公司立法中的中小公司优先主义

曹兴权

（西南政法大学 民商法学院，重庆 401120）

一、问题的提出

坚持立足国情与借鉴国际经验相结合，①《关于〈中华人民共和国公司法〉（修订草案）》的说明，2021年12月24日。提升公司法的适应性，②王保树：《〈公司法〉修改应追求适应性》，《法学》2004年第7期；茅院生：《公司法现代化：从文本到实践的适应性改造》，《中国法律》（中英文版）2007年第4期；曹兴权：《公司法现代化：适应性改进的理论框架》，《中国法律》（中英文版）2008年第2期。一直是公司法立法的基本理念。在把握公司制度时，不能忽视中国国情下中小公司在整个公司中占绝大多数、大多数中小公司中的投资者通过集中持股及担任主要管理者控制公司经营管理、公司法是促进中小企业发展的重要政策工具等事实。

公司法理论理应为中小公司制度的构建提供智识性帮助，理论界关于公司制度功能定位与规范展开的系统研究也提供了诸多理论共识。但是，理论与实务之间脱节的情况较为严重。相关研究呈现出大公司特别是上市公司“帝国主义”的倾向，这在公司治理及公司财务方面表现得特别明显。公司治理的理论几乎以所有权与经营权相分离为基础，以代理成本理论为范式展开，差不多以大型公司特别是上市公司为蓝本。在中小公司中，股权集中、大股东直接兼任董事甚至经理的情况相当普遍，并不存在所谓两权分离与相关代理成本。在公司财务制度方面，理论研究也大多以大型公司的融资需求及上市为主线，聚焦公司制度与资本市场的联动。不可否认，对公司设立、变更与退出机制的研究较多，改革也取得相当成效，这些内容主要也与中小公司有关。事实上，也只是中小型公司才对设立、变更与退出的便利度有较高的需求。但是，大公司中心主义特别是上市公司帝国主义倾向，导致公司法理论难以就公司法如何有效为中小公司供给制度的问题提供系统建议，也导致公司法制度供给在文本与实践之间的显著脱节。

公司法研究在理论与实务之间以及公司制度供给在文本与实践之间的双重脱节，与理论界未能足够重视中小公司有较大关系。这两种脱节，也意味着公司法功能定位与中小企业发展促进社会政策之间的某种背离。《中华人民共和国中小企业促进法》（以下简称《中小企业促进法》）关于“改善中小企业经营环境”的规定，①《中小企业促进法》第1条。应当包括为中小企业提供组织制度的内涵。②关于《中华人民共和国中小企业促进法（草案）》的说明。中小企业“规范内部管理，提高经营管理水平”，③《中小企业促进法》第4条。离不开良好的公司法制度。公司法应当为中小企业发展提供系统性的制度激励，不应仅仅着眼“实现中小企业市场退出便利化”而提供简化版的“中小企业注销登记程序”。④《中小企业促进法》第31条。在企业设立、管理、退出的各个环节，中小企业都有特殊组织规则需求。联合国国际贸易法委员会为促进中小企业发展，正在推进制定《贸法委有限责任组织立法指南》，试图为中小企业创建贸法委有限责任组织这种企业形态；⑤联合国国际贸易法委员会《贸法委有限责任组织立法指南草案》，2020年3月23日。正在努力推出制定《简易破产制度建议文本》，以期为小微企业提供一种更为快捷、简单、灵活和低成本的简易破产程序。⑥联合国国际贸易法委员会第五工作组《简易破产制度简易草案》第A－1条。美国公司法已有较高适应性，但创新合伙企业形态依然难以满足中小企业需求；[1]其还专门制定《小企业重整法》以便利中小企业获得危机救济。[2]法国为了适应企业小型化、微型化以及公司化的趋势，专门修改公司法，改进公司决策流转方式及股权方式，以提高股东权利行使的便利度以及保障股东在公司决策的形成与实施中能够参与。[3]英国《2006年公司法》直接体现小公司优先主义理念，引入很多新规则。[4]不断优化企业组织规则、甚至创新企业形态，系统地为中小企业提供特别组织法规则，成为各国中小企业发展促进政策工具箱的标配项。[5]

持续优化营商环境、激发市场创新活力是本轮《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）修订的基本任务。营商环境评估对企业全生命周期的制度环境的关注，事实上聚焦的是中小企业的制度需求。因此，公司法修改应当建立在全面检视中小公司的组织法需求的基础上，借鉴其中特别关注中小公司甚至中小公司优先的理念，以有效提升自身的适应性品质。

二、中小公司优先主义的理念证成

（一）公司法的回应型演进

P．诺内特与P．塞尔兹尼克在其著作《转变中的法律与社会：迈向回应型法》中提出了从压制型法、自治型法迈向回应法的命题。[6]虽然该理论很难适用于公司法，但这并不妨碍人们借助回应型法概念内涵的法律去回应社会实际之理念，基于公司法务必回应特定社会公司制度需求的特征而在特定视角关注公司法的回应性品格。

