知识产权惩罚性赔偿的数额量定

何国强

一、问题的提出

创新是一国经济发展的核心驱动力，知识产权保护则是促进创新最长效的制度安排。在强化知识产权保护的大背景下，党的十九届四中全会提出“建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度”。我国在《商标法》中率先引入惩罚性赔偿条款后，又在《反不正当竞争法（2019）》中新增恶意侵犯商业秘密的惩罚性赔偿规定。2020年，《民法典》第1185条确立了知识产权惩罚性赔偿的一般性规定，《专利法（2020）》《著作权法（2020）》也相继引入惩罚性赔偿制度，至此我国已建立由《民法典》基本条款指引、知识产权领域基本全覆盖的知识产权惩罚性赔偿制度体系。习近平总书记曾撰文强调，要深化知识产权保护工作体制机制改革，抓紧落实知识产权侵权惩罚性赔偿制度。(1)习近平：《全面加强知识产权保护工作，激发创新活力推动构建新发展格局》，《求是》2021 年第3 期，第4页。其后，最高人民法院发布了《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》及典型案例，为制度适用提供参考样本。

在知识产权惩罚性赔偿制度的适用中，赔偿数额的合理量定是一个富有技术性的基础问题。合理的赔偿数额能最大程度满足知识产权人的利益诉求，有效遏制侵权行为的发生。然而，知识产权惩罚性赔偿也面临两大困境：其一是基数认定难。惩罚性赔偿必须建立在确定基数的前提下，(2)参见朱理：《专利侵权惩罚性赔偿制度的司法适用政策》，《知识产权》2020年第8期，第33页。而惩罚性赔偿的遏制功能决定了其适用必须以补偿性赔偿成立为适用基础。(3)参见李正华，朱君全：《法定赔偿与惩罚性赔偿条款关系辨析》，《电子知识产权》2016 年第1 期，第55页。在补偿性赔偿额的计算中，由于权利人的实际损失受多种因素影响，权利人营业额的下降可能是市场竞争的结果，在高精度的证明标准之下，原告难以精确证明实际损失额，而侵权人往往以商业秘密为由拒绝提供违法获利的证据。受侵权人不配合、账册不全等因素的影响，实践中无法确认侵权人获利的情况不在少数。许可费的举证虽相对容易，但费率的审查较为严格，这一方式也未受法官青睐。(4)参见孙卿轩、李晓秋：《我国商标侵权惩罚性赔偿司法实践的问题、反思与改进建议》，《大连理工大学学报（社会科学版）》2020年第4期，第109页。故近年来，有近90%的知识产权侵权案件采用法定赔偿规则计算损害赔偿额。(5)参见詹映：《中国知识产权合理保护水平研究》，北京：中国政法大学出版社，2014年，第129—130页。然而，法定赔偿制度仅是填平原则下，法官在赔偿上限的幅度内通过自由裁量确定赔偿数额的无奈之举，其存在不确定性的弊端，能否作为惩罚性赔偿的基数亦有重大争议。知识产权惩罚性赔偿与法定赔偿存在一定的共通之处，两者均以实际损害为适用基础、均考虑侵权人的主观过错以及赋予法官一定的自由裁量权，(6)参见焦和平：《知识产权惩罚性赔偿与法定赔偿关系的立法选择》，《华东政法大学学报》2020年第4期，第131页。导致两者的界限模糊不清。实践中，由于法定赔偿有时也考虑侵权人的主观过错，不少判决在计算损害赔偿额时虽然仅采用法定赔偿，但这种赔偿已带有惩罚性质。(7)参见徐聪颖：《知识产权惩罚性赔偿的功能认知与效用选择——从我国商标权领域的司法判赔实践说起》，《湖北社会科学》2018年第7期，第147—148页。不仅如此，《商标法（2019）》《专利法（2020）》《著作权法（2020）》采用分立模式，即惩罚性赔偿与法定赔偿并列存在，后者不作为前者的基数；而在《著作权法修正案（送审稿）（2014）》《专利法修正案（征求意见稿）（2015）》中则采用融合模式，两者并列存在，但法定赔偿可以作为惩罚性赔偿的基数。可见，相关立法在处理法定赔偿和惩罚性赔偿的关系时也存在明显分歧。而理论界对此也泾渭分明，支持者认可惩罚性赔偿的计算基数应扩展到法定赔偿，(8)参见徐聪颖：《制度的迷失与重构：对我国商标权惩罚性赔偿机制的反思》，《知识产权》2015年第12期，第39—46页。反对者则认同排除将法定赔偿额作为惩罚性赔偿基数的计算方式。(9)参见袁秀挺：《知识产权惩罚性赔偿制度的司法适用》，《知识产权》2015年第7期，第21—28页。其二是如何防止惩罚性赔偿的滥用。惩罚性赔偿作为一种附加的赔偿方式，其适用应受到一定限制。倘若惩罚性赔偿的数额不受限制，一方面会导致对行为人的过度惩罚，另一方面可能使受害人获得超出其实际损失的赔偿，从而削弱惩罚性赔偿的正当性基础。(10)参见王利明：《论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则》，《政治与法律》2019年第8期，第103—104页。因此，正确解读我国立法中的知识产权惩罚性赔偿规则，确定合理的惩罚性赔偿数额，对建立统一的规则体系和实现规范目的至关重要。

