复合型承揽关系中定作人的侵权责任

任九岱

承揽关系作为一种工作完成型的基础性用工关系，可以与其他形式的用工关系进行嵌套或者组合，形成复合型用工关系，常见的形式如承揽+承揽（即再承揽）、承揽+劳务（雇佣），甚至是更多层级的复合用工关系。(1)需要指明的是，本文所使用的“用工关系”是一种广义的用工关系概念，包括所有涉及到劳务提供的用工关系，包括承揽关系、劳务关系、劳动关系等。此外，考虑到“雇佣”与“劳务”在中国法语境下区分的复杂性，本文对此不进行精细区分，将个人劳务关系视为雇佣关系的一种类型。此种复合型用工关系契合专业分工的时代特征，可以满足用工者降低用工成本和提升工作成果专业化水平的现实需要。但此种用工形式在压缩实际用工成本的同时，也会使得用于保障劳动者安全生产的相应成本被压缩，这在转包、分包甚至是多次分包的情形中表现得尤为明显，这无疑会增加实际劳动者致害的风险，也使得用工主体所获得的利益与所承受的风险不匹配，致使用工风险被不当转移和外部化，由此导致相关的侵权损害赔偿案件纠纷持续高发。此外，就规范层面而言，《民法典》在继承原《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称原《人身损害赔偿司法解释》）第10条的基础上，对定作人侵权制度作出了专门规定，但该制度是以单一承揽关系为原型进行的规则设计，对于复合型用工关系中定作人应否承担侵权责任，以及承担何种侵权责任，并未明确。

立足于这两方面现实因素，下文将通过对司法案例的梳理、学理歧见的辨析，以及在参酌比较法经验的基础上，对复合型承揽关系中定作人的侵权责任予以探究。需要指明的是，本文所探究的复合型承揽关系，限定于初始用工关系为承揽关系，再嵌套其他的用工关系的类型，如再承揽、先承揽后雇佣等形式，而所指称的定作人侵权责任，也仅限定于初始承揽关系中定作人所应承担的侵权责任。

一、裁判案例的梳理：两种侵权责任承担模式的角力

在司法实践中，裁判者关于定作人在复合型承揽关系中所承担的侵权责任，存在严重的裁判分歧。这不仅体现在不同审级的人民法院在审理同一案件的情形，也体现在类案的情形。

在时虎、刘军提供劳务者受害责任纠纷案(2)参阅（2019）皖民再15号再审判决。，一审法院认定利达公司（定作人）明知雇主没有消防工程承包资质和相应的安全生产条件，仍然进行发包，适用原《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款的规定，要求定作人承担连带赔偿责任；二审法院则以案涉的事故现场不属于包工头所承包的工作场所为由，认定在从事案涉工程活动时受害人与包工头均受雇于利达公司，应由利达公司单独承担90%的责任。再审法院则认为，在从事案涉承揽活动时，包工头与受害人存在雇佣关系，包工头与利达公司存在承揽关系，定作人存在选任过错，且提供错误的水压信息，定作人与雇主分别承担40%和50%的侵权责任。而在“汪成祥、林永宪提供劳务者受害责任纠纷案”(3)参阅（2017）粤民再514号民事判决。中，一审法院适用原《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款的规定要求定作人与雇主承担连带责任；二审法院认为定作人知道或者应当知道雇主（承揽人）没有相应资质或安全生产条件而将案涉工程交由其二人施工，存在选任过失，依据原《人身损害赔偿司法解释》第10条的规定，定作人应承担相应的赔偿责任，具体为雇主所承担侵权责任的30%。再审法院则认为，由于定作人将本案工程发包给没有相应施工资质的雇主进行施工，应当适用原《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款的规定，对受害人的人身损害依法承担连带赔偿责任。通过对这两个较为典型再审案件的梳理，不难窥知在审理此类案件纠纷时，不同审级法院在法律适用方面所存在的严重分歧。

