证券虚假陈述中的律师侵权赔偿责任——兼评487名投资者诉五洋公司、上海锦天城律师事务所等被告证券虚假陈述责任纠纷案

王 然，彭真明

（1．海南大学 法学院，海南 海口 570228；2．海南大学 中国特色自由贸易港研究院，海南 海口 570228）

2022年1月，最高人民法院发布《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2022〕2号）（以下简称《虚假陈述侵权赔偿若干规定》），其中诸多内容彰显出压实中介主体责任，遏制虚假陈述外围协助力量的思路。注册制背景下，律师作为证券市场“看门人”的角色定位愈加鲜明，但目前关于虚假陈述案件中律师对投资者民事责任问题的学理探讨有限。“487名自然人投资者诉五洋公司等被告证券虚假陈述责任纠纷案”是最高人民法院所发布的2021年全国法院十大商事案件之一。本案一审裁决锦天城律师事务所等中介机构与发行人一起对投资者承担连带责任，二审法院维持原判，是律师牵涉证券虚假陈述而导致律师事务所承担侵权赔偿责任的典型案例。①本案基本案情如下：487名债券投资者购买了五洋公司发行在外的公司债券后，因五洋公司存在欺诈发行、虚假陈述等违规行为遭受投资损失，起诉请求五洋公司、上海市锦天城律师事务所等被告承担责任。一审浙江省杭州市中级人民法院认为锦天城律师事务所在为本案债券发行出具法律意见书的过程中存在未尽责履职的情形，判令其就五洋公司应负债务本息在5%范围内承担连带赔偿责任。具体参见浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民初1691号民事判决书。2021年9月，浙江省高级人民法院二审维持原判。本案涉及律师证券虚假陈述中的因果关系与过错要件认定，律师承担侵权赔偿责任的形式与范围等一系列法律问题，引发了学术界与实务界的激烈讨论。本文试结合“五洋案”的判决，对证券虚假陈述中律师侵权赔偿责任的认定与承担问题进行探讨。

一、证券虚假陈述中律师侵权赔偿责任的法理基础

律师对第三人承担民事责任的前提是违反了对第三人所负担的民事义务。律师与投资者之间不存在合同关系，自然不必对投资者承担契约责任。但是证券信息披露业务中，律师与投资者之间的特殊信赖关系决定了律师对投资者承担着具有法律意义的注意义务，若律师未尽义务则需要对投资者承担侵权赔偿责任。律师事务所及其工作人员都是市场中的重复交易者，他们在多年的经营中服务了大量客户由此积累了“声誉资本”。证券市场的专业化程度高，公众自然倾向于信赖拥有声誉资本的专业人士。律师为发行人、上市公司出具法律意见书等专业法律文件，本质而言就是出借或抵押自己作为专业人士的声誉资本，从而使投资者或者市场能够据此信赖发行人、上市公司的信息披露与证券品质。[1]律师即便不以自己的名义制作、发布文件，仍然实际控制着信息披露的过程，并对披露文件中所含信息的数量和质量起到决定作用，而且披露文件的结构、组织和语言运用都会向投资者传递令人信服的证据：发行人的律师准备并签署了文件中的内容。[2]在此情形下，投资者即便不知道律师的具体身份，同样会对其产生信赖。特殊信赖关系的建立使律师在证券交易中充当着市场的“声誉中介”，在发行人和投资者之间架起信任的桥梁，为投资者带来安全感，从而更加踊跃地购买发行人的证券，使发行人顺利地卖出证券，实现筹集资金的目的。[3]鉴于在证券业务中，律师职能定位的不再是传统的辩护者，而是逐渐演变为动态交易社会体系中的机构角色，其负担的注意义务的对象自然也不再严格局限于其委托人。[4]美国新罕布什尔州最高法院曾在判决中指出：“当今的会计师因其在现代商业界中所扮演的重要角色而获益，所以也要承担与之相随的法律负担”，[5]律师同理亦应如此。既然投资者的信赖使得律师扮演起动态交易社会体系中的“信誉中介”角色并因此获益，律师理应对投资者负担起相应的注意义务。

