”案中，法院认定了未经许可擅自商业化使用人的主观恶意明显，违反了诚实信用原则，扰乱了商标注册管理秩序及公共秩序，损害了公共利益，构成《商标法》规定的“以其他不正当手段取得注册”的情形。参见北京市高级人民法院（2011）高行终字第1427号判决书。因此对于作品名称或虚构角色名称，也是大致经历了由不保护19参见上海市第二中级人民法院（1998）沪二中初知字第5号民事判决书，以及云南省高级人民法院（2003）云高民三终字第16号民事判决书。到利用反不正当竞争保护20参见北京市高级人民法院（2013）高民初字第1236号民事判决书，以及北京知识产权法院（2016）京73民终822号民事判决书。的过程。值得注意的是，对于虚构角色名称等特有名称的反不正当竞争保护，其本质上是属于商业标志性权益保护的，因为其都是首先以认定其是否为商品名称为基点，且通常限于制止在相同或类似商品上使用相同或近似的名称，以防造成相关公众的混淆误认。21孔祥俊：《作品名称与角色名称商品化权益的反思与重构—关于保护正当性和保护路径的实证分析》，载《现代法学》2018年第40卷第2期，第59页。

之后，法院意识到虚构角色及其名称所含有的商业价值，逐渐统一了裁判标准，将其作为商品化权益纳入《商标法》第三十二条规定的“在先权利”。例如，在“功夫熊猫”系列案中，二审法院指出，“梦工厂主张的对‘功夫熊猫KUNGFUPANDA’影片名称享有的商品化权确非我国现行法律所明确规定的民事权利或法定民事权益类型，但当电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成商品化权并成为商标注册中的‘在先权利’”。22参见北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1969号行政判决书。但二审法院的这一判决很显然是认为，“功夫熊猫KUNGFUPANDA”的商品化权是源于原作品或原作品所带来的权益，即其作为在先知名的电影名称及该电影中的人物形象名称本身的商业价值，而不是另因商业活动（如申请注册商标）而产生的新权益。这一结论也与北京市高院于2016年发布的《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》的理念一致。其指出，“对形象的商业化利益的保护，应当坚持权利法定原则，其不是对法定权利的保护，只有对形象的商业化利益进行分析确定其属于可受法律保护的利益时，才能纳入《商标法》第三十二条在先权利的保护范围。其次，对形象的商业化利益的保护范围应当慎重研究、严格划定，除非必要，对该利益的保护不应超出未注册驰名商标的保护”。23参见北京高院《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》商标授权确权部分解读，< http://www.chinaiprlaw.cn/index.php?id=4102 >，最后访问日期：2022年4月29日。

在总结了以往实践经验后，最高人民法院发布了《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下称“商标授权确权规定”），并于2017年3月施行。该规定第二十二条指出，“当事人主张诉争商标损害角色形象著作权的，人民法院按照本规定第十九条进行审查。对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持”。据此可知，虚构角色形象是直接受版权保护的，因为该规定第十九条就指向对其在先著作权的审查；24根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第19条，“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查”。而虚构角色名称等则未明确规定可受版权保护，但又似乎将其作为版权派生的利益加以保护，如要求其保护前提是版权保护期限内的作品。从该矛盾条款中也可得知，中国司法实践似乎是倾向于将商品化权作为立足于原作品派生的先存权利的，而不是基于原作品另外的商品化活动产生的利益，但这些权益的正当性是值得怀疑的。

通过梳理中国处理虚构角色商品化权纠纷的司法实践历程可知，中国的产业界和司法界都有“商标版权化”的倾向，前者试图通过版权或商品化权这一在先权利来达到阻止他人抢注商标的目的，后者则将这种商品化权视为在先版权或版权派生的利益。这一现象反映了人们对商品化权属性认识的不足，即商品化权保护的本质是什么？如虚构角色本身受著作权法保护，是否还有必要增加所谓的“商品化权”？该商品化权究竟是承认原作品中的延伸权利即固有的在先权利，还是必须因商品化活动另外产生的权利即新生的权利？这不仅关涉商品化权益保护的正当性，还关涉其定位和定性，以及其保护范围和程度。