关于公司法必须适应社会，以及其如何适应社会的问题，可借系统理论来解释。公司制度是一个系统，公司制度运行环境是一个系统。对于前者，可称之为自组织系统；对于后者，可称之为他组织系统。⑦关于自组织系统、他组织系统的内涵及其关系，参见苗东升：《系统科学精要》，中国人民大学出版社，1998年版，第170页及以下。法律本身是一种自组织系统，并且是自组织系统中的自创生系统。[7]法律系统要维持自己的自主运作，就必须建立起必要的运作封闭，以确保法律系统内部各要素能够有效沟通。[7]也就是说，公司制度有其自运行规律，公司法必须表达出这种客观性。但是，法律系统与其他社会环境之间存在非常复杂和微妙的互动关系。虽然拥有相对于社会系统的运作自主性，但法律系统并非对社会变迁无动于衷，而是通过内部程序性的运作发展出自身认知开放机制，并且基于该机制对外部社会环境的变迁保持足够的敏感性和适应性。结果是，法律系统与社会其他系统得以共同进化。就此而言，公司法必须保持自身认知的开放性并且借助这种认知的开放性去实现对社会外部环境特定事实足够的敏感性和适应性。特定社会经济生活中公司的类型、投资者的主流投资偏好、参与经营管理的文化倾向以及投资风险控制机制选择习惯等等，都是公司制度这种自我系统在进化中必须考虑的外在系统因素。

中小公司这种社会事实，具有公司法内部系统以及外部系统两个方面的属性，并在不同角度影响着特定社会公司制度的品质。一方面，设立、变更、终止等人格性要素，机构设置与职责分配等治理要素以及融资与资产流动管理等财务要素，三者基于自身逻辑都有其特殊内在规定性，公司法当然必须反映出这种规定性。另一方面，公司制度实践的内在多样性以及特定社会对公司制度的政策期待等因素会实质地影响公司法的人格要素、治理要素以及财务要素，公司法当然应在这些要素之中充分回应这种实质影响。公司制度发展史，就是一部公司法回应社会特殊需求的回应史。早期的公司设立采取特许主义的管制模式，公司股东在最初仅能基于特许而设立公司；后来，社会普遍性运用公司机制的需求促使准则主义设立模式得以确立，投资者根据公司法规定设立公司的自由得以确立。也是为回应社会大众便利化运用公司之普遍性需求，有限责任机制才从契约状态被转化为法定状态，在受到严格管制的股份公司之外产生了有限公司、简化股份公司之类管制较低的公司类型。在我国，《公司法》的出台及后续各次修改，无一不是特定社会经济政策推动的结果。回应国有企业改革，是在1993年制定《公司法》的一个主要动因。深化市场体制改革，是2005年修《公司法》的主要目的。2005年《公司法》也表现出显著的市场化特征，删除了大量强制性规范、引入了大量任意性规定。①《关于〈中华人民共和国公司法〉（修订草案）的说明》，2005年2月25日。2013年以降低公司设立资本门槛为主要目的的修改，则是为回应公司登记制度改革政策。2018年修改仅涉及股权回购规则，是为回应资本市场特殊的要求。②《关于〈中华人民共和国公司法〉（修订草案）的说明》，2021年10月22日。公司法司法解释也如此。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》〔以下简称《公司法司法解释（五）》〕引入关联交易效力审查规则、公司无理由解聘董事、保障股东利润分配权、引入公司纠纷调解机制，则是为回应营商环境优化的直接需求而出台。本轮《公司法》修改同样是在深化国有企业改革、优化营商环境、强化产权保护、健全资本市场基础性制度等特定政策的推动下展开的。③《关于〈中华人民共和国公司法〉（修订草案）的说明》，2021年12月24日。

（二）公司制度运行的现实基础

1．中小公司占主导的市场事实

全国人大常委会于2021年12月24日发布的《关于〈中华人民共和国公司法〉（修订草案）的说明》〔以下简称《公司法（修订草案）》〕显示，我国共有3800多万家公司。在这些公司中，有限责任公司占比超过98%、股份有限公司占比不到2%；在有限责任公司中，股东人数三人以下的占比超过95%、董事三人以下的占比超过99%；在股份有限公司中，股东人数三人以下的占比超过90%、董事三人以下的占比超过80%。在我国，虽然不能够将有限公司与中小公司简单等同、将股份公司与大型公司简单等同，但可以确定的是，股东人数与董事人数相对较少的公司绝大多数系中小型公司。在这些中小公司中，股权相对集中、股东直接担任董事控制董事会、所有权与经营权的集中现象较为普遍。这些中小型公司是典型的封闭类公司，股东之间的合同以及股东之间、股东与管理者之间的特殊信任关系是维系公司信用以及有序运作的基础性机制。在公司设立、变更与退出等环节、公司治理以及公司财务等领域，中小型公司的公司制度要求可能完全不同于大型公司特别是不同于公开公司。