有观点认为律师对投资者承担注意义务与律师对委托人的忠实义务相互冲突。理由在于，证券律师的客户是上市公司或发行人，从“委托－代理”的角度思考，证券律师应当尽最大可能保障上市公司或发行人的利益，但从证券律师制度的正当性考量，证券律师应当充分披露信息以捍卫投资者的知情权。[6]上述观点存在一定的逻辑漏洞。从上市公司或发行人的角度考虑，律师所承担的首要职责就是消除其面临的法律风险，保证委托人行为的合法性正是消除法律风险的最优选择。[7]既然证券律师的委托人是上市公司或发行人本身，而非直接与其履行签约手续的公司管理人员。为了最大限度维护委托人的利益，当管理机构坚持采取欺诈或非法行为时，律师不应认为该不法立场体现了公司实体的意志。[8]因此，在证券业务中律师对委托人承担忠实义务和对投资者承担法定注意义务并不冲突，二者并行不悖。律师虚假陈述，同时违背对委托人的忠实义务和对投资者的注意义务。如果律师参与虚假陈述给投资者造成损害，理当对投资者承担侵权赔偿责任。

二、证券虚假陈述中律师侵权的因果关系认定

在“五洋案”的司法裁判中，法院既没有分析锦天城律师事务所出具的含有不实内容的法律意见书是否是促成投资者作出交易决策的原因，也没有阐释投资者所受损失与不实法律意见书之间的因果关联，仅在判定律师事务对于出具不实法律意见存在过错的基础上要求其对投资者承担赔偿责任。这种忽视论证因果关系的做法，显然不符合侵权法的基础逻辑，也未与我国在虚假陈述民事赔偿案件中一贯注重因果关系要件认定的司法立场保持一致。2022年发布的《虚假陈述侵权赔偿若干规定》对证券虚假陈述案件中的因果关系认定思路作出了重大调整，正式将证券虚假陈述案件中的因果关系认定界分为交易因果关系认定与损害因果关系认定两个层次。

（一）交易因果关系的认定

交易因果关系判断的内容是：律师出具的不实法律文件与致使投资者遭受损失的交易行为之间是否存在“引起”与“被引起”的客观联系。《虚假陈述侵权赔偿若干规定》在第三部分“重大性及交易因果关系”中对交易因果关系的认定作出了具体规定。根据司法解释的规定，证券虚假陈述中律师侵权的交易因果关系认定应遵循以下思路：首先判断律师出具的不实法律文件在内容方面是否具有“重大性”，如果律师出具的法律文件中的不实信息根本不具备重大性，律师可以直接据此主张不承担侵权赔偿责任。反之，则需要进一步判断投资者是否确实基于虚假陈述内容而作出了致使其遭受损失的投资决定。如果有证据表明投资者实施交易行为并非由律师所出具的包含重大不实信息的法律文件所促成，则交易因果关系不成立。归纳起来，交易因果关系的认定包括对“虚假陈述内容重大性”和“虚假陈述对交易的促成作用”两方面要素的判断。

在“重大性”认定标准方面，《虚假陈述侵权赔偿若干规定》第10条明确规定，不实信息对于证券交易价格与交易量产生的影响程度是认定律师虚假陈述内容是否具有“重大性”的核心依据。本条第1款前两项规定了虚假陈述内容具备重大性的两种典型情形。但是根据第1款前两项所推定成立的“重大性”并非绝对，根据本条第2款和第3款规定，律师可以通过反向证明法律文件中的不实信息根本没有造成相关证券交易价格或者交易量发生明显变化来推翻推定成立的“重大性”，并据此不对投资者承担侵权赔偿责任。本条第1款第3项则是关于“重大性”认定的兜底性规定。

首先应当肯定，《虚假陈述侵权赔偿若干规定》在交易因果关系方面的规定有其进步性。无论是现行《证券法》第80条第2款和第81条第2款，还是《股票发行与交易管理暂行条例》第60条，在界定“重大事件”的内涵时都强调事件内容对于证券交易价格的影响。《虚假陈述侵权赔偿若干规定》第10条将不实信息对于相关证券交易量的影响作为判断虚假陈述内容重大性的要素之一，避免了单纯依赖不实信息价格影响力来判断虚假陈述重大性所导致的结论片面化，有利于对投资者提供更加周全的法律保护。