四、美国的虚构角色—“版权商标化”现象

与中国的司法实践不同的是，美国出现了“版权商标化”的现象。“版权商标化”是指企业（通常是创意产业公司）在版权法以外再寻求商标法来加强对其在版权有效期内的创意作品的保护，或以商标法替代版权法来继续保护这些版权过期的作品。前者称为同时保护，后者称为后续保护。25参见何炼红：《知识产权的重叠保护问题》，载《法学研究》2007年第3期，第64页。由于虚构角色往往构成了创意作品的核心，具有可版权性与显著性，因此它也成为“版权商标化”的对象。

早在1934年的Frank Merriwell 案中，法院就指出，Frank Merriwell这一角色在公共领域被识别为与某特定作者的作品有密切联系，即使在其版权到期后也可以得到保护，除非有充分的理由来说明公众对作品的创造性来源感到困惑。26See Patten v. Superior Talking Pictures Inc., 8 F Supp 197 (SDNY 1934).由此可知，法院在此对商业来源做了更宽泛的解释，除了传统的制造来源或商业控制外，还包括了“创造性来源”。在过去几十年中，法院也继续遵循这一立场对许多虚构角色分别给予商标和版权保护，从而使重叠的版权和商标保护经常被调用。几十年后，同一法院在Peter Rabbit案中还补充道，“Peter Rabbit这一角色已经被公之于众这一事实不应排除商标法保护的可能性，只要它被证明具有独立的商标意义，并以某种方式识别商品的来源或标示生产商的赞助，就可以获得商标法的保护”。27See Frederick Warne & Co. v. Book Sales Inc., 481 F Supp 1191, 1196 (DCNY 1979).事实上，由于商标保护可以无限期地持续（只要商标仍在使用中），创意产业公司很快意识到商标保护可以成为一个避风港，以绕过其虚构角色不可避免的版权到期风险，因此常常运用这一策略以使其作品可以继续受到商标保护，但这也很容易导致“公共领域”概念变为虚幻。正是由于将虚构角色转化为受保护的商标可能会对公共领域产生影响，在Three Stooges案中，法院特别声明，“如果版权法所保护的材料已经进入公共领域，那么它就不能受到《兰阿姆法》的保护”。尽管如此，法院还是进一步说明，“将复制或改编公共领域的材料作为一个新的创意作品（如电影），与复制或改编该材料来促进产品的销售（T恤）是不同的”，并判定“即使在版权过期后在促销产品上使用公共领域的材料仍可视为商标侵权”。28See Comedy III Productions v. New Line Cinema, 200 F 3d 595 (9th Cir. 2000).随后在Dastar案中，法院表达了同样的担忧，提出要警惕商标权的滥用或将其过度延伸到传统意义上属于版权的领域，并强调“商业来源”只应指“出售有形货物的生产商的来源”，而不是这些物品所体现的“可以产生思想、概念或信息表达的作者”，否则其将变为一项变异的权利，限制公众复制和使用到期版权作品的权利，从而破坏版权法精心构造的平衡。29See Dastar Corp. v. Twentieth Century Fox Film Corp., 539 US 23 (2003).