2．中小公司发展促进的政策基础

“中小企业在促进市场竞争、增加就业机会、方便群众生活、推进技术创新、推动国民经济发展和保持社会稳定等方面发挥着重要作用。”④《关于〈中华人民共和国中小企业促进法（草案）〉的说明》，2001年12月24日。通过制定专门的中小企业促进法或各类中小企业组织法等机制，全面规定中小企业发展促进政策措施去改善中小企业的经营环境，是世界各国通行做法。这些促进措施，不仅包括资金支持、创业扶持、技术创新、市场开拓、社会服务、权益保障等各种重要政策，也应当供给企业设立与运作有关的特殊组织规则。不过，“由于草案的主要内容是促进中小企业发展的措施，所以其他内容，尽管有些非常重要，如中小企业的设立、破产、权利、义务、生产经营活动的规范等，不包括在草案规定的范围内。这些内容有很多在其他的市场主体法以及相关法律中做了规定。”④所以，一方面应当将促进中小企业发展特殊社会经济政策作为公司制度立法与修改的外部系统因素；另一方面，应当全面分析外部因素影响公司内部体系的作用机理，系统挖掘这些外部因素影响中小公司的设立、变更、退出、内部治理、内部财务制度等要素的具体表现，并在公司法中进行系统化表达。

3．中小企业组织制度供给的法制环境

个人独资企业、合伙企业、公司制企业，都是中小企业常常采用的企业组织形态。为中小企业提供完备的组织规则，可修改《个人独资企业法》《合伙企业法》《公司法》。虽然可进一步完善《个人独资法》《合伙企业法》，并且借助于《市场主体登记管理条例》为中小企业提供适宜的独资企业、合伙企业的组织规则，但考虑到中小企业所选企业形态主要是公司，为中小企业供给特殊公司制度需求的目的难以通过完善《个人独资法》《合伙企业法》《市场主体登记管理条例》来实现。如前所述，公司制度包括公司设立、变更、终止等人格有关规则，也包括公司设立后的治理规则、财务规则。2013年《公司法》显著地降低了公司设立时的资本要件，有助于显著降低中小公司在设立环节的制度性交易成本，但仍未对其他环节中的特殊制度作出回应。《市场主体登记管理条例》也针对公司设立登记、变更登记、清算及注销登记这些特殊环节为中小企业提供特殊组织性规则，但对于中小公司在设立后治理规则、财务规则也未涉及。以本轮公司法修改为契机，在公司设立、变更、终止、治理、融资、利润分配等实体性要素中专门嵌入小企业公司制度特殊需求，有现实急迫性。

大陆法系诸多国家或地区的公司制企业包括有限责任公司、股份有限公司、无限公司、两合公司、股份两合公司等多种类型，日本《公司法》还规定了持份公司这种新类型，与我国仅存在有限责任公司、股份有限公司两类公司的体例完全不同。与有限责任公司、股份有限公司还存在大小公司之分的不同，选择无限公司、两合公司、股份两合公司乃至持份公司为组织类型的企业几乎都是中小公司。其他公司立法例关于无限公司、两合公司、股份两合公司、持份公司的规定，实质是适应中小公司组织法需求的特殊内容。基于有限责任公司与股份有限公司的类型限制，我国《公司法》难以为中小公司供给其他类型企业组织规则。针对此种法制约束，为提升公司法适应中小公司制度需求的制度适应性，可能的方案是：或者在坚持现有类型选择的基础上提升针对中小公司制度需求的适应性，诸如围绕中小公司需求构建基础规范、再对具有公开性质的大公司作例外或单独规范的体系；[8]或者借鉴其他立法例的做法，增加公司类型，比如将无限公司、两合公司、股份两合公司纳入，甚至借鉴日本持份公司的规定甚至增设合同公司类型。[9]从制度演进路径依赖以及公司类企业与合伙类企业功能替代的视角看，前一种选择较为适宜。因此，无论如何，本轮公司法修改宜高度关注中小公司的组织法需求，并应予充分回应。

三、中小公司优先主义理念的内涵厘定及表达路径

（一）中小公司优先主义理念的内涵厘定

1．中小公司的界定

公司法理论中的中小公司，与《中小企业促进法》中的中小企业并不一一对应。人员规模、经营规模都相对较小的公司可能并不是中小公司，上市公司也可能被认定为经济政策中的中小企业；依据人员规模、经营规模标准而被认定为大型企业的公司，可能是股东人数较少、股东与管理者身份高度重合的中小公司。

《中小企业促进法》的中小企业，是指“人员规模、经营规模相对较小的企业，包括中型企业、小型企业和微型企业”。至于具体划分标准，由国务院负责中小企业促进工作综合管理部门会同国务院有关部门，根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定，报国务院批准。①《中小企业促进法》第2条。显然，《中小企业促进法》主要关注中小企业相对于大型企业在市场参与能力、获得公共资源能力上有明显短板这一核心要素。基于该逻辑，《中华人民共和国中小企业促进法（草案）》曾规定，“百分之二十五以上的股权或者投资由大型企业持有的中小企业，不适用本法”。大企业、大集团的控股或参股企业，本身具有较强的市场参与能力、获得公共资源能力，当然无需特别促进发展政策。