而在类案的情形下，裁判观点大体而言可以分为两种，一种是定作人承担连带赔偿责任，另一种则是定作人承担按份过错责任。在“戴祖芬、湖南宇内物流有限公司提供劳务者受害责任纠纷案”(4)参阅（2019）湘01民终10655号民事判决。中，二审法院认为，定作人明知分包人易达明，将涉案工程再分包给不具备安全生产条件的戴祖芬，且在施工管理过程中未尽到安全监管责任，应承担连带赔偿责任。另有其他法院也持有持同样的裁判观点，即以发包人将工程发包、分包给没有资质、不具有安全生产条件的承包人为由，要求定作人承担连带赔偿责任。(5)参阅（2021）辽01民终7947号民事判决，(2020)鲁14民终1677号民事判决。而在“谢伟峰、朱沈华提供劳务者受害责任纠纷案”(6)参阅(2020)浙04民终1224号民事判决，(2020)鄂06民终1494号民事判决。，二审法院认为，定作人明知承揽人不具备相应资质，且要求护栏安装在平台外侧导致需高处搭架作业，存在选任和指示上的过失，应承担相应的过错责任。类似的案例可参见“杨代伟与江朝禄、重庆爱莎装饰工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷案”(7)参阅（2020）渝01民终4559号民事判决。“冯永辉、冯中成提供劳务者受害责任纠纷案”(8)参阅（2020）川16民终752号民事判决。等。

这些案件基本上均为“工程分包或者转包+雇佣”的用工模式。关于此处的发包或者分包关系，依据《民法典》第808条的规定(9)“本章（建设工程合同章）没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，“适用”这一立法技术即表明立法者对建设工程合同与承揽合同的关系定位，即“建设工程合同为承揽合同的一种，属于承揽完成不动产工程项目的合同”。参阅黄薇：《中华人民共和国民法典释义（中）》，北京：法律出版社，2020年，第1490页。，本文将其统一界定为承揽关系，因而可将其统一简化为“承揽+雇佣”的模式。虽然此类先承揽后雇佣的复合用工关系，不能涵盖复合型承揽关系的所有类型，但却是实践中应用相对广泛、较易滋生纠纷的类型，通过对该类型的剖析，无疑可以获得对整个复合型承揽关系中定作人侵权责任承担的有益法制经验。

此种复合型用工模式再附加“定作人明知或者应知接受发包或者分包的主体不具备相应的资质或者安全生产条件”这一要件事实，正好满足原《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款所对应的构成要件，因而在此情形下，应否适用该条规范要求定作人承担连带赔偿责任，往往成为裁判者必须要回应的问题。与此同时，该案件事实亦可为原《人身损害赔偿司法解释》第10 条（《民法典》第1193条的前身）规定的构成要件所涵摄，进而要求定作人承担与选任过错相适应的侵权责任。从规范分析的视角进一步来看，该司法解释第11条第2款的构成要件要素中包含了“选任过错”的内容，而该司法解释第10条的适用并不限于单一承揽关系，亦包括复合型承揽关系的情形，这使得两条规范的适用范围存在重叠与交叉，而原《人身损害赔偿司法解释》对于由此所带来的规范冲突问题，未予明确，这也是导致司法实践中相关纠纷的法律适用存在严重分歧的重要原因之一。

由此引申出两个层面的问题，首先是连带赔偿责任与按份过错责任在法律适用上区分的关键何在，以及这两个法律规范的适用范围应如何廓清；其次是这两种侵权责任承担模式的比较，何者是目前制度环境下更优的制度选择。应该说，这两个层面的问题是相互对照的，侵权责任的具体承担模式是法律规范适用的法效果，而侵权责任的承担模式的优劣也会反过来影响侵权法规范的适用，因而下文将对此分别予以探究。

二、两种侵权责任承担模式的适用分歧：“共同过错”的认定

依据原《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款的规定，只要证明定作人“明知或者应知接受发包或者分包的主体不具备相应的资质或者安全生产条件”，即认为其违反了《安全生产法》第16条、第86条，以及《建筑法》第22条、第29条等所规定的法定义务，与造成实际损害后果的雇主具有共同过错，(10)参阅最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，北京：人民法院出版社，2015年，第171页。应与雇主承担连带赔偿责任，这无疑构成侵权法中“共同过错”认定的特别规则，而且是一种较为宽松的认定标准。而依据原《人身损害赔偿司法解释》第10条（现在的《民法典》第1193 条）的规定，如果定作人存在前述选任过错，通常不会被认为存在“共同过错”，承担的也是与过错相适应的按份责任(11)参阅黄薇：《中华人民共和国民法典释义（下）》，北京：法律出版社，2020年，第2309页。邹海林、朱广新：《民法典评注侵权责任编1》，北京：法制出版社，2020年，第39页。。由此，不难发现这两条法律规范适用分歧聚焦于，此种关系结构中“共同过错”的认定问题。