除了后续保护外，权利人在其虚构角色受版权保护期间，也会借助于商标权来加强对作品的保护。但与后续保护一样，同时保护也会破坏版权法的平衡，特别是在可能适用版权权利限制和例外情况方面。有鉴于此，法院有时会拒绝同时版权和商标保护的申请。30See Oliveira v. Frito-Lay Inc., 251 F 3d 56 (2d Cir. 2001). See also EMI Catalogue Partnership v. Hill, Holliday, Connors,Cosmopulos Inc., 228 F 3d 56, 64 (2d Cir. 2000). （在这两个案中，法院都驳回了原告的主张，认为歌曲不能作为商标，否则任何侵权音乐作品权利的版权主张将转化为《兰阿姆法》的诉因。）但对于虚构角色，特别是虚构角色形象，法院从未否认其可以同时享有版权和商标权保护，相反，在大多数案件中，法院都支持这种同时保护，并在司法审判中尝试将版权和商标权原理结合起来创设出新的侵权判断标准。例如，在Walt Disney 案中，法院认为被告在吸毒、酗酒及色情场景中放入米老鼠等卡通人物丑化了这些角色本来具有的健康形象，降低了原告卡通人物的显著程度，从而驳回了被告合理使用的抗辩。31See Walt Disney Co. v. Powell, 897 F 2d 565 (DC Cir. 1990).事实上，“丑化”是商标法原理中对商标价值的损害，即将一个著名商标使用在不洁或有伤风化的背景下，会对原商标造成负面影响。32参见黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第148-149页。而构成合理使用的判断标准之一是受保护的作品对潜在市场和价值方面的影响。本案中，法院忽略了这一事实，即：被告的杂志是以成年人为销售对象的反主流文化杂志，因而那些卡通人物出现在该杂志中并不会对以青少年为主要消费群体的迪士尼公司带来明显的负面市场影响。十年后在Barney 案中，法院也得出了类似的结论，认为服装租赁公司的“三件外观相似（据说儿童相信它们就是儿童友好型恐龙Barney）服装”侵犯了Barney所有者的版权和商标权。33See Lyons partnership LP v. Morris Costumes Inc., 243 F 3d 789, 794 (4th Cir. 2001).

最近几年，法院对商品化权的保护有进一步加强的趋势，其不仅仅针对虚构角色部分。例如在Video Pipeline案中，法院认为Video Pipeline公司利用迪士尼特色动画（包括迪士尼人物）制作“预告片”是商标侵权行为，因而禁止其展示整个预告片，而不仅仅是显示人物部分。34See Video Pipeline Inc. v. Buena Vista Home Entertainment Inc., 275 F Supp 2d 543 (DNJ 2003).换言之，法院认定商标侵权对迪士尼公司有利，从而允许其对虚构角色利用商标保护来阻止另一方对视频片段的整体播放。可见同时保护的另一个弊端是，公司可能会日趋普遍的利用商标权来保护其虚构角色，而这不仅涉及该角色或第三方通信产品展示该角色部分，而且还涉及传播产品的整体（如描述角色的书或电影），从而影响整个产品推向市场。例如在最新的Hobbit案中，法官支持了原告的主张，认为Asylum公司在其电影标题中使用“Hobbit”一词是商标侵权，因为这可能会产生消费者混淆的可能性。35See Warner Bros. Entertainment v. Global Asylum Inc., No. CV 12-9547 PSG (CWx), 2012 US Dist. LEXIS 185695 (CD Cal. 10 December 2012).实际上，原告的控诉并不是为了保护消费者免受混淆，而是为了维护他们创作作品的专有权，因为除了滑稽模仿影片标题中的“Hobbit” 一词外，Asylum公司的海报和电影封面都没有提及好莱坞电影制片厂，并使用不同的字体来表达“Hobbit”，因此很少有消费者会对原被告作品的商业来源产生混淆。尽管如此，原告还是希望保护他们对Hobbit角色及其名称方面在相对于类似电影和任何可能的衍生作品的专有权，所以进一步请求法院下达临时禁令以便阻止Asylum公司的滑稽模仿电影全面进入市场。相比之下，如果原告诉诸版权法而不是商标法，他们需要证明被告的滑稽模仿电影与他们的电影实质性相似，而不是戏仿，从而证实版权侵权。这样一来他们很难成功，因为这部恶搞电影确实可以被认定为是对原电影的戏仿。