公司法理论中的中小公司，是基于大小商人的商法理论以及封闭公司与公开公司的公司法理论所作的分类。从市场自治与国家管制的视角看，市场主体的行为是否会产生较为严重的社会负面效应是考察国家是否介入市场主体选择自由的根本标准。就行为社会负面效应产生的可能性来看，大商人可能远远高于小商人。结果是，国家对大商人的管制应远远高于小商人。从公共管理者主动为社会主体降低交易成本的角度看，与其他市场主体以及公共部门交往时的绩效相比而言，小商人因为规模小以及谈判能力低而比大商人的低得多。结果是，小商人需要国家提供更多帮助性质的公共服务资源，包括立法提供更细致的规则以进行有效的行为指引。日本公司法直接对公司进行大小区分，分别规定股权转让小公司、股权转让大公司以及公开中小公司、公开大公司内部的不同内部组织机构模式。日本《公司法》中的大公司，指最终事业年度相关资产负债表的资本金计入金额大于5亿日元以上，或者最终事业年度相关资产负债表的负债部分计入金额的合计金额达200亿日元以上的公司。这些规定表明，判断是否为大公司的依据，表现上是资本金或者负债数额，但就实质而言应当是所有权与经营权是否分离。在设置董事会的公司，所有权与经营权分离，股东资格与董事资格也分离，股东会的决策权限制；在仅设置董事的公司，股东大会是万能机构，而在非公开公司中还可以将股东资格与董事资格结合。[10]

公司法关注中小公司的目的在于，如何尊重公司在人格事项、治理事项与财务事项中的自治性，并考虑如何有效为公司的设立与运作提供细致性指引。一方面，要减少强制性规范以提升公司法的任意性；另一方面，要增加公司运作所涉事项有关任意性规范的供给以提升公司法的指引性。就此而言，市场活动社会负面性所涉规模大小以及交易安排绩效所涉企业规模及谈判能力，应是区分大公司与中小公司的关键要素。同时，公司法规范强制与任意性的区分，还要考察在所有权与经营权相分离的不同分离状态中公司运行对社会负面效应的影响。综合各方面因素，符合以下标准的公司应为中小公司：（1）股东人数少，第一大股东持股比例高；（2）非公开发行股份；（3）股东选择担任董事或经理而亲自参与公司管理，并将公司内部决策权主要配置给股东会；（4）注册资本金相对较少。其中，股东人数较少、股东与董事以及董事与经理身份重合、未公开发行股份应作为关键界定标准。

2．优先主义理念的内在规定性

中小公司优先之理念，涉及中小公司制度规则与大型公司制度规则之间的关系定位。在展开制度时，是先考虑中小公司还是先考虑大公司？是以中小公司为基础还是以大公司为基础？如果将公司法规范与服务的对象界定在公司上，则是公司法应首先为中小公司服务还是首先为大公司服务以及如何有效降低中小公司运行制度交易成本的问题。

与所有法律一样，公司法具有制裁与指引两方面的功能。消除公司制度负面效应的路径包括国家强制与市场自治，其中国家强制只应在市场自治不足，并且自身能够有效展开的场合出现。关于社会负面效应出现的可能性，大型公司要比中小公司高得多；关于社会负面效应的程度，大型公司也要比中小公司严重得多；就合同机制消除社会负面效应的作用效果上，在大型公司中要比中小公司低得多。因此，就公司运作对国家强制介入的需求而言，大型公司要比小型公司高得多；针对大型公司的公司法规范应当表现更多的强制性，而针对小型公司的公司法规范应表现出更多的任意性。①汤欣：《论公司法的性格——强行法抑或任意法》，《中国法学》2001年第1期；雷兴虎、冯玥：《经济全球化背景下我国公司法的修改与完善》，《湖南社会科学》2013年第2期。在提供行为指引的需求方面，由于大公司具有较强的谈判能力以及分解成本的优势，在非强制事项上公司法是否作细致规定无关紧要；但对中小公司来说，受限于较低的谈判能力、成本摊销能力，需要公共管理者以法律公共产品的方式提供理性行为的行为模板，在非强制事项上由公司法作出细致规定则至关重要。提升股东积极主义、优化董事会结构等强化技术创新促进的机制，提升独立董事积极性、减少独立董事委托参加会议的次数等弱化技术创新抑制的机制，与中小公司治理绩效有内在关联性。[11]这些机制主要关系到弱化公司法规范强制性的问题。公司法理论研究表现出浓厚的大公司主义倾向，特别是上市公司中心主义的倾向，一个重要原因在于忽略了中小公司对法律制度指引功能的需求。中小公司在公司法服务的对象中占绝对多数，公司法的首要功能就应当定位于如何通过任意性规范为中小公司提供有效行为指引。因此，中小公司优先理念应当体现在：第一，首先服务于中小公司；第二，以中小公司制度需求为主线展开各种制度；第三，公司法的功能定位首先是行为指引，而非法律制裁；第四，以任意性规范为主线，以强制性规范为例外。