共同侵权行为中的共同过错既包括共同故意，也包括共同过失。(12)参阅王利明：《侵权责任法》（第二版），北京：中国人民大学出版社，2021年，第101页。在存在共同故意的情形下，因为存在共同的意思联络，由定作人承担连带侵权责任，是显而易见的，无需展开。而在复合型承揽关系中，是否存在共同过失，进而要求定作人承担连带责任，则是较为复杂的问题。因而关于复合型承揽关系结构中“共同过错”的讨论，主要集中于“共同过失”的认定问题。

关于认定“共同过失”的标准，存在明显的理论分歧。有观点认为，数个行为人共同从事某种行为，基于共同的疏忽，造成他人损害，且数个加害人的过错内容相同或者相似，即构成共同过失。(13)参阅黄薇：《中华人民共和国民法典释义（下）》，第2245页。另有观点认为，共同过失是指各加害人对损害结果的发生具有共同的预见性，而且是基于对各加害人共同的注意义务的违反。(14)参阅曹险峰：《数人侵权的体系构成——对侵权责任法第8条至第12条的解释》，《法学研究》2011年第5期，第59页。杨丽珍：《论定作人之责任》，《西北大学学报（哲学社会科学版）》2010年第1期，第144页。还有学者认为，当行为人基于一致的意思而行为时，能够预见共同作出的行为会导致他人损害，并且可以避免这样的损害发生却并未避免时，便表现为共同过失。(15)参阅叶金强：《共同侵权的类型要素及法律效果》，《中国法学》2010年第1期，第68—69页。另有观点指出，共同过失则是指在协同行为中对相同注意义务之违反，对损害结果无意思联络，但对行为的发生存在意思联络。(16)参阅邹海林、朱广新：《民法典评注侵权责任编1》，第39页。有法院则认为，共同过失实施的行为同样构成共同侵权，而共同侵权行为的认定不以意思联络为必要，当事人行为具有共同关联性时即可认定。(17)参阅（2021）京02民终4261号民事判决书。

前述就“共同过失”标准的讨论，实际上是为了解决侵权人承担连带责任的理论基础问题，即是否存在共同过错，使得各行为人的行为构成一个整体，对外承担连带责任。(18)参阅王利明：《侵权责任法研究上卷》（第二版），第529页。这些标准要么强调的是“一致行动的意思”，强调的是行为的共同性或者协同性，要么突出的是共同预见性，但对共同预见的内容究竟系侵权行为的发生抑或损害结果的发生存在分歧，还有就是强调的是对相同或相似注意义务的违反，即过错内容存在相同或相似性。这些标准实质上都服务于证成数个侵权行为的共同性、整体性，以解决侵权人承担连带责任的基础问题，而这些“共同过失”的认定标准，能否妥当适用于复合型承揽关系中不无检视的余地。

承揽合同是以交付特定工作成果为标的的劳务之债，承揽人对承揽活动的进行具有较强的独立性，而定作人的定作、选任、指示通常具有事前性，由此定作人对承揽活动的介入或者控制较弱。由于存在明显的时空间隔，在侵权行为发生之时，定作人通常不在现场，甚至可能与实际从事承揽活动的雇主相互陌生，此时就很难认定定作人与雇主对侵权行为的发生存在协同性或者存在共同行为，尤其是在多次分包的情形下。此外，定作人与雇主在承揽活动中所应尽到的注意义务显然不同，前者主要是与定作、指示或者选任相对应的注意义务，主要存在于承揽活动开始之前的阶段，而后者的注意义务则更广，包括对劳动者的安全保障义务、采取相应的安全保护措施等，存在于整个承揽活动中，可以说两者的注意义务的时间阶段、场景性均有较大差异，难谓其一概存在相同或者相似的过错内容。(19)关于两者注意义务具体内容的差异，参阅程啸：《侵权责任法》（第二版），北京：法律出版社，2015年，第432—433，438—439页。至于共同预见性，在定作人通常与实际施工者互不隶属、相互陌生的情形下，对于侵权行为的发生抑或损害结果的发生是否存在可预见性，同样不无质疑的余地，在司法实践中定作人常常以自己与受害人既不认识，也不存在控制或者支配关系为由提出抗辩，因此仅凭欠缺相应的资质或者安全生产条件，就由此推论出存在对侵权行为或者侵权结果的共同预见性，缺乏足够的说服力。而且亦有观点认为，定作人此时不应承担连带责任，因为在现实生活中，定作人和承揽人对第三人损害的发生通常不存在共同的加害目的，通常也不存在共同的意思联络，而且对此也难以举证证明。(20)参阅姬新江、王燕军：《论定作人的指示过失责任》，《当代法学》2007年第1期，第107页。