通过梳理美国涉虚构角色商品化权的案例，可知其有“版权商标化”的倾向，即企业通常会在其虚构角色已受或曾受版权保护的情况下再寻求商标权或商品化权来加强或扩展保护，而法官则通常会承认企业对其创意作品的双重保护，并将商标法中的相关原则及侵权判断标准运用到版权侵权案件中以支持原告的主张。对于那些将要进入或已经处于公共领域的虚构角色，如在版权保护过期后仍不能被合理地运用到新作品的创作中，则与版权法最大限度地维护公众表达自由与接触信息自由的目标相违背，也与功利主义理论所倡导的“为了促进科学和艺术的进步，授予作者和发明者对其创作和发明一定时期的垄断权利”的正当性基础背道而驰。36U. S. Constitution, Article I, §8, cl. 8.而对于将那些本不该获得保护的要素纳入版权保护范畴的做法，则往往造成了司法审判的混乱和不统一，模糊了应当被版权法容忍的滑稽模仿及自由评论与版权侵权之间的差异，违背了版权法鼓励创新与促进表达自由的立法本意，最终也将造成对公共领域的侵蚀以及对公共利益的损害。因而，此现象引发的问题主要是何时承认这种连续或同时保护不会导致版权法的失衡。这不仅涉及商品化权的保护范围和程度，也涉及商品化权的定性及正当性问题。只有后者解决了，才能对前者有一个清晰的认识。

五、中美虚构角色商品化现象对比分析——商品化权的本质

从本质上讲，不管是中国的“商标版权化”现象，还是美国的“版权商标化”现象，都是虚构角色商品化权导致的结果。那么，商品化权到底是一种什么权利或权益呢？它真如中国法学界流传的包括人格权、版权、商标权、反不正当竞争等诸多权利吗？从美国的司法实践来看，原本受版权保护的虚构角色如需额外获得商标权保护，那该虚构角色必须能够识别其所附且待售的“有形商品”的商业来源。37See Dastar Corp. v. Twentieth Century Fox Film Corp., 539 US 23, 33 (2003).即使是已版权过期进入公共领域的虚构角色，如需继续获得商标权保护，那它必须有额外的商品化行为使它配得这一权利。否则，这种重叠的权利将会产生一种变异的版权法，使版权法原本建立的平衡契约被打破，或使版权权利限制和例外规则形同虚设，或限制公众复制和使用已版权过期的作品的基本权利。

事实上，某一作品能同时获得版权和商标权保护，最根本的原因是由部门法的立法价值所驱动。版权法的主要目的是“促进科学和实用艺术的进步”。为了达到这个目的，版权法一方面赋予创作者一系列对其作品使用的控制权以提升其创造性，另一方面为了不妨碍作品的传播和再利用，版权法也规定了权利限制和例外情形，如版权期限限制、合理使用等。与版权法不同，商标权保护的基础并不是对创造性方面的关注，而是最终为了促进消费者保护和公平的市场竞争。38See William M. Landes and Richard A. Posner, ‘Trademark Law: An Economic Perspective’ (1987) 30 Journal of Law and Economics 265.特别是，商标权保护通常是基于这样一个假设，即尽管标志代表了竞争对手进入市场的障碍，但它们对竞争是必要的，因为它们允许竞争对手识别其在市场上销售的产品以区别类似的产品。因而商标权存在的根本要求不是创造性，而是显著性，它固有地存在于“臆造”“随意”和“暗示”商标中，或通过“描述性”商标的第二含义获得。39See Abercrombie &Fitch Co. v. Hunting World Inc., 537 F 2d 4, 9 (2d Cir. 1976).按照法律和经济学者的解释，从本质上讲，商标受到保护是因为它们构成了消费者了解商品来源和质量的捷径，换句话说，即商标受保护是因为其作为产品信息传达者和产品商誉符号的社会功能。40See Irene Calboli, ‘Trademark Assignment “With Goodwill”: A Concept Whose Time Has Gone’ (2005) 57 Florida Law Review 771.商标的社会功能直接体现在传统商标侵权标准中，即产生混淆的可能性，近年来扩大到包括对被标记产品的赞助或关联的混淆。41See J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (4th edn, St Paul, MN: Thomson Reuters(WEST), 2013), vol.4, s24:6.即使在没有消费者混淆的情况下，驰名商标也可以在防止稀释的权利下获得额外保护。但需要注意的是，商标拥有传达商品来源和质量的功能是通过其商品化活动而产生的。这也是为什么美国法规定商标的优先使用权诞生于先实际使用商标的一方。即使在以商标注册申请获得的中国，其法律也规定不得侵害他人的“在先权利”。此外，商标虽可无限期持续，也会因不再使用而被撤销。因此，对商标进行商业标志性活动是其社会功能实现的必然途径。总体而言，版权法所保护的是权利人对作品这一智力成果的排他性权利并由此而产生的利益，商标法所保护的是权利人的商品来源不受混淆以及商标所承载的商业信誉。42参见刘平：《知识产权的重叠保护与侵权责任》，载《政法论坛》2010年第28卷第3期，第129页。正是由于版权和商标法有不同的政策目标导向，所以当虚构角色既能显示创作者的独创性，繁荣社会文化和艺术，又能向公众传达该商品来源或质量等信息时，它就可以受到双重保护。