同时应当注意到，《虚假陈述侵权赔偿若干规定》在交易因果关系方面的规定仍然存在有待改进之处。司法解释第10条单纯依据虚假陈述实施、揭露或者更正的时间节点相关证券交易价格或者交易量的变动幅度来判定重大性，可能会放任其他市场因素影响判断结论的合理性。影响证券交易价格和交易量的因素是多元的。虚假陈述内容对证券交易价格和交易量所产生的影响力可能被其他市场要素的反向作用所掩盖。例如，律师为某种虚假利好信息出具法律意见，虽然虚假陈述实施日节点前后涉案股票价格与交易量都基本平稳，但是板块指数和同板块其他个股都受行业不利因素影响普遍大幅下跌，交易量变化明显。在上述情况下，律师虚假陈述内容对涉案证券价格和交易量的影响力实际上被其他市场因素所掩蔽，没有直观体现为涉案证券本身的交易价格与成交量变动。为了避免其他市场要素的作用干扰不实陈述内容重大性的认定，兼顾涉案证券交易价格和交易量的自身变动幅度以及涉案证券与同行业其他证券在交易价格和交易量方面的走势对比情况确有必要。具体来说，在个案裁判中，如果涉案证券交易价格和交易量在虚假陈述实施、揭露和更正时间节点的变化幅度明显，当然可以直接肯定虚假陈述内容具有重大性。但是如果变化幅度不甚明显，则不宜直接否定虚假陈述内容具有重大性。应当进一步考虑当时的证券市场中是否存在对该行业证券价格和交易量存在重要影响的因素，并将上述时间节点涉案证券的交易价格和交易量与同行业证券的交易价格和交易量进行比对，观察是否存在显著的差异性。如果在上述时间节点确有其他与虚假陈述内容存在反向作用的市场要素，而且涉案证券与同行业证券在同期交易价格和交易量变化趋势方面表现出明显差异，仍然应该承认虚假陈述的内容具有重大性。

在“重大性”认定方式方面，为确保结论的合理性，应强调法院在民事侵权案件审判过程中独立对律师虚假陈述的内容是否具有重大性进行判断。不少法院直接根据虚假陈述人受到行政或者刑事处罚认定其虚假陈述内容具有重大性。①参见张鹤诉银座渤海集团股份有限公司虚假陈述证券民事赔偿纠纷案，山东省济南市中级人民法院（2002）济民二初字第12号判决书；王勇等与谭鸿杰等证券虚假陈述责任纠纷上诉案，广东省高级人民法院（2015）粤高法民二终字第13－96号民事判决书。此种做法缺乏正当性基础。虚假陈述侵权赔偿案件中的“重大性”是判断交易因果关系的基础，主要考虑不实信息对证券交易价格、交易量等方面的影响。但是从《证券法》213条第3款关于证券服务机构行政责任的规定来看，不实信息对证券交易价格、交易量等各方面的影响并非中介机构及直接责任人承担行政责任的基础。证券市场虚假陈述的刑事责任认定中，具备获取巨额非法利益、严重挑战证券市场管理秩序等情形之一都能够达到证券虚假陈述刑事责任客观行为要件的标准。[9]所以，从律师的行政违法和刑事犯罪事实并不能推导出其虚假陈述的内容必然具有侵权赔偿案件中所要求的“重大性”。