二、知识产权惩罚性赔偿数额的确定基础

在市场竞争中，知识竞争者的行为可能外溢产生负外部性，通过民事损害赔偿责任的运用，可以为负外部性的内部化提供激励。(11)参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学（第六版）》，史晋川、董学兵等译，上海：格式出版社、上海人民出版社，2012年，第178页。惩罚性赔偿制度发端于1763年英国Huckle v.Money一案，其判决的赔偿数额并非为了补偿原告而是为了惩戒被告。(12)See Huckle v.Money,2 Wils.K.B 205,95 Eng.Rep.768(C.P.1763).作为一种运用私法机制实现惩罚目的的特殊制度，知识产权惩罚性赔偿在确定数额时应遵循“合理定价”和“审慎谦抑”两大基本原则。

（一）合理定价原则

从赔偿数额角度出发，惩罚性赔偿属于一种加重赔偿。在侵权案件中，为填平权利人的损失，合理的赔偿数额应等于行为人引起权利人的损害。当侵权人一定会为其侵权行为所造成的所有损害承担赔偿责任时，适用补偿性赔偿是最佳方式。(13)See A. Mitchell Polinsky, Steven Shavell, “Punitive Damages: An Economic Analysis”,Harvard Law Review,vol.111,1998,pp.869−962.然而，在许多侵权案件中，侵权人对受害人整体的补偿性赔偿是不完全的。假设侵权给受害人造成100万元的损害，其本应承担的赔偿额为100万元。侵权人承担全额损害赔偿的几率并非总是100%，假定只有25%，则侵权人平均只需要支付的赔偿额为25万元。如果侵权人需要花费50万元履行注意义务，由于注意义务的成本高于其实施侵权行为的成本，侵权人将缺乏足够的激励履行该义务。相比履行注意义务，侵权人不履行该义务可节省25万元。侵权行为的实施成本较低，行为人采取防护措施的激励不足，侵权行为将继续发生。可见当侵权人对全部受害人的补偿并不完全时，其“责任几率”将下降，超过赔偿的成本转嫁给社会，而利益却自己独享。(14)参见谢晓尧：《惩罚性赔偿：一个激励的观点》，《学术研究》2004年第6期，第84页。当损害赔偿的几率低于1时，预期的赔偿额将不能威慑主观恶性大的侵权人，此时应提高赔偿金额，这种超越补偿性赔偿的损害赔偿责任便是惩罚性赔偿。基于此，惩罚性赔偿的司法裁量必须符合合理定价原则。一方面，要以知识产权的市场份额丧失或功能价值损害为基础；另一方面，在司法定价时需要对严重的侵权行为进行分类定额赔偿。(15)参见吴汉东：《知识产权惩罚性赔偿的私法基础与司法适用》，《法学评论》2021年第3期，第29—30页。

（二）审慎谦抑原则

尽管惩罚性赔偿有助于知识产权侵权行为的制止和预防，但赔偿数额并不是越高越好，须以谦抑原则为基础。谦抑原则，又称必要性原则，要求惩罚性赔偿只有在确有必要时方能适用。