在此种复合型承揽关系中，关于“共同过失”的认定存在复数解释方案，各个解释方案宽严尺度不一，但每一种解释方案均有其自身的合理性，究竟以何者为当，显然不是单纯通过概念界定和逻辑演绎即可完成，此系法政策问题，应考虑特定解释方案的社会效果的预期或者作目的性考量。(21)参阅杨仁寿：《法学方法论》（第二版），北京：中国政法大学出版社，2012年，第180页。而这就需要回到一个原初问题，即连带责任模式与按份过错模式的功能区别问题。二者重要的功能区别在于对部分行为人丧失清偿能力的风险的分配，连带责任制度是将该清偿不能的风险由每一个具有清偿能力的行为人来承担，而按份责任则是由受害人承担部分行为人清偿不能的风险。(22)参阅叶金强：《共同侵权的类型要素及法律效果》，第69页。由此，不难发现原《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款的背后的法政策考量是，通过将部分行为人清偿不能的风险分配给其他具有清偿能力的侵权人来强化受害人的救济。那么此种连带责任模式是否会损及其他价值目标的实现，又会对侵权行为的预防发生产生何种影响，以及其本身是否构成一种有效的受害人的救济方式，均需要进一步辨明。

但目前存在一个特殊情况值得关注，在2020年新修正的《人身损害赔偿司法解释》中原《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款的规定未被保留，而最高人民法院对此并未作出专门说明，这是否就意味着定作人未来在此种情形不再承担连带赔偿责任？答案是否定的，原因在于原《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款的规定实际上构成多数人侵权规则的具体化，因而纵使新的《人身损害赔偿司法解释》不再保留该条规定，通过适用《民法典》第1168条的“共同侵权”条款，亦可产生连带赔偿责任的法律适用效果。而且原《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款的规定仅是囊括了复合型承揽关系结构中“共同侵权”的部分情形，因而该规则是否保留，对于该问题的探究均不产生实质性影响。与此同时，对于该问题的探究还存在两重重要的现实意义，首先是因为该规则废止所带来的溯及力问题，司法实践中已经出现相关的法律争议(23)承认原《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款效力的判决，参阅（2021）皖17民终452号民事判决书。不承认适用原《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款效力的判决，参阅（2021）粤13民终310号民事判决书。；其次未来制定的《民法典侵权责任编司法解释》是否会重新规定该规则，也未可知。综合前述因素，在原《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款被废止的背景下，讨论在复合型承揽关系中定作人是否存在共同过错，应否承担连带赔偿责任，仍有重要价值。

三、行为激励视角下的两种侵权责任承担模式的比较

法律作为一种激励机制，它通过责任的配置和赔偿责任的实施，内部化个人行为的外部成本，诱导个人选择社会最优的行为，(24)张维迎：《法律、信任与责任》，上海：生活·读书·新知三联书店，2003年，第63页。在侵权法中就表现为激励侵权行为人和被侵权人各自尽到最优注意义务，使社会总成本最低(25)参阅汪华良：《基于合同关系的替代责任——一个法律经济学视角》，《法商研究》2015年第1期，第63页。。这两种侵权责任承担模式显然会对复合型承揽关系中各方主体的行为产生不同的激励效应，因而有必要对此进行分析。

就雇员（受害人）而言，无论是按份赔偿责任还是连带赔偿责任，均不会对其自身风险的防免产生实质性影响，因为其作为自身安全的直接负责者，发生人身损害违背正常人的理性，其对自身损害的发生持厌恶的态度。换言之，无论是按份赔偿责任还是连带赔偿责任均不会对其风险防范产生实质性的激励作用。