在确定虚假陈述内容具有重大性的基础上，交易因果关系是否成立取决于律师的虚假陈述是否对投资者交易行为起到促成作用。《虚假陈述侵权赔偿若干规定》通过在投资者和虚假陈述主体之间合理分配举证责任保障了交易因果关系认定结论的合理性。根据司法解释第11条的规定，虚假陈述律师侵权赔偿案件中，投资者只要证明以下三点即可初步认定交易行为与律师虚假陈述之间的因果关系成立：一是律师实施了虚假陈述行为；二是投资者所交易的证券与律师虚假陈述存在直接关联性；三是在诱多情形下，投资者在虚假陈述实施日与揭露日或更正日之间买入了证券，或者在诱空情形下，投资者在虚假陈述实施日与揭露日或更正日之间卖出了证券。同时，依据以上三点所认定的交易因果关系可以被推翻。司法解释第12条列举了五项可以否定交易因果关系成立的情形，其中前四项是虚假陈述对投资者交易行为并没有产生促成作用的典型表现，第五项则是以概括化的“其他情形”作为兜底条款。从我国既有的司法实践经验来看，投资者在揭露日后的交易行为可以作为是否存在此处“其他情形”的重要判定依据。例如，在“林超英诉宝安鸿基地产集团股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案”中，法院依据投资者在虚假陈述实施日甚至揭露日之后仍多次实施买入卖出行为，认定其交易决定并未受到涉案虚假陈述行为的影响。①参见最高人民法院（2016）最高法民申502号裁定书。“常世芬诉黄石东贝电器股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷案”中，法院同样采取了此种裁判思路。②参见湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初1270号判决书。

（二）损害因果关系的认定

虚假陈述侵权赔偿诉讼的目的在于填补投资者因虚假陈述所遭受的不公平损害，而非将投资者所遭受的一切损失转嫁到虚假陈述行为人身上。损害因果关系的认定直接关系到责任范围的妥当性。《虚假陈述侵权赔偿若干规定》第31条对能够阻隔损害因果关系的因素作出了详细的列举，明确了他人操纵市场行为、证券市场风险、证券市场过度反应以及上市公司内外部经营环境等四种典型的阻碍损害因果关系的因素。但遗憾的是，司法解释没有进一步明确证券系统风险的计算规则。

目前我国司法实践中通常依据证券市场指数来进行计算证券系统风险的影响，但是具体操作方式不一。首先，不同法院选取的指数类型和数量都存在差异。部分法院仅选择一种指数类型作为计算证券系统风险的依据，还有些法院会综合依据大盘指数、板块指数来计算证券系统风险。通常来说，板块指数综合反映了证券市场所共有的整体风险和板块内部特有的风险，与个股的关联性更加显著，所以选择板块指数作为证券市场系统风险的计算依据足以确保结果的妥当性，没有必要另外选取大盘指数。[10]鉴于虚假陈述案件的具体案情各异，赋予司法充分的自由裁量空间方能更加周全地保证计算方式贴合个案实际。因此，如果当事人主张按照其他类型的指数计算系统风险，并且可以对其主张进行合理论证，法官按照当事人主张的指数类型进行系统风险计算亦应受到允许。其次，不同法院计算的系统风险数值所适用的对象范围不同。部分法院针对每个投资者计算系统风险，还有部分法院对同一起虚假陈述中的多个投资者所受系统风险进行集中计算。如果根据每个投资者的具体情形分别计算相应的市场风险具体数值，一般选择以买入日与卖出日（或虚假陈述揭露日、暂停上市日）作为证券市场系统风险的计算节点。如果针对同一起虚假陈述所涉及的若干个民事赔偿诉讼统一认定一个证券市场系统风险数值，该数值要适用于多个主张赔偿的投资者，所以一般选择以揭露日和基准日为风险计算的时间节点。虚假陈述案件的涉及面广泛，每个投资者实施交易行为的时间势必存在差异，其损失受到市场风险因素的影响程度自然也各不相同。因此，按照每个投资者的具体情况分别计算证券系统风险的方法显然更加合理。而且结合既往司法实践来看，在现代信息手段的帮助下，针对单一投资者分别计算系统风险早已没有技术层面的障碍。③在2009审结的东方电子虚假陈述案中，法院通过开发损失赔偿计算软件，对近七千位原告的损失数额进行了高效准确计算。参见张杰，曾宪权．青岛中院妥善审结东方电子虚假陈述案[N]．人民法院报，2009－05－21（001）．最后，各法院计算证券市场系统风险时所采取的计算方式不同。部分法院采取的是单纯的指数比较法，即简单观察前后时间节点的指数变化幅度确定证券市场系统风险。还有部分法院采取比值对比法，不仅观察前后时间节点的市场指数变化幅度，还会进一步将其与前后时间节点的涉案股票价格变化幅度进行对比。比较来看，后一种计算方式能够更加客观地体现出证券市场系统风险在投资者整体损失中所占比重，在确保责任范围的准确性方面更具优越性。