将以上原理运用到中国的“商标版权化”现象中，会发现中国司法界混淆了商品化权保护的正当性基础。首先，《商标授权确权规定》第二十二条第一款要求法院对诉争商标损害角色形象版权的按照本规定第十九条进行审查，而第十九条就是对在先著作权的审查，因此本条的依据不是角色形象的商品化权，而是其版权。换句话说，即使该角色形象还未进行商业标志性使用，因为它本身具有版权，而他人进行商业性使用将会侵犯其复制权，根据知识产权权利冲突中的“保护在先权原则”，43《商标法》第9条规定：申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。该虚构角色不得被注册为商标。其次，《商标授权确权规定》第二十二条第二款实则是对商品化权的规定，因为按照目前的司法实践，作品名称和虚构角色名称等是不受版权保护的，此时它要拥有“在先权利”以阻止被他人注册为商标必须有额外的保护基础，此时就是它被付诸商业性使用而具有的权利，也即商品化权益。可见，该商品化权益是独立于版权的，但司法解释却将“著作权保护期限内的作品”作为此类作品名称或虚构角色名称受保护的前提条件，显然是有问题的。

事实上，版权法已建立了一套利益平衡机制，对于像虚构角色形象等能成为版权法保护的客体，版权法已对其创作者提供了相应的专有权进行奖励，没有必要再以“激发创作热情，推动文学和艺术创作的繁荣发展”为由赋予所谓的商品化权益或商标权，而对于虚构角色名称等不能成为版权法保护的客体，这也是版权法的政策所需，从而为“公共领域”留下一席之地，如果再赋予其版权保护，难免破坏这一平衡。因此商品化权益不是版权法的衍生权利。同时，有法院认为商品化权益是对作者劳动和资本投入的肯定，44参见北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1493号行政判决书。对此笔者也不敢苟同。首先，对于受版权保护的虚构角色形象，版权法已对创作者的投资回报进行了肯定，而对于不受版权保护的虚构角色名称，其价值也在作为该作品或角色形象的一部分而得到实现，因此不应再以此为理由给予额外保护。对此笔者赞同孔祥俊教授的观点，即“已经进行了商业标志使用性的商品化活动是商品化权益存在的前提”，只有虚构角色或其名称已被用作商业标志使用且具有一定的市场知名度，才可以“商品化权益”为由来阻止他人未经许可使用或注册为商标而造成许可关系之类的市场混淆的侵害。45参见孔祥俊：《作品名称与角色名称商品化权益的反思与重构—关于保护正当性和保护路径的实证分析》，载《现代法学》2018年第40卷第2期，第69页。这也是为什么美国的大多数判例都承认虚构角色受版权保护以外的商标权保护，因为这些角色形象在推广商品过程中起到了一定的商业标志性意义。