就定作人（发包人或者分包人）而言，无论是承担按份过错责任还是连带赔偿责任都是建立在其对损害的发生存在过错的基础上，而且两种模式下的过错内容及其认定大体相同。按照过错责任对行为人的激励效应，只要定作人尽到应尽的注意义务，即可免于承担最终的损害赔偿责任，当然连带赔偿责任模式可能会导致定作人支出过度的预防成本，进而产生“预防剩余”问题。但是这两种侵权责任模式对定作人尽到注意义务的激励效应可能只是程度之别，并无本质差异，对于提升实际劳动者的劳动安全状况，以及避免损害的发生并无实质改善。

而就雇主（承揽人）而言，承担按份责任抑或连带赔偿责任会对雇主（承揽人）的注意义务的履行产生显著不同的激励效应。如果是采取连带赔偿责任的模式，只要定作人明知或者应知雇主不具备资质或者安全生产条件，此时就需要对此承担连带赔偿责任，这种连带的方式将使得原本由雇主直接应当承担的侵权责任部分或者完全转移给定作人承担，这种预期会助长雇主（承揽人）的侥幸心理，不利于激励其积极履行其应尽的注意义务。相反如果采取按照按份过错责任模式，即按照过错的程度和原因力大小，来具体分配应承担的侵权责任，由于在复合型承揽关系的情形下，雇主相较于定作人对雇员的控制力度更强，对危险的发生具有更强的预防能力，雇主应尽的法定注意义务的范围更广、程度更高，雇主若没有尽到此种注意义务，对最终损害发生的过错程度更高、原因力更大，最终承担侵权责任也更重，这会促使其采取必要的措施，积极履行应尽的注意义务，以避免或者减少损害的发生。美国法的经验也表明，连带责任的分摊模式，即受害人必须向那些财力有限的加害人要求赔偿，而非全部由经济实力最强的加害人承担，使得美国的事故死亡率下降，其背后的原因在于，其加强了对财力有限的加害人的激励，从而降低了事故的发生率。(26)［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》（第六版），史晋川、董学兵等译，上海：格致出版社、上海人民出版社，2012年，第237页。而且通常而言，在复合型承揽结构中，与损害发生距离最近的加害人，往往是加害人一方中经济实力最弱的一方，同时也是侥幸心理更强、风险意识更弱的一方，因而强化其侵权责任的承担对于最终降低风险和损害程度是大有裨益的。

由此观之，在“承揽+雇佣”复合型承揽关系背景下，由定作人对雇员的损害承担连带赔偿责任的模式，虽然出发点是为了强化对受害人的救济，和督促定作人审慎选任适格的承揽人，但此种模式却可能损害其他价值目标的实现，降低了对雇主（承揽人）履行应尽注意义务的行为激励。而此类纠纷的一个重要特征在于，受害人往往是青壮年劳动力，所遭受的后果常常是非死即残，这对其家庭、对社会稳定都会产生直接的不利影响。如果说在此情形下，事后的救济是重要的价值目标，那么事前的对侵权行为的预防可能更为重要。因而，从强化侵权行为预防、提升复合型承揽关系中劳动者的安全保障水平等角度出发，显然按份过错责任模式是在当下的现实国情和制度约束条件的更优的选择。

四、比较法视野中的定作人连带责任模式分析

关于复合型承揽关系结构中主要定作人所应承担的侵权责任，我国台湾地区的法律不仅设置专门的法律条文，而且也积累了相当的裁判案例，对其制度模式进行梳理，亦可提供有益的镜鉴。