虽然惩罚性赔偿通过超出填平原则的赔偿，可以将因侵权行为所获的不法利益全部交给受害人，对侵权人和潜在行为主体产生有效的震慑，(16)See Green Oil Co v.Hornsby,539 So.2d 218,222(Ala.1989).从而引导行为人不做不利于社会总体福利的举动。然而，过高的惩罚赔偿金也会产生负面影响。首先，会引发边际合法行为的侵权风险增加。为了规避风险，侵权行为人将采取高标准的预防行为，最终引起社会成本的提升。当司法无法充分认识合理惩罚性赔偿数额的重要性时，其判决结果会造成惩罚过度。(17)See Peter Diamond, “Integrating Punishment and Efficiency Concerns in Punitive Damages for Reckless Disre⁃gard of Risks to Others,”Journal of Law,Economics,and Organization,vol.18,2002,pp.117−139.其次，导致知识产权滥用，激励引诱侵权和过度维权。我国专利流氓的滋生与惩罚性赔偿可能带来的高赔偿额就有一定关联。专利流氓诉讼有明显的机会主义特征，诉讼动力之一在于能为其带来超额收益。而被诉“侵权人”在面对惩罚性赔偿与专利流氓纠缠的双重威胁中多会选择和解，(18)See Richard J Mahoney,Stephen E Littlejohn,“Innovation on trial:punitive damages versus new products,”Sci⁃ence,vol.246,1989,pp.1395−1399.这也造成社会福利的净损失。(19)参见邓雨亭、李黎明：《专利侵权惩罚性赔偿之威慑机理与规则适用研究：以法经济学为视角》，《知识产权》2020年第8期，第53页。因此，知识产权惩罚性赔偿应适用得当。如果说适用不足会导致制度功能无法正常发挥，适用过多则会产生“寒蝉效应”，影响市场交易和创新活动的有效进行。

惩罚性赔偿的预防功能并非单纯依靠提高赔偿额予以实现。“有决定性意义的不是对单个受害者所受损失的准确补偿，而是让加害者对其所造成的所有损害成本买单。”(20)［德］格哈德·瓦格纳：《损害赔偿法的未来》，王程芳译，北京：中国法制出版社，2012年，第137页。作为一种加重责任，惩罚性赔偿的数额应受到一定的限制。只有通过合理设置宽严适中的惩罚性赔偿数额，才能有效制止知识产权侵权行为，从而为创新主体构建和维护良好的创新环境。一方面，惩罚性赔偿数额的限定有助于避免对侵权人进行过度惩罚，给予市场主体充分的行为自由。另一方面，惩罚性赔偿数额的限定，有助于防止受害人因惩罚性赔偿获得意外收益。惩罚性赔偿更多关注侵权人受惩罚之后的惩戒效应，而鲜少考虑受害人获得该赔偿的正当理由。在缺乏数额限制的情况下，惩罚性赔偿虽达致其惩罚之功能，但也会使受害人获得过高的意外收益，而受害人的这种获益并无合法的解释。基于双向主体正当性原则，这会影响惩罚性赔偿适用的正当性基础。(21)参见王利明：《论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则》,第103—104页。

三、知识产权惩罚性赔偿的基数确认

惩罚性赔偿额的计算必须有确定的赔偿基数和合理的赔偿系数。其中，赔偿基数直接关系到惩罚性赔偿能否最终适用。如果惩罚性赔偿所要求的主观故意、情节严重等其他构成条件均已具备而赔偿基数无法确定，则法院仍难以适用惩罚性赔偿制度。欲破解惩罚性赔偿“基数确定难”的困境，需明确其基数的范围和调整赔偿基础的证明规则。