三、证券虚假陈述中律师侵权的过错认定

（一）律师执业过错的认定标准

《虚假陈述侵权赔偿若干规定》第18条对证券虚假陈述中律师侵权的过错认定标准作出了规定。对于本条规定可以从以下几个方面进行理解：

其一，法律、行政法规以及监管部门制定的规章和规范性文件并非法院认定律师过错的唯一依据。根据本条第1款的规定，律师执业行为符合法律、行政法规以及监管部门制定的规章和规范性文件并不能作为排除其在证券业务中存在过错的绝对依据。法院还可以参考行业执业规范规定的工作范围和程序要求等内容来判断律师的执行职务的过程中是否存在过错。将行业执业规范作为判断律师过错的参考，无疑有利于为法官提供更加丰富且具体的过错判断标准，确有其进步意义。但考虑到无论是法律法规还是行业规范都无法摆脱相对滞后性的局限，有必要采取更具包容性的标准对律师过错进行认定。如果律师在证券业务中没有执行业界公认的必要操作，即使不违反成文法律法规或者行业规范的规定，也应该认为其存在过错。

其二，律师对其他机构出具的文书和材料同样要履行注意义务。律师注意义务范围及于其他机构文书与材料的立场早已经在行政处罚与行政案件的处理中得到印证。在万福生科案中，证监会即认定：“湖南博鳌律师事务所援引保荐机构制作的合同明细表格不属于可以依法免责的理由。”①参见中国证监会〔2013〕50号行政处罚决定书。在东易律师事务所与证监会行政处罚纠纷案中，一审的北京市第一中级人民法院指出各中介机构对自己出具的报告均应独立承担责任，不能以其他中介机构出具的报告作为免除自己尽调责任的依据。二审的北京市高级人民法院指出律师事务所需要证明在援引审计报告时尽到了应有注意义务，不能因审计报告具有法律效力而主张免除法律责任。②参见中国证监会〔2017〕70号行政处罚决定书。北京市高级人民法院（2018）京行终4657号行政判决书。在民事案件处理中，司法同样不认为律师引用其他机构的文书与材料可以作为证明自身不存在过错的事由。“五洋案”中锦天城律师事务所辩称五洋公司的虚假陈述内容属于财务方面的专业判定事项，超出了律所的注意义务，但法院并未支持上述主张。

其三，律师对其所依赖的基础工作或者专业意见必须进行审慎核查与必要调查，达到能够排除合理怀疑形成合理信赖的程度，方可排除过错。结合现有司法实践和证监会的一些行政处罚分析，判断律师履行注意义务是否达到应有程度的重要依据在于律师是否关注到明显的异常状况和重要信息，并采取相应措施。例如在新大地案件中，证监会认为：“对于新大地与曼陀神露之间的异常情况，即使以普通人的注意义务标准，也会对两者是否存在关联关系提出怀疑，大成所律师作为专业人士，应履行法律专业人士的特别注意义务，并采取必要的措施予以证实或排除。但从大成所提供的全部工作底稿来看，并未发现相关工作记录”，进而认定大成律所未尽勤勉。③参见中国证监会〔2013〕55号行政处罚决定书。“五洋案”中，法院认为在大公国际《2015年年公司债券信用评级报告》已提示五洋控股子公司出售投资性房产事项的情况下，未见锦天城律师事务所对该重大合同及涉及重大资产变化事项关注核查，对不动产权属尽职调查不到位，故锦天城律师事务所未能勤勉尽职，存在过错。