（一）相关法律规范的梳理：职业灾害连带补偿模式

我国台湾地区“民法”除了设有专门条文规定定作人责任外，还在“劳动基准法”第62条、第63条，以及“职业卫生法”第25条、第26条等法律中规定了事业单位招人承揽以及再承揽情形下，对因从事承揽活动而遭受职业灾害的劳工所应承担的法律责任。该法中的“事业单位”专门是指各业雇用劳工从事工作的机构，其在交付承揽或者再承揽用工关系中，承担的是定作人的身份。具体而言，主要包括两种情形：（1）依据“劳动基准法”第62条、“职业安全法”第25条第1款，以及“职业灾害劳工保护法”第31条的规定，事业单位以其事业招人承揽，如有再承揽，承揽人或者中间承揽人，就各该承揽部分所使用的劳工，均应与最后承揽人，连带承担雇主应负职业灾害补偿责任。该规定实质上是，只要是交付他人处理就需要承担连带赔偿责任。无论交付承揽的层级如何，均应视为雇主而受拘束，其制度目的在于在职业灾害发生时，使得劳工或其家属多一层补偿保障，避免因转包再转包后的雇主无力补偿，而失去保障。(27)参阅林丰宾：《劳动基准法论》，台北：三民书局股份有限公司，2018年，第287—288页。（2）依据“劳动基准法”第63条第2款、“职业安全卫生法”第25条第2款的规定，事业单位违背职业安全卫生法有关对于承揽人、再承揽人应负责任之规定，例如事业单位的安全督促义务、危险情况的事前告知义务、采取有关劳动安全卫生的必要措施的义务等，致承揽人或者再承揽人所雇用之劳工发生职业灾害时，应与该承揽人、再承揽人负连带补偿责任。

由此不难发现，我国台湾地区法律在事业单位以其事业招人承揽或者再承揽时，对劳工的职业灾害采纳的是连带职业灾害补偿模式，以此强化对受害者的救济。不过需要指明的是，职业灾害补偿不同于民事侵权损害赔偿，是两种不同的责任形态，前者主要是通过职业灾害保险来解决，可通过职业灾害保险抵充雇主所应承担的职业灾害给付，不以过错为构成要件，存在法定限额，而后者则是通过民法的损害赔偿责任制度来实现，但以过错为要件，奉行填平原则，赔偿范围更广。(28)参阅王泽鉴：《侵权行为》（第三版），北京：北京大学出版社，2016年，第24—25页。

（二）学理以及司法实践中对职业灾害连带补偿模式的反思

在我国台湾地区的法律实践中，已经出现对事业单位在承揽或者再承揽情形承担连带职业灾害补偿责任的反思。有学者就明确指出，此种制度模式的不妥之处在于，事业单位支付的价金已经包含责任风险在内，而且职业灾害的发生是由于承揽人疏于防范所致，应由承揽人承担，不应再转嫁给事业单位，事业单位不应对无从掌握或者监督事项所生之职业灾害负责，这也会不当免去依法本应对该职业灾害负责者的警惕，对社会整体利益也是一种损害。(29)参阅林丰宾：《劳动基准法论》，第289页。

同时，在台湾地区的裁判实践中，部分裁判者对事业单位在交付承揽或再承揽情形下承担连带补偿责任已经采取限缩适用的立场。一种裁判观点是通过对承揽事项的类型区分来限制定作人的责任承担。如果是将其经营内容交付承揽，则应承担连带补偿责任；但如果事业单位是将所经营的事业之外工作的交付他人承揽，即属于与该机构经营内容无关的事务，对于此种类型的承揽，原则上作为定作人的事业单位不应承担连带职业灾害补偿责任，(30)参阅郑津津：《承揽关系中“原事业单位”之连带职灾补偿责任》，《月旦法学教室》2019年10月，第31—32页。另外一种裁判观点则提出了事业单位对风险的防范是否具有期待可能性的标准(31)参阅我国台湾地区高等法院台中分院民事判决107年度劳上字第16号判决。，具体而言，只有当事业单位对其事业、营业具有专业知识，具备期待可能性时，才应当其承担防止职业灾害的责任。如果并非事业单位所熟悉的活动交付承揽，那么对于该承揽活动的危险性，并非该事业单位所预先理解或控制，不能仅以该项危险活动与该事业单位有所关联，即强求该事业单位负担此等危险责任。事业单位将所经营事项以外的工作交付承揽，往往就表明其对从事该活动缺乏足够的专业知识，一般也无法期待事业单位具有预防此种职业风险的可能性，从这个角度观察，这两种裁判立场实质并无本质区分，皆是为了缓和事业单位交付承揽或者再承揽情形下承担的连带补偿责任的制度刚性，避免过分加重其责任承担。