（一）惩罚性赔偿基数的范围划定

一般认为，惩罚性赔偿的基数建立在补偿性赔偿数额的基础之上。知识产权补偿性赔偿的计算规则包括两类：一类是损害计算规则，即对象是可计算的权利人实际损失、侵权人违法获利或者许可使用费，另一类是法定赔偿规则，即对象是不可计算、只能酌定的数额。(22)参见蒋舸：《知识产权法定赔偿向传统损害赔偿方式的回归》，《法商研究》2019年第2期，第182页。损害计算规则可以作为惩罚性赔偿基数在理论界和实务界已达成共识，但法定赔偿能否作为惩罚性赔偿的基数却仍有争论。划定惩罚性赔偿基数范围的核心在于理顺知识产权惩罚性赔偿与法定赔偿的关系。从制度功能与制度配合的角度出发，应将后者作为前者的基数。

回归惩罚性赔偿与法定赔偿的制度功能，将后者作为前者的基数有助于实现两种赔偿制度的配合优化。法定赔偿的基本属性是补偿性，其制度功能在于填平损失；而惩罚性赔偿的基本属性为惩罚性，其制度功能在于威慑和预防侵权行为。两者的属性区别决定了法定赔偿在惩罚性赔偿中有适用的基础与空间。(23)参见汤敏、胡恒：《商标侵权行为惩罚性赔偿与法定赔偿之关系》，《南京理工大学学报（社会科学版）》2020年第4期，第27页。从性质上看，法定赔偿与权利人实际损失、侵权人违法获利和许可使用费具有同质性，本应并列作为惩罚性赔偿的计算基数。在惩罚性赔偿与法定赔偿的分立模式下，法定赔偿被附加了惩罚性，法定赔偿规则由此兼具补偿性和惩罚性双重性质。这不仅异化了法定赔偿的功能，还影响了惩罚性赔偿功能的发挥。有鉴于此，从优化知识产权损害赔偿体系的角度出发，应采用两者融合的模式，将法定赔偿作为惩罚性赔偿的基数。这种模式既还原了法定赔偿的补偿性质，又有助于惩罚性赔偿功能的实现。

从惩罚性赔偿制度的运行效果看，将法定赔偿作为惩罚性赔偿的基数可在一定程度上防止惩罚性赔偿制度被架空。惩罚性赔偿以补偿性赔偿额为适用前提，但在惩罚性赔偿与法定赔偿的分立模式下，法定赔偿无法作为惩罚性赔偿的基数，这将导致在许多案件中惩罚性赔偿缺乏适用的空间。这是由于在补偿性赔偿的计算中，权利人的实际损失、侵权人违法获利和许可使用费倍数这三种传统的损害计算规则在立法设计逻辑上理应优先适用于法定赔偿，但实际情况是这三种计算方式的适用率很低。(24)参见宋健：《知识产权损害赔偿问题探讨——以实证分析为视角》，《知识产权》2016年第5期，第15页。在这三类损害计算规则难以确定补偿性损害赔偿额的情况下，法定赔偿成为众多案件赔偿数额确定的压倒性选择。(25)参见罗莉：《论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施》，《法学》2014年第4期，第25页。由此，惩罚性赔偿因缺乏确定的基数而无法适用。此种情况在司法实践中有所反映。如在康成投资（中国）有限公司与大润发购物广场有限公司侵害商标权纠纷案中，法院认为尽管被告实施的行为满足“恶意侵犯商标权，情节严重”的要求，但由于本案无法按照原告的损失、被告的获利以及涉案商标的许可使用费确定赔偿数额，故通过上述方法无法确定惩罚性赔偿的基数，进而惩罚性赔偿数额亦无法确定。而被告的主观恶意在认定法定赔偿时已予以考虑，法院对于原告的相关惩罚性赔偿主张不予支持。(26)参见上海知识产权法院（2016）沪73民初第443号民事判决书。由此可见，在部分案件中，法院在侵权人主观恶意严重的情况下未能适用惩罚性赔偿，原因是分立模式下惩罚性赔偿的计算基数并不存在。在分立模式下，惩罚性赔偿数额的计算不能建立在法定赔偿的基础上，这种做法虽无可厚非，但容易架空惩罚性赔偿，最终背离惩罚性赔偿制度的设置目的。惩罚性赔偿制度的目标是为了充分保护知识产权，如法院在适用时仍偏向于缺乏量化标准体系的法定赔偿认定损失，则会导致该制度的目的不能实现，甚至沦为空文。(27)参见张红：《恶意侵犯商标权之惩罚性赔偿》，《法商研究》2019年第4期，第161页。相反的，在融合模式下，将法定赔偿作为惩罚性赔偿的计算基数，可以避免上述无法适用惩罚性赔偿制度的情况。法定赔偿作为惩罚性赔偿的基数有助于实现惩罚性赔偿的制度功能，(28)参见汤敏、胡恒：《商标侵权行为惩罚性赔偿与法定赔偿之关系》，第27页。确保惩罚性赔偿制度运作的顺畅。