六、虚构角色商品化权之重塑

通过前文的分析可知，商品化权属于商业标志性权益，是“以禁止商业标志意义上的市场混淆论为正当性依据的”，46参见孔祥俊：《作品名称与角色名称商品化权益的反思与重构—关于保护正当性和保护路径的实证分析》，载《现代法学》2018年第40卷第2期，第69页。实则属于商标权的范畴。但由于目前国内对此概念的混淆，有必要从立法上予以明确。首先，除已注册成为商标外，其他虚构角色及其名称应纳入《商标法》第三十二条规定的“有一定影响的商标”之中。其次，应明确商品化权益可能会对版权制度的平衡带来的影响，特别是当该权益不能被正确认识及行使时。因此有必要从以下几个方面进行明晰：

（1） 强调以实际的商业化使用作为商品化权保护的前提

根据前文所述，如果对某一虚构角色因其本身所具有的潜在商业价值而赋予其额外的商标权保护，不管是同时版权和商标权保护，还是连续版权和商标权保护，抑或原本不受版权保护再增加商标权保护，都会破坏版权法原已建立的平衡机制。因此虚构角色本身具有的可商品化的潜在市场价值，并不能成为其产生商品化权益的当然根据。当前中国很多司法裁判将虚构角色名称等作为版权延伸出来的原有价值给予保护，而未要求额外的商品化活动，显然缺乏正当性基础。因此在对虚构角色或其名称是否拥有商品化权益进行分析时，首先需要明确该虚构角色或其名称是否已被用于商业化使用，如否，则应坚决排除可受商品化权保护的范畴。而对于某作品（如小说或电影）本身已构成商品的情况下，例如，以某虚构角色名称命名某电影，则该虚构角色名称本身已被作为商品化使用，此时需要以知名商品特有名称的标准进行衡量，并在此范围内（如相同或类似商品范围内）给予保护。

（2） 明确“区别商品来源或质量”作为商品化权保护的必要条件

根据商标法原理，显著性是商标权保护的必要条件。因此对于虚构角色来说，其必须具有区别商品来源的功能时，才能获得商标法保护，也即，虚构角色本身发挥的美化功能只能使其获得版权保护，只有发挥了标示商品来源或质量功能才能获得商标法保护。但现实生活中，很难判断角色形象或其名称是否建立了“第二含义”，因为起初消费者可能仅仅被该角色形象本身所吸引而购买，只有通过长期的观察了解，他们才会在商品与生产者之间建立固定的联系。对此，司法机关或商标行政执法机构不能孤立片面地保护虚构角色的所谓商品化权，而应从防止混淆及权利人的商业信誉被不当利用的角度来考虑问题，否则将会致使权利人通过商品化权来扩展或延长其对虚构角色版权的控制力。具体而言，他们应遵循“混淆可能性”的商标侵权判定原理，明确“只有当一定数量的理性购买者很可能由于近似商标的存在而产生混淆时，商标侵权责任才能成立”。47See Scarves by Vera, Inc. v. Todo Imports, Ltd., 544 F. 2d 1167, 1171 (2d Cir. 1976).因此，商品化权首先应限定于相同或类似商品上的对抗效力，因为对于不在相同或同类的商品化利用很难产生混淆的可能性；其次，还要观察虚构角色的市场知名度，这里也包括主要由原来的知名投射而来的知名度，而对于那些还未产生很大名气的虚构角色，如其不能证明存在混淆的可能性，应不能禁止竞争对手的运用。