（三）两种边带责任模式的比较

职业灾害连带补偿模式弱化了依赖个人责任财产承担民事侵权责任所可能导致的清偿不能的风险，确实有利于受害人救济的实现，但此种责任模式也在某些情形，不当加重了事业单位（定作人）的责任负担，因而司法实践中也呈现出对该模式限制适用的趋势。不过总体而言，该责任承担模式仍是一个运转良好、发挥积极作用的制度模式。可以说，正是因为已经建立起较为成熟的劳工保险体系和劳工职业灾害救济体系，在此基础上，由事业单位连带承担职业灾害补偿责任的制度模式才不会过分加重事业单位的责任负担，因为其得借助职业灾害保险来事先分散风险和转移损失。

而从我们自身的制度现实出发，虽然目前已经形成了多元侵权责任救济体系，但此种侵权责任救济体系属于一种倒金字塔的赔偿补偿模式(32)参阅王泽鉴：《侵权行为》（第三版），第37页。，主要由侵权行为法承担分配损害的功能。在社会保障制度覆盖范围较窄、承保力度不够、民众购买商业保险的意识不强，全社会损害风险分担机制不够健全的条件下(33)参阅王竹：《侵权公平责任论》，北京：中国人民大学出版社，2021年，第11页。，要求定作人承担连带赔偿责任，可能会过分加重定作人的负担，影响到承揽用工活动的健康发展，而且可能对造成对定作人的不公平，因为其对损害发生的过错与原因力通常弱于其他用工主体。此外，司法实践经验也表明，原《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款所确立的连带赔偿责任模式，裁判分歧严重，二审、再审的案件数量多，直接影响到受害人获得及时、有效的救济。因此，从现实的制度条件出发，连带责任模式并非更优制度选择。

五、《民法典》法律规范的适用

通过前述分析不难得出结论，按份过错模式是在当下制度实践约束条件下，更优的制度选择方案。这也为确定“共同过失”的认定标准，提供了外部论证依据。由此，在复合型承揽关系的情形下，应当从严把握“共同过失”的认定标准，在定作人的过错程度、内容，与雇主或者再承揽人的过错不处于同一个层次，不应当认定存在“共同过失”，而应适用《民法典》第1193条和第1172条的规定要求定作人承担与过错相适应的按份责任。具体而言，如果定作人仅是存在定作、选任、指示过错，该过失行为与最终损害发生距离较远，原因力较弱，那么此时不应当将其纳入“共同过失”的范畴。当然，如果受害人一方能够举证证明，定作人与雇主或再承揽人对损害发生的过错大体相当，处于相同的层次，例如定作人施工现场发出有过失的指示，并因此造成损害的发生或者明知承揽事项存有重大危险仍强令承揽人予以执行，此时承揽人对承揽事务的违法性或重大危险性主观上也是明知的，这自然满足“共同过失”的认定要件(34)参阅姬新江、王燕军：《论定作人的指示过失责任》，第109页。，此时仍应当适用《民法典》第1168条的规定，要求定作人承担连带赔偿责任。

关于溯及力问题，根据前文的分析，无论是否废止该条规范实质上并不影响复合型承揽关系中定作人侵权责任的认定与承担，因而前述论证结论亦应适用，即应当严格限制连带赔偿责任的适用。而针对未来制定的《侵权责任编司法解释》，则不宜再重新规定原《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款的内容，应当通过适用《民法典》侵权责任编关于多数人侵权的相关规则以及定作人侵权责任的规则来处理此类纠纷，同时在认定存在“共同过失”适用《民法典》第1168条时，要强化裁判者的论证说理义务。

当然需要承认的是，按份过错赔偿模式并非解决复合型承揽关系结构中受害人救济最优的模式，这只是在当前制度约束条件相对更优的选择。就受害人的赔偿而言，完善保险制度和社会保障制度，对于受害人一方的救济而言是更为高效的，这就在呼唤建立更为完善的社会保障制度，强化民众购买商业风险来进行损害的社会分担(35)参阅王竹：《侵权公平责任论》，第12页。。为了解决复合型承揽关系中劳动者保护和救济问题，单纯依靠末端的民事侵权损害赔偿是不足够的，这就需要一种多维度、综合治理的思维，需要其他制度相配套，例如扩充定作人的注意义务的范围、加强劳动安全生产的行政监管力度，以及推动建立和完善承揽型用工关系的保险制度等。