整体而言，《虚假陈述侵权赔偿若干规定》第18条已经为证券虚假陈述中律师侵权的过错认定提供了一套颇具操作性的标准，稍显遗憾之处在于没有强调律师辞任报告在过错认定中的效果。在美国，律师只要在注册申请表生效日前已经从其与申请表有关的位置上辞职（或已经为辞职采取了所有的法律措施，或已停止以该身份行事）并就此等辞职行为已经向发行人和证监会发出了书面通知，则可以免除其对注册申请表有关部分的全部责任。[11]此种“吹哨提醒抗辩”在我国也同样具有实行的空间。在律师发现委托人提供材料不实的情况下，《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第17条赋予了律师辞任选择权。辞任报告本身不是强制性义务，所以律师选择不辞任、不报告并不构成对注意义务的违反。但假如律师在上述情形下选择辞任，同时将辞任消息报告了证券管理部门，鉴于其行为具有“吹哨提醒”效果，应当直接认定其已经充分对投资者履行了注意义务，排除其存在过错。

（二）律师执业过错的认定方式

《虚假陈述侵权赔偿若干规定》中并未就律师执业过错认定的具体方法作出详尽规定，可能造成证券虚假陈述中律师侵权的过错要件认定失当，有必要从以下两方面加以改进。

其一，个案裁判中应采取合法替代性检验的方法确认律师是否存在执业过错。合法替代性检验即假设律师按照应有的注意义务标准执行业务，判断在此条件下是否能够避免作出对投资者交易行为具有引导作用的不实陈述。如果得出肯定结论，才能认定律师侵权赔偿责任的过错要件得到满足。事实上，合法替代性检测的思路在证监会的行政处罚中已有体现，在天能科技案中，证监会对君泽君律所和当事律师事务施加行政处罚的一个依据正是律师如果采取合法替代行为能够有效阻止损害。①参见中国证监会行政处罚决定书〔2013〕46号。决定书原文：“如果君泽君律所及律师在工作中履行基本的审慎注意义务，在法律意见和律师工作报告中对合同的合法性、有效性以及合同债权存在的风险进行说明和提示，对天能科技发行申报过程中的财务造假成功将产生明显的阻断作用”。在律师虚假陈述案件的过错认定中采取合法替代性检验的方法兼具理论价值和现实意义：从理论角度来说，法律要求行为人尽到注意义务的本质目的在于要求人们尽力避免可以回避的不利结果，而不是强求行为人去回避无法规避的不利结果。如果满足法律所要求的注意义务标准依然不能有效地回避不利结果，那就说明该行为标准本身未达到防范不利后果发生的品质。法律以行为人的行为未达到一个无效的行为标准而要求其承担责任显然不具备正当性。[12]从实践角度考量，合法替代性检验的方法有助于防止律师承受不合理的执业风险，保障律师敢于正常承接证券业务。虚假陈述案件涉及面广，赔偿数额往往十分高昂。如果律师工作成果中的某项重大错漏即使在符合注意义务的行为准则下也无法避免，却要求稍有疏失的律师承担巨额赔偿，显然有悖于公平正义的基本价值取向，也不利于证券法律业务的正常开展。

其二，明确规定法院不可直接依据已生效的行政处罚或者刑事判决来认定律师存在过错。长期将行政处罚和刑事裁判与民事赔偿诉讼捆绑的做法导致部分法院在虚假陈述侵权赔偿案件中不再就“过错”这一要件进行独立审查，直接将已生效的行政处罚或者刑事裁判作为确认虚假陈述责任主体具有过错的依据。②参见刘斌、陈洲洋等诉匹凸匹金融信息服务（上海）有限公司、鲜言等证券虚假陈述责任纠纷案，上海市第一中级人民法院（2016）沪01民初166号判决书；柴某某与上海仪电控股（集团）公司证券虚假陈述责任纠纷上诉案，法宝引证码CLI．C．11228859。此种做法存在显著的正当性疑问。在证券虚假陈述案件中，律师的过错必须以工作成果中的虚假信息为载体，触发投资者的交易行为才能给投资者带来实际损失。但并不是所有的虚假信息都能触发投资者交易行为，只有具有重大性的不实信息才能成为律师的过错与投资者交易行为之间的连接点。律师对于披露具有重大性的信息所负的过错才有可能是与损害结果有关联性的过错。这也就意味着，如果律师的工作成果中包含数个不实信息，律师仅对披露其他没有重大性的信息负有过错，即使其因此受到行政或者刑事处罚，实际上也不具备对投资者承担侵权赔偿责任所必需的过错要件。为了避免上述不合理司法操作形成惯性，有必要明确规定法院在虚假陈述侵权赔偿案件中必须对律师的过错要件进行独立认定。