从惩罚性赔偿制度的适用过程看，将法定赔偿作为惩罚性赔偿的基数并不会造成考量因素的重复评价和制度重叠。两者虽均涉及法官的自由裁量，但考量因素有所区别。法定赔偿综合考察侵权行为的具体情节，而惩罚性赔偿则重在界定侵权人是否构成“主观故意”和“情节严重”。尽管两者均可能考察侵权人的主观过错，但其评价过错的程度和内涵有所不同。法定赔偿对过错的考量是从侵权责任的构成要件出发，只要侵权人符合过错责任原则，无论属于何种过错形态，均符合法定赔偿所要求的主观要件。惩罚性赔偿主要惩戒主观过错严重的侵权行为，其考虑的是过错形态中的严重故意（即恶意）。两者针对过错的程度不同，故不存在对同一过错的重复评价。(29)参见焦和平：《知识产权惩罚性赔偿与法定赔偿关系的立法选择》，第142页。

（二）惩罚性赔偿基数的证明规则调整

在惩罚性赔偿基数的计算中，权利人的实际损失、侵权人的非法获利及许可费的合理倍数通常不易确定，这是知识产权损害赔偿固有的不确定性所造成的。当知识产权受侵害时，基于客体的非物质性，往往难以评估损害程度，如近年来的“新百伦”案、“卡斯特”案等多起天价赔偿案，均引起广泛关注和争论。(30)参见冯术杰，夏晔：《警惕惩罚性赔偿在知识产权法领域的泛用——以商标法及其实践为例》，《知识产权》2018年第2期，第42页。此外，一方面，知识产品在相关市场中的确切份额难以确认，权利人所遭受的损失与侵权行为之间的因果关系和直接的确切比例也难以证明；另一方面，知识产品获利本身也具有计算上的困难。在许可使用费的证明上，权利人也并非总有可参照的标准。若对许可使用费的证据把握一味强调精准，则实践中多数都无法确定其合理倍数。包含权利人实际损失、侵权人获益和许可费倍数的损害计算规则适用率低的另一原因是当事人不配合举证。据多份法院调研报告显示，法院高频放弃损害计算规则而适用法定规则，是基于许多案件中原告不提交或少量提交与权利人实际损失、侵权人违法所得或许可费相关的证据。(31)参见陈志兴：《专利侵权诉讼中法定赔偿的适用》，《知识产权》2017年第1期，第30页。这种举证上的不作为，不仅基于客观上的举证不能，还与主观上不愿举证有关。例如，原告不提交实际损失的证据，往往由于难以确定损害与侵权行为之间的因果关系；或因损害是隐藏、难以测量的；又或因为权利人的能力和诉讼成本的难题怠于举证。(32)See Catherine M. Sharkey,“Punitive Damages as Societal Damages,”The Yale Law Journal, vol.113, 2003, pp.347−454.此外，还与原告为防止商业秘密泄露而拒绝提供相关。而违法所得的举证不足，则主要因为证据通常掌握在侵权人手中，其往往不愿提供。