（3） 限制淡化或稀释理论的运用，明确商品化权不能对抗言论自由或艺术表达

商标淡化或稀释理论最初由美国学者Frank Schechter提出，他认为“即使在非竞争的商品上也应该防止对商标的逐渐侵害，以保护消费者对于商标的认知”。48Frank Schechter (1927), ‘The Rational Basis of Trademark Protection’ (1927) 40(6) Harvard Law Review 813.有学者将其描述为“商标显著性及其商标的内在价值，因他人的使用而弱化，影响了该商标在公众中的形象，削减了商标权人商品的销售力”。49参见须建楚：《商标淡化的法律问题初探》，载《法学》1997年第7期。也有学者解释为“将他人夙著盛誉之商标使用于虽非同一或同类商品，或完全不致发生误认混同之各种各样之商品，以致该著名商标之标志性被冲淡或变弱之现象”。50曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第127页。首先，对于淡化或稀释理论，很多学者都建议应局限于对驰名商标的保护，而对于虚构角色，如其能获得驰名商标保护，就没有必要再冠以商品化权的名义保护。事实上，对于很多虚构角色，特别是虚构角色名称，要以商品化权的名义来保护，是因为其还未被注册成为商标，也未达到驰名商标的标准，因此有必要以商品化权的名义来对其已进行商品化活动且产生一定标识意义的功能予以肯定。但如前所述，不同部门法有不同的政策目标，商标法不应侵蚀版权对应的公共领域。虽说商标权抗辩可以防止商标权的扩展，例如商标权人不能反对未经授权对与其商标相同或相似的商标进行描述性使用，也不能反对在对比广告中使用商标，但商标淡化理论显然很容易将原本属于版权合理使用的滑稽模仿和社会评论等变为禁止事由，如前文的Hobbit案就是一个鲜明的例子。

对此问题，早在1989年的Rogers案中，法院就发现在艺术语境中使用商标并不侵权，除非它“与原作品没有任何艺术关联”，或除非它“明确误导了作品内容的来源”。51See Rogers v. Grimaldi, 875 F 2d 999 (2d Cir. 1989).该原则也被运用于之后的几个重要判决中，并大大提高了对言论自由相关问题的保护。52See Mattel v. MCA Records Inc., 296 F 3d 894 (9th Cir. 2002). See also Mattel v. Walking Mountain Productions, 353 F 3d 792 (9th Cir. 2003). See also ESS v. Rock Star Videos Inc., 547 F 3d 1095 (9th Cir. 2008). See also University of Alabama Board of Trustees v. New Life Art Inc., 683 F 3d 1266 (11th Cir. 2012).因此，可以借鉴美国的做法，当商品化权的行使会妨碍言论自由或艺术性表达时，应禁止该权利的行使。对此可采取的有效方法就是坚持商标的“混淆可能性”原理，而坚决摒弃商标淡化或稀释理论在此语境下的运用。只有当被告的商标戏仿或其他商标使用行为真的会引起消费者混淆可能性的情况下，才可判断侵害商品化权，而对于可能削减商品的销售力，或冲淡、减弱商标的显著性的理由，不能作为判断侵权与否的依据。只有这样才能避免商品化权可能对版权保护机制造成失衡。

七、结语

在文化产业日渐成为国家的支柱性产业的今天，企业和国家都越来越重视对其知识产权的保护。而作为文化产业的重要组成部分，虚构角色往往成为企业打造其市场影响力的重点。因此不管是角色形象，还是角色名称，对其给予商品化权保护都有一定的现实意义。但目前中国产业界和司法界都有混淆商品化权的本质之嫌，误认为其是版权法的衍生利益，或其包括版权、商标权、反不正当竞争等多种权利。事实上，商品化权属于商业标志性权益，是以实际的商业化使用并可区分商品来源或质量作为保护前提的，实则属于“有一定影响的商标”范畴。因此，该权利的行使不能毫无限制，应遵循商标法的一般原理，同时不能妨碍言论自由或艺术性表达。