四、证券虚假陈述中律师侵权赔偿责任的承担

（一）证券虚假陈述中律师侵权赔偿责任的承担主体

从规范层面审视，参与虚假陈述的律师是否需要直接对投资者承担侵权赔偿责任并未得到明确。《律师法》第54条规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失时，律师本人并不直接对当事人承担民事责任。司法实践中不少法院会援引本条规定来处理律师对第三人的民事责任。[13]在“五洋案”的判决中，法院虽然没有将《律师法》第54条作为裁判依据，但也仅仅将出具不实法律意见的锦天城律师事务所作为民事赔偿责任主体。2003年《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第24条曾明确采纳了“二元责任主体”的观点。根据该条规定，如果律师虚假陈述给投资人造成损失，律师事务所和负有直接责任的律师本人需要共同对投资者承担赔偿责任。但是在最新的发布的《虚假陈述侵权赔偿若干规定》中，没有条文明确提及中介服务机构中的直接责任人是否作为对投资者承担赔偿责任的主体。虚假陈述的律师个人究竟是否需要直接对投资者承担侵权赔偿责任再次陷入不确定的状态。

从理论层面考察，学界关于律师对第三人责任的承担主体问题也存在两种相互对立的观点。“一元责任主体”的观点认为，只有律师事务所作为律师执业赔偿责任的主体对委托人和与委托事项有利害关系的第三人承担赔偿责任。理由在于：律师事务所对律师执业赔偿事项的发生应承担指派不当、培训不足、管理疏失等责任，律师是接受律师事务所的指派为客户提供专业服务，律师事务所享有指派权利即应承担与此相应的义务。[14]“二元责任主体”的观点则主张，在执业中存在过错的律师本人应当与律师事务所一同对遭受损害的第三人承担赔偿责任。理由在于：律师是经过严格的法定程序获得了执业资格的专业人员，通过充分运用其个人的职业判断来开展业务活动，为了对其执业行为进行有效的规制，应该将律师个人和律师事务所一并作为对第三人承担责任的主体。[15]

“目的是整个法的创造者”[16]，为了从理论上巩固自己责任的民法基本原则，在实践中对律师参与证券虚假陈述形成有力的法律威慑，要求虚假陈述的律师本人直接对投资者承担侵权赔偿责任确有必要。一方面，明确参与虚假陈述的律师需要直接对投资者承担侵权赔偿责任是贯彻自己责任这一民法基本原则的应有之义。《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第4条要求律师从事证券法律业务时“运用自己的专业知识和能力，依据自己的查验行为，独立作出查验结论，出具法律意见”，突出了律师在证券执业中的自主性和独立性。律师因自身执业过错给投资者带来损失，自然理应对投资者承担民事赔偿责任。证监会发布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则（第12号）——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》第21条要求律师“承诺同意就法律意见书和律师工作报告作为发行人申请公开发行股票所必备的法律文件，随同其他材料一同上报，并愿意承担相应的法律责任”。此处作出承诺的是律师个人，承诺承担的“相应的法律责任”也并没有排除对投资者的侵权赔偿责任。另一方面，明确参与虚假陈述的律师需要直接对投资者承担侵权赔偿责任是规范律师证券执业行为，充分保护投资者的必要选择。在律师参与虚假陈述的案件中，个人律师事务所的设立人或者合伙律师事务所的合伙人即便以律师的身份可以不承担赔偿责任，还是要以设立人或者合伙人的身份对律师事务所的债务承担无限责任。所以即便适用《律师法》第54条，这部分律师在证券执业中仍然受到较重的民事责任约束，投资者的受偿机会也没有被不合理缩减。但是，如果出具不实法律意见的律师只存在一般过错，同时也不是个人律师事务所的设立人或者合伙律师事务所的合伙人，按照《律师法》第54条就不需要承担任何民事责任。如此一来，这部分律师在证券业务中的一般过失行为几乎不能受到民事责任的有效约束。此外，如果不要求参与虚假陈述的律师直接对投资者承担侵权赔偿责任，仅允许律所依据《律师法》第54条的规定向故意或者因重大过失而不实陈述的律师追偿，那么如果事务所以及事务所的合伙人和设立人的财产不足以填平损害，即便一般过失的律师尚有财产，投资者也无从中获得救济，这显然不利于保护处于相对无辜地位的投资者利益。