据此，惩罚性赔偿基数的确定，还需要对证明规则进行立法上的调整和司法上的严格适用。首先，在立法上，基于知识产权损害赔偿的不确定性，在计算惩罚性赔偿基数时，应突破精准计算的思维定势，设定适当的证明标准。知识产权损害赔偿的特点决定了不能将损害赔偿的证明标准把握得过分严苛，否则无法以合理的社会成本确定惩罚性赔偿的基数。为惩罚性赔偿的基数设立适当的证明标准，一方面意味着没有必要过分纠结证明标准的百分比，另一方面意味着证明标准的对象是某一特定损害数额比其他损害数额更接近真实损害的概率。(33)参见蒋舸：《知识产权法定赔偿向传统损害赔偿方式的回归》，第189页。以许可使用费为例，其最能反映社会公众及相关受众对知识产品的认可度和价值判断，可以相对准确地反映出知识产品的实际价值。因此，将许可使用费纳入损害计算规则，意义在于降低损失计算的难度。当权利人主张通过许可使用费倍数计算损害赔偿额时，权利人无须证明系争知识产品的许可经历、自身的许可意愿或被告属于潜在的被许可人。依据损害差额说，原告的应然利益和实然利益之差便是许可费的推定数额。其次，应完善惩罚性赔偿基数的举证责任分配。一方面，将损害计算规则的举证程度作为适用法定赔偿规则的前提，真正确立法定赔偿作为替代规则的地位。实践中，虽然法院在适用法定赔偿规则之前要求权利人就侵权损害赔偿的事实承担举证责任，但在当事人因主客观原因发生举证不能时，法院还是径行适用法定赔偿规则确定补偿性赔偿的数额。这限制了损害计算规则的适用空间，导致法定赔偿规则的高适用率和法官自由裁量权过大。事实上，由当事人提供不涉及商业秘密的实际损害证据，能有效帮助法院评估当事人的实际损害程度。因此，在证明规则上，应要求原告尽可能提供损害计算规则的证据。法院在适用法定赔偿规则之前，应比较举证成本与举证收益，在边际成本不至于过大的情况下，尽可能通过当事人的攻防证据来澄清补偿性赔偿额的范围，(34)参见蒋舸：《知识产权法定赔偿向传统损害赔偿方式的回归》，第190页。以此确定惩罚性赔偿的基数。换言之，如果原告不提供或不尽力提供证据，法院有理由拒绝适用其主张的法定赔偿。其次，在司法适用上，应严格执行证明妨害规则，以平衡当事人之间的举证负担。证明妨害规则是指在不负举证责任的一方当事人的行为导致其持有的对待证事实有证明意义的证据未能提供，而致使待证事实处于真伪不明状态时，法院在事实认定上作出有利于举证责任当事人事实主张的规则。(35)参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，北京：人民法院出版社，2015年，第370页。在实践中，原告通常难以证明被告的非法获利数额。此时，当权利人需要举证侵权人获利的事实而与该事实有关的证据掌握在被告手中时，法院可依据证明妨碍规则责令被告提交相应的证据，以减轻原告的举证负担，从而有助于损害计算规则的适用。(36)参见广东省深圳市福田区人民法院课题组：《商标侵权惩罚性赔偿的制度构建》，《知识产权》2020年第5期，第51页。通过完善举证责任与降低证明标准的规则配合，可以在补偿性赔偿数额的计算中增强损害计算规则的适用，减少法定赔偿规则的滥用，从而使惩罚性赔偿基数的确定更为清晰。

四、知识产权惩罚性赔偿的系数认定

惩罚性赔偿的浮动赔偿系数，既是惩罚性赔偿制度“惩罚性”的终极体现，(37)参见李扬，陈曦程：《论著作权惩罚性赔偿制度——兼评〈民法典〉知识产权惩罚性赔偿条款》，《知识产权》2020年第8期，第41页。又是对惩罚性赔偿最高额的适当限定。我国知识产权惩罚性赔偿最高额的设立没有采用数额上限的方法而采用倍数限制法，是由于不同案件的侵权行为情节、损害结果等各不相同，现实的高度复杂性使立法很难对全部知识产权侵权案件设定无差别的惩罚系数和统一的数额限制。(38)参见王利明：《论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则》，第104页。