这种理念也契合降低中小公司设立与运行有关制度性交易成本的定位。世界银行营商环境评估主要针对中小企业在全生命周期中的市场环境、政策政务环境、社会化服务环境、融资环境和法治环境展开。《优化营商环境条例》《市场主体登记管理条例》以及市场登记改革的措施，实质是对标中小公司制度需求展开的。2013年《公司法》修法中对公司设立资本门槛进行了修改，降低制度性交易成本的目标事实上主要表现在中小企业方面。本轮修法除吸收《优化营商环境条例》《市场主体登记管理条例》以及市场登记改革成功做法去完善中小公司的设立、变更与退出有关制度外，还应聚焦于《优化营商环境条例》第2条所提出“切实降低制度性交易成本”的要求，重点关注改革措施尚未涉及的公司治理、公司财务等领域，通过降低既有规范的强制性、供给更多任意性规范的方式，为中小公司提供更多的行为指引。企业的制度性交易成本取决于制度建设、法制建设、政府的各种规章制度等带来的成本；[12]因此政府的各种制度工具所带来的成本，可以简单地理解成是企业在遵循政府制定的一系列规章制度时所需付出的成本；[13]政府规制过程中公共权力给企业交易成本带来的影响。[14]为回应优化营商环境的修法目标，必须减少公司法中的强制性规范，有助于降低中小公司在设立、运作、退出全生命周期中因合规而付出的成本；也必须增加任意性规范以提供具体的交易行为指引，从而帮助中小公司降低交易模式设计成本。强制性规范的压缩、任意性规范的扩张，分别高度契合“放管服”改革中的“放管”与“服”。

（二）中小公司优先主义理念的表达路径

1．调适《公司法》与《中小企业促进法》的关系

供给适应中小公司特殊制度需求的公司法规则，公司法与中小企业促进法中的定位有一定差异。在公司法中，鉴于中小公司占全部公司的绝大部分，表征中小公司制度需求的规则应体系性地被内化于整个公司法规范体系中，甚至改变公司法属性是提升制度适应性的必要选择。在此意义上，中小公司制度表现为公司法适应性的评价指标。

在中小企业促进法中，反映中小企业制度需求的中小公司组织法制度，是促进中小企业发展社会经济政策中的一个重要内容。我国在制定《中小企业促进法》时已经通盘考虑了公司制企业组织法在促进中小企业发展政策体系中的重要定位。只不过，考虑到这些组织法规则与具有鲜明政策性色彩、必须通过政府承担特殊公共义务的方式来落地与其他发展促进工具有显著差异，《中小企业促进法》未规定企业组织法的内容，而是将其处理为“在其他的市场主体法以及相关法律中做了规定”。当然，《中小企业促进法》也并非完全不涉及组织法有关促进政策。该法第31条就规定：“国家简化中小企业注销登记程序，实现中小企业市场退出便利化。”虽然该法并未详细设计简易注销登记制度的规范体系，但也明文表达了简易注销制度的中小企业发展促进政策属性。也正是从这个角度看，公司登记制度改革实质上是为回应中小公司营商环境优化而推动的。

《中小企业促进法》草案说明关于“中小企业的设立、破产、权利、义务、生产经营活动的规范……在其他的市场主体法以及相关法律中做了规定”的表述，其实表达了立法机关对《公司法》《个人独资企业法》《合伙企业法》等组织法与中小企业促进政策法之间关系的定位。在中小企业促进发展的法律体系中，《公司法》系《中小企业促进法》的下位法。针对《中小企业促进法》未详细规定中小公司类中小企业在设立、变更、清算与破产、公司内部组织管理与财务等相关规范的情况，《公司法》应作出专门规定以补足中小企业促进的政策工具箱。

2．调适《公司法》与其他各种企业组织法的关系

首先，《公司法》与《个人独资企业法》《合伙企业法》的关系。虽然投资者有限责任的因素完全不同，一人公司与个人独资企业之间在功能上有一定替代性；中小公司与合伙企业之间，特别是股东人数较少的有限公司与有限合伙之间在功能上也有一定替代性。为提升公司制度相较于个人独资企业、合伙企业的制度竞争力，可以考虑将个人独资企业、合伙企业组织法的某些规则引入公司法。但是，考虑到普通合伙、有限合伙在功能与组织机理方面很大程度可以分别与大陆法系中的无限公司、两合公司对应，我国《公司法》没有必要借鉴日本公司法的做法而引入无限公司、两合公司这两种类型。①《日本公司法》第575条规定，持份公司包括无限责任公司、两合公司及合同公司。

其次，《公司法》与其他新型企业组织法之间的关系。除无限公司、两合公司，我国是否有必要在有限责任公司、股份有限公司之外增设新型公司制企业呢？在其他立法例中，一些新型公司被引入。在日本《公司法》中，股份转让受限制的股份有限公司在我国对应的是有限责任公司；股份转让不受限制的但非公开发行股份的股份有限公司（即未公开发行股份的公开公司）在我国对应未公开发行股份的股份有限公司；股份转让不受限制且公开发行股份的公开公司在我国对应公众股份公司（上市公司以及未上市公众股份公司）。此外，日本《公司法》还专编规定了合同公司这类新型公司形态。在美国，结合合伙企业税收优势、管理优势与公司制企业股东有限责任优势的有限责任企业（Limited Liability Company）是一种新型企业。此类企业，虽然在组织法上与美国法中的封闭公司无异，也可以将其认定为一种新型公司企业形态。欧盟为鼓励专业人员以公司形态展业，创设了“私人公司”这类企业形态。联合国国际贸易法委员会正在推出《贸法委有限责任组织立法指南》，旨在既有企业形态之外创造贸法委有限责任组织的企业形态。此外，英国公司法还存在保证公司这种形态。相对于日本的合同公司、美国的有限责任企业、欧盟的私人公司、英国的保证公司以及联合国国际贸易法委员会推荐的贸法委有限责任组织，我国均无对应形态。企业类法定化是商事法律制度展开的一种技术机制与法律政策机制。是否引入新型公司形态，关键在于既有公司形态本身的包容性。虽然《公司法》仅规定有限责任公司及股份有限公司这两种法定类型，但并非意味着投资者仅有两种选择。因为在各类公司的法律要件上存在多种选择，只要投资者享有选择自由，公司类型就具有高度包容性。若本轮公司法修订不选择大修策略，则暂时不考虑新增公司类型较为适宜。当然，焦点应转向如何提升有限责任公司及股份有限公司法定类型的包容性问题。针对表征这两类公司的各个要件，立法应通过尊重投资者选择自由的机制，引导投资者作出不同选择，以创造出有限责任公司或股份有限公司的不同亚种。①参见赵万一、赵吟：《中国自治型公司法的理论证成及制度实现》，《中国社会科学》2015年第12期；刘斌：《公司类型的差序规制与重构要素》，《当代法学》2021年第2期；张武、曹兴权：《中小企业组织法的发展与启示》，《江淮论坛》2003年第2期；曹兴权：《商主体制度的逻辑理路与规范展开》，《北方法学》2008年第2期。