（二）证券虚假陈述中律师侵权赔偿责任的承担方式与范围

从理论角度分析，律师虚假陈述侵权赔偿责任的承担需要协调兼顾两个原则：一是自己责任原则，即每个赔偿义务人只对自己的过错承担赔偿责任；二是完全赔偿，即尽最大可能对投资者所遭受的损害进行充分的填补。如果律师在从事证券业务中与发行人、上市公司、其他机构及其工作人员等通谋，所有参与通谋者当然都要对全部损害后果承担责任。此时采取无限连带的责任承担方式无疑同时符合自己责任原则与充分赔偿原则。反之，如果律师出于过失出具了不实法律意见，在此情形下采用完全连带责任可能导致过错较轻的律师需要填平投资者所遭受的全部损害，此时律师所需要填平的损害可能远远超出其应承担的份额，自己责任原则与完全赔偿原则的相对平衡被打破。在“五洋案”的裁决中，法院显然也考虑到了上述两项价值原则的均衡，并没有盲目要求锦天城律师事务所对五洋公司全部民事责任承担连带责任，而是遵循责任承担与过错程度相结合原则，将锦天城律师事务所承担的连带赔偿责任范围严格限定在五洋公司应负的民事责任的5%以内。

为避免律师承担过重的执业风险，给证券法律行业的发展留下充足的发展余地，在过失出具不实法律意见的情形下，让律师对投资者承担有限制的连带责任是可取的制度选择。一方面，过失出具不实法律意见的律师较之于无辜的投资者而言更具可责难性，部分责任人不能清偿的风险不应被直接转嫁到无辜的投资者身上，所以律师对投资者的责任承担方式应当选择连带责任而非按份责任。另一方面，为了避免律师因较轻过错承担过重的责任，不宜盲目要求律师对全部虚假陈述损害结果承担连带责任。其他国家和地区的实践经验为我们提供了有益的思路借鉴，即可以优先判定律师在虚假陈述案件中最终所应负担的责任比例，再依据该比例数值限制其连带责任的负担。依据最终责任比例限制连带责任的方式大致分为两种：一是为连带责任适用设置“入门条件”，即责任低于一定比例的律师不必承担连带责任。美国12个州在侵权行为人的过失低于一定标准的案件中取消了连带责任主义。[17]具体标准设置方面各州做法不一，伊利诺斯州的标准是25%，爱荷华州、蒙大拿州、新罕布什尔州的标准高达50%。[18]二是在适用连带责任的前提下对律师的连带范围进行限制。根据限制方式的不同，可以分为固定倍数限制法和梯度倍数限制法。南达科他州采取的是固定倍数限制法，该州将承担连带责任的被告承担责任的绝对范围限制在其自身责任份额的两倍以内。明尼苏达州采取的是负向梯度倍数限制法，该州规定：责任份额15%以内的赔偿义务人所承担的连带责任范围不超过其责任份额的4倍，若责任份额在15%－35%之间，连带责任范围不超过其责任份额的2倍。[19]在律师虚假陈述案件中，限制连带责任的目标在于实现自己责任原则与完全赔偿原则的平衡，而不在于让过失较轻律师的免于承受其他责任人不能清偿的风险，所以妥当限制连带责任的范围比设置连带责任适用的“入门条件”更为可取。就责任范围限制的方式来看，若采用固定倍数限制法，设置倍数过高难以实现控制责任上限的目标，设置倍数过低对投资者保护力度可能不足，所以采用梯度倍数限制法为宜。另外，为避免出现负向倍数规则之下，最终责任比例较低的赔偿义务人反而要承担更高比例连带责任的状况，梯度倍数与最终责任比例之间采取正向倍数设置更加适宜，即律师在虚假陈述中所负担的最终责任比例越低，其连带份额的所扩展的倍数也应越低。