（一）惩罚性赔偿系数的立法选择

倍数限制法与惩罚性赔偿的本质相符合。在知识产权损害赔偿中，已得到补偿的受害人占全部受害人的比例被称为“履行差错”（enforcement error）。(39)参见[美]罗伯特·考特，托马斯·尤伦：《法和经济学（第六版）》，第250页。履行差错造成的后果是，在利润最大化的驱使下，预期责任限于补偿性赔偿的侵权人将选择继续实施侵权行为。履行差错的违法动因，可经由惩罚性赔偿予以矫正。在前例中，假定法院判令侵权人支付400 万元的赔偿数额，则在25%的履行几率之下，侵权人的实际赔偿额为100万，这将使侵权人的赔偿责任恢复至完好执行下应至的水平。这里超额赔偿的数额便是惩罚性赔偿。基于惩罚性赔偿金的惩戒性，其数额应高于补偿性赔偿额；而履行差错处于一种变动之中，当惩罚性赔偿金激励受害人的诉讼行为时，履行差错会减少。因此，惩罚性赔偿数额应等于实际损害乘以履行差错的倒数。(40)See A.Mitchell Polinsky,Steven Shavell,“Punitive Damages:An Economic Analysis,”pp.869−962.

由于精确设计“履行差错”通常难以实现，故各国在限制知识产权惩罚性赔偿的数额时通常采用一个大致相当的浮动系数。(41)参见谢晓尧：《惩罚性赔偿：一个激励的观点》，第84页。这个系数设定过低达不到惩罚的目的，侵权行为人缺乏采取预防措施的动力，将纵容侵权行为的继续；设定过高则侵权人难以承受，行为人会采取过多的防护措施，将导致其行为不自由，影响经济发展。从宏观上看，惩罚性赔偿的最优惩罚系数并无统一且精确的固定值，其原因在于不同类型法律主体在法律活动中施加的社会最优注意水平并不唯一。(42)参见邓雨亭、李黎明：《专利侵权惩罚性赔偿之威慑机理与规则适用研究：以法经济学为视角》，第50页。惩罚性赔偿的系数上限决定了法律对知识产权侵权行为的威慑范围，我国惩罚性赔偿采用1−5倍的浮动系数，以5倍为上限，这高于美国等国家的3倍上限。一方面，5倍的赔偿上限提升了知识产权法对知识产权侵权行为的震慑力，符合我国建设知识产权强国的时代背景；另一方面，5倍的赔偿上限实现了知识产权立法的统一。我国《商标法（2019）》惩罚性赔偿的数额计算是以补偿性赔偿金为基数，在其基础上乘以1−5的倍数；我国《专利法（2020）》和《著作权法（2020）》均参考商标法的做法，将惩罚性赔偿金规定为补偿性赔偿金的1−5倍。惩罚性赔偿的5倍上限加强了我国知识产权单行法的内在联系，为知识产权惩罚性赔偿设置了统一的系数标准。

（二）惩罚性赔偿系数的司法裁量

惩罚性赔偿1−5倍的浮动赔偿系数不仅充分展现了该制度在震慑侵权上的威慑力，而且给予法官更大的自由裁量空间，同时也对法官的司法裁判水平提出了更高的要求。如果法官裁判的惩罚赔偿系数缺乏事实支撑，则可能产生赔偿过度和使受害人获得不当得利等负外部性。实践中，法院通常未在判决中详细阐述赔偿系数的确定依据和考量因素，而仅仅在简单提及案件事实的情况下对赔偿系数予以认定，只有少量案件对系数确定的依据作出阐述。例如，在“惠氏商标案”中，法院以被告的主观恶意程度、涉案侵权行为的性质，持续时间、规模范围、商标的显著性和知名度、侵权行为涉及食品安全等事实，作为惩罚性赔偿3倍系数的确定依据。(43)参见浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初412号民事判决书。

确定惩罚性赔偿系数应注意过罚相当，即赔偿系数与侵权主体的主观故意及情节严重程度相适应。一方面，由于“倍数”是真正体现惩罚的因素，倍数应能反映侵权人的主观故意与情节严重的程度，确保惩罚的强度与侵权行为的可责难程度相当，防止惩罚过度。另一方面，惩罚倍数的确定还应考虑惩罚之总量。如果侵权人因同一侵权行为已经被处以行政罚款或刑事罚金，则应当适当减免其惩罚性赔偿的数额，(44)参见《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第6条。以维持惩罚总量上的平衡。由于行政罚款和刑事罚金是典型的惩罚措施，与惩罚性赔偿具有一定的同质性，如刑事罚金和行政罚款已达到惩罚、遏制侵权的目的，在确定惩罚性赔偿系数时可酌情考虑刑事罚金和行政罚款的“惩罚”效果。当然，这并不意味着能完全以行政罚款和刑事罚金来替代惩罚性赔偿金，否则可能会损害受害人的利益。(45)参见袁杏桃：《著作权侵权惩罚性赔偿研究》，北京：知识产权出版社，2019年，第224页。