最后，《公司法》与《优化营商环境条例》《公司登记管理条例》《市场主体登记管理条例》的关系。公司制度的供给路径是多元的。除《公司法》之外，还有《优化营商环境条例》《市场主体登记管理条例》《公司登记管理条例》等行政法规。在《优化营商环境条例》《公司登记管理条例》《市场主体登记管理条例》所涉及公司制度新发展理念的内容，应当进入公司法并得到系统体现；涉及公司制度具体规则的内容，诸如公司设立条件、退出机制等内容，也应当直接进入公司法，不能够因为这些行政法规已有具体规定而不再作回应了。具体而言，《优化营商环境条例》第3条关于“最大限度减少政府对市场资源的直接配置，最大限度减少政府对市场活动的直接干预”的规定，应成为公司立法在处理强制与自治关系时应坚持的基本原则；第16条关于“完善中小投资者权益保护机制，保障中小投资者的知情权、参与权”的规定，应作为公司法股东权利制度设计的指导思想，并且应突出股东的知情权与参与权，细化有关规则；第16条关于“提升中小投资者维护合法权益的便利度”的规定，应当作为公司法完善公司内部机构运行机制、引入权益救济外部机制的指导思想；第19条关于“除法律、行政法规规定的特定领域外，涉企经营许可事项不得作为企业登记的前置条件”的规定，应体现在有关公司设立条件的公司法条款中。《市场主体登记管理条例》第13条关于公司股东“不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”的规定，公司法应予以回应，特别是应对股东不得以特许经营权或者设定担保的财产进行出资的不合理限制予以矫正；第17条“申请人应当对提交材料的真实性、合法性和有效性负责”、第19条“登记机关应当对申请材料进行形式审查”、第20条关于“可能危害国家安全、社会公共利益的，登记机关不予登记”等规定，公司法应在公司设立条件条款中予以充分吸收；第30条关于“因自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等原因造成经营困难的，市场主体可以自主决定在一定时期内歇业”的规定，公司法应在歇业条款中予以充分吸收；第32条关于“清算组可以通过国家企业信用信息公示系统发布债权人公告”、第33条关于债务状况简单时“由全体投资人书面承诺对上述情况的真实性承担法律责任的，可以按照简易程序办理注销登记”的规定，可在公司终止与清算条款中予以充分吸收。《公司登记管理条例》中关于公司设立条件与程序、终止与清算的有关规定，与《市场主体登记管理条例》不一致的应作相应修改，并应按照《优化营商环境条例》的有关精神，由公司法吸收。

四、中小公司优先理念的公司法表达

（一）公司法文本体系结构的优化

《公司法》在体系结构安排上，采用有限公司与股份公司并列、某些相同事项上股份公司以有限责任公司为准的模式，②根据《公司法》第99条、第108条、第118条规定，股份有限公司股东会、董事会、监事会职责适用有限责任公司的相关规定。在逻辑上暗含以有限公司为基础的理念。公司法文本应以何种公司的制度需求为基础展开，理论界有不同看法。有的认为，应以中小公司为主线规定基础性规则，然后针对大公司特别是公开公司作例外规定。[8]有的认为，应先股份有限公司再有限责任公司，按股份有限公司制度为基础、以有限责任公司制度为例外的逻辑展开。③王保树：《中国公司法修改草案建议稿？》，中国社科文献出版社，2004年。该建议稿按先股份有限公司再有限责任公司的结构展开；朱慈蕴：《论中国公司法本土化与国际化的融合——改革开放以来的历史沿革、最新发展与未来走向》，《东方法学》2020年第2期。有的认为，应先有限责任公司再股份公司，按以有限责任公司制度为基础、以股份有限公司制度为例外的逻辑展开。④刘斌：《公司类型的差序规制与重构要素》，《当代法学》2021年第2期；郭富青：《论公司法律形态现代化再造与创新》，《北方法学》2022年第1期。