至于惩罚性赔偿系数的具体认定，可通过设立“要素积累法”给应受惩罚的因素赋值，以提供更为精确的标准。“要素累积法”是按照侵权行为主客观因素的严重程度对其进行数值赋值，在原有的1倍基础上，将每一惩罚因素所对应的倍数相加得到最终的赔偿倍数，但行为人主客观因素所对应的倍数相加后不超过法律规定的5倍。(46)参见宫晓艳、刘畅：《知识产权惩罚性赔偿适用的要件解构与路径探究——以上海首例知识产权惩罚性赔偿案件为研究范例》，《法律适用》2020年第24期，第157—159页。其中，影响赔偿系数的主观因素包括知识产权客体的知名度、行为人明知的程度、行为人重复侵权的情况、行为人采取掩盖侵权行为、毁灭侵权证据的措施等。在惩罚性赔偿系数的认定中，侵权人主观过错程度是决定惩罚数额高低的关键，它既体现为侵权的主观恶意状况，又体现为侵权人为逃避法律所做的努力。(47)See Darryl Biggar,“A Model of Punitive Damages in Tort,”International Review of Law and Economics,vol.15,1995,pp.1−24.影响赔偿系数的客观因素则包括侵权行为的持续时间、侵权行为的影响范围、侵权人的侵权后果等。“要素积累法”根据行为人恶意和情节严重程度的不同，采取阶梯式的赔偿倍数，其适用能为系数确定提供可遵循的参考。通过对不同程度的侵权行为适用不同的惩罚赔偿系数，可对潜在侵权人的活动形成威慑，实现侵权的最优预防。(48)参见邓雨亭、李黎明：《专利侵权惩罚性赔偿之威慑机理与规则适用研究：以法经济学为视角》，第48页。

结 语

我国引入知识产权惩罚性赔偿制度，既是建设知识产权强国的必然要求，又是严格保护知识产权、适应创新发展需求的应有之义。惩罚性赔偿与补偿性赔偿的功能不同，其具有震慑、预防和激励维权的功能。在补偿性损害赔偿不足以内部化所有的外部性成本时，惩罚性赔偿的运用一方面诱导受害人积极维护自己的合法权益；另一方面也促使潜在的侵权人采取对社会福利最优的措施。然而，惩罚性赔偿是一把双刃剑，在适用过程中会加入许多价值判断因素，具有不可预测性。若运用不当，惩罚性赔偿可能“失控”。(49)See John Calvin Jeffries,“A Comment on the Constitutionality of Punitive Damages, ”Virginia Law Review,vol.72,1986,pp.139−158.因此，合理的赔偿数额是知识产权惩罚性赔偿制度有效运作的关键。在确定惩罚性赔偿数额时，一方面，应充分发挥惩罚性赔偿的预防功能，通过加重赔偿额以有效抵御机会主义，提高知识产权损害赔偿的实用效果；(50)参见蒋舸：《著作权法与专利法中“惩罚性赔偿”之非惩罚性》，《法学研究》2015年第6期，第94页。另一方面，也应对惩罚性赔偿金的最高数额进行限制，以防止过度惩罚。在惩罚性赔偿制度的立法优化上，应将法定赔偿作为惩罚性赔偿的基数，同时降低惩罚性赔偿基数的证明标准，并完善举证责任分配；在惩罚性赔偿的司法适用上，应严格执行证明妨害规则，具化赔偿系数的考察因素，从而使惩罚性赔偿的基数和赔偿系数有清晰的适用规则。知识产权惩罚性赔偿数额的合理确定，有助于调节知识产权保护成本与收益之间的关系，促使潜在侵权人放弃知识产权侵权行为，充分发挥知识产权惩罚性赔偿的制度功能。