这些争议事实上涉及三个不同维度的话题：公司类型选择、重塑现有公司类型以及各类公司之间的关系。关于公司类型、现有类型的重塑，文章已在前述有关公司法与其他法律关系的讨论表明了立场，不再赘述。焦点在于，在坚持现行公司法两种形态的基础上，如何处理中小公司与大公司、封闭公司与公开公司对公司制度需求可能不同的难题。大公司与中小公司，是基于公司内部结构与外部规模的事实以及中小企业发展促进逻辑意义上的范畴；封闭公司与公开公司则是公司法传统理论中基于股权转让自由度、股东人数等要素而展开的一对范畴。如前所述，关键不在于如何区分公司、如何选择公司类型，而在于精巧地运用立法技术去处理好公司自治与国家强制的关系以维系各类公司制度的包容性；①正如学者所言，公司类型差异的核心在于公司法上强性规则的设定和任意性规则的间隙填补机制。参见刘斌：《公司类型的差序规制与重构要素》，《当代法学》2021年第2期。同时，应表达出以何种公司为中心的理念。尊重现行公司法中先有限公司、后股份公司的安排，并在中小公司优先的理念上内嵌处理中小公司与大公司、封闭公司与公开公司这两对关系，应是最优选择。理由在于：其一，尊重路径依赖的制度演进逻辑。《公司法》一直坚持有限责任公司与股份有限公司的分类逻辑，先规定有限公司再规定股份公司并且在诸多同类事项并让后者适用前者有关规定的结构体系。这些安排，已经内化为社会主体的行为模式，不宜做大幅调整。其二，现有的公司类型结构与公司法体系结构能够较好地内嵌封闭公司与公开公司的理念。不同公司对组织制度的不同需求，最突出地表现在封闭公司与公开公司之上。因涉众性弱、产生社会负面性的可能性以及程度均较低、合同机制发挥作用的空间大，公司法的相关规定应以任意性规范为基调并且应突出行为指引的功能。在公开公司则应有显著区别，因涉及众多投资者、债权人及其他利益相关者，与资本市场健康发展的政策密切相关，国家应较多地介入以消除可能产生的严重负面性，公司法对公开公司的相关规定表现出较多的强制性。对有限公司与股份公司的关系结构，可以按照封闭公司与公开公司的关系结构而进行实质性改造，能够在坚持两类公司的基础上有效地完善公司法的类型结构和体系结构。关键环节在于，根据是否公开发行股份而将股份有限公司进行细分，针对未公开发行股份的股份公司减少国家干预并且将其往有限责任公司靠拢，被实质地当作有限责任公司对待。公司法应以有限责任公司的规定为主线展开，以提供可选择行为指引为目标而界定较多的任意性规范；针对股份公司的现有规定，则可予以保留；针对公开公司设置相应强制性规范作为例外，扩充上市公司特别专节的规范容量。通过实质性调整有限公司与股份公司的边界，恰当运用一般规定与例外规定、任意性规定与强制性规定的立法技术，可以在有限责任公司与股份有限公司的类型体系与制度框架体系中表达出不同公司中国家介入程度显著差异的理念。其三，既有公司类型结构与公司法体系结构能够内嵌中小公司优先的理念，能处理好中小公司与大型公司的关系。中小公司对公司制度需求的特点，突出地表现在任意性与细致性两个方面。有限责任公司及未公开发行股份的股份有限公司的制度，以任意性规范为基调，与任意性制度的特点相契合。在完善制度供给、增强可操作性的修法理念中，在制度补缺的基础上，对现有事项进行细化规定本身是修法的一个目的。因此，为中小公司提供细致性制度的目的也在既有框架内得以实现。

《公司法（修订草案）》坚持先规定有限责任公司制度，再规定股份公司制度并让后者适用前者共同性规范的做法，值得肯定。后续任务在于，如何实质性调整两类公司的关系，妥善处理法律规范的强制性与任意性，以提升在适用中小公司特殊需求方面的包容性。

（二）公司规范事项结构的优化

公司法制度一般包括三个规范群，即人格规范群、内部治理规范群以及财务规范群。

公司法的人格规范，包括公司独立地位、公司与股东关系等规范，也包括公司人格如何产生、变更、消灭等规范。公司独立地位、公司与股东关系等规范，由于涉及公司本质特定，不存在适应中小企业特殊需求而修改的余地。公司设立的有关规范包括实质要件与程序要件。程序要件，涉及公司名称、股东、地址、机构、出资、章程等核心要素。就适应中小制度需求的角度看，名称、地址两要素的管制改革主要涉及登记制度。股东要素，涉及人数、国籍、住所等资格要素，包括是否允许自由设立一人公司、对外资股东有数量及住所的限制、是否允许未成年人及国家公务人员等特殊主体出资当股东等。出资要素，涉及是否强制要求最低出资额、出资种类、出资缴纳时间及是否强制要求评估或验资、对其他股东出资义务是否有监督及连带责任风险等。章程，主要涉及是否有不适用示范章程而自由设置结构及要素等自由。程序要件，主要涉及市场主体登记制度，包括主体登记、组织机构代码登记、税务登记、社保登记等多种登记程序的关系，提交资料难易程度、许可证与执照的关系、公示的难易程度、是否必须聘请中介机构等。公司的变更，包括注册资本的增加与减少的内部决策程序与登记规则。公司消灭涉及退出，包括解散原因、投资人清算义务、清算程序及注销登记。2013年关于公司制度的修改主要涉及公司人格的设立，2018年关于股权回购的修改涉及财务规范。如前所述，中小公司在人格事项、内部治理事项以及财务事项上有特殊需求，本轮公司法修订应在这些方面有所回应。《公司法（修订草案）》增设的公司登记专章对公司设立登记、变更登记、注销登记有关事项的系统规定，放宽一人公司设立限制、引入特殊情况下合并无需股东会批准、亏损状态下可以减资的简易减资程序，回应了中小公司在公司设立、变更、退出等方面的特殊制度需求。

内部治理规范，涉及股东权利及行使、公司内部机构设置及运行等内容。关于股东权利及行使规则，涉及股东在享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利上的内容与程序性规定。具体包括：股权转让自由的限度与便利度，分红权获得保障的程序，以及知情权、质询权、选举权、提案权、临时股东会启动与召集权、公司僵局救济权、公平退出公司的退出权、对公司决议瑕疵的救济权、股东代表诉讼发动权以及直接赔偿诉讼发动等具体权能的行使条件及行使程序。关于内部机构设置，包括是否必须设置董事会、监事会以及在设置董事会、监事会时对监事、董事人数及任职资格上设置特殊要求；是否对法定代表人的人数、人选范围设置法定要求；是否强制介入股东会、董事会之间的职权配置以及是否对这些机构的职责作指引性规定；如何定位监事会的监督职责与设置合理的保障机制。对这些内容，2005年公司法修改均有涉及；2013年及2018年的修改对公司登记制度改革以及优化营商环境的改革措施均不涉及；《公司法（修订草案）》对这些内容都有涉及，特别是细化了各类公司在是否设置董事会、监事会上的各种选择模式，是本轮公司法修改的一大亮点，也回应了中小公司的制度需求。

财务规范，包括以资本三原则为主要内容的资本制度、融资以及财务报告制度。资本制度，要求必须确定注册资本数额的资本确定原则、规范公司注册资本增减的资本不变原则属于技术类规则，任何类型的公司均需遵守，不存在适应中小公司特殊需求而加以完善的较大余地。资本维持原则，主要涉及如何限制公司资产向股东流动的问题，包括利润分配、退股等，除公积金的使用规则外也没有多大修改空间。《公司法（修订草案）》在资本制度方面引入了简易减资规定、修改了资本公积金的使用限制，在融资制度方面引入授权资本制度无面额股制度，在一定程度上矫正了历次公司法修改忽略中小公司在财务规范有特殊要求的不足。

（三）公司规范属性结构的优化

公司法系私法，公司法规范应以任意性规范为原则、强制性规范为例外。如此处理，是有效尊重公司自治的必要选择，也是增强公司法适应中小公司制度需求适应性的最佳路径。

如何确定公司法规范的任意性与强制性，美国公司法学者爱森伯格的观点有启发意义。在他看来，在封闭公司中调整公司内部治理的结构性规则以及调整股东之间财产关系的资产分配规则应当以任意性规范为核心，而规范控股股东、董事经理的信义规则应当是强制性规范；在公开公司中，分配规则与非核心的结构性规则以任意性规范为主，核心结构性规则与信义规则必须是强制性规范。[15]公司组织、权利分配与行使、资产分配及利润分配等规则系普通性规则，而公司内部管理者与股东之间、大小股东之间的关系规则系基础性规则。普通规则在股东之间具有商谈的较大可能，特别是在有限公司中，任意性色彩较高；而基础性规则难以通过协商机制来解决，应当是强制的。[16]因此，在有限责任公司及未公开发行股份的股份有限公司中，公司内部治理规范群中除控股股东、董事、监事、高级管理人员的信义义务规则是强制性规范外，其他应按任意性规范来设计；在财务规则中，为保护债权人合理信赖的资本维持、注册资本不得随意变动的规定应为强制性规范，其他应为任意性规范。公司设立、变更与注销等人格事项规范，主要是任意性规范。

当然，关于公司法规范任意性与强制性的界分，应当回到是否可以通过合同机制消除社会负面性以及强制介入路径的选择等方面去加以细致考察。在有限责任公司及未公开发行股份的有限公司中，合同机制的作用空间极大，应尽可能尊重公司自治；在管理者及控股股东滥用权利方面，合同机制的作用空间极小，规范的强行性不可或缺。[17]即使在需要强制的领域，也应当区分事前强制与事后强制。就对行为主体自由的抑制而言，事前强制比事后强制要多得多。有关公司法规范性质的理论尚未涉及公司设立、变更及终止。针对这些事项的公司法规范，应当以任意性为主；即使存在强制规范的必要，也应当坚持事后强制的原则，针对可能损害债权人、股东权益的行为设置后果性规则。

中小公司对组织法的需求还表现在行为模式的指引上。为此，要提升公司法规范特别是任意性规范的精细化。可充分利用“公司章程另有规定的除外”这种立法技术。一方面，根据公司制度运行客观规律设置相对最佳的行为模式，供中小公司章程未明确规定时填补公司的自治；另一方面，借助其中尊重公司自治的理念，[18]可指引公司甚至激励中小公司通过章程创设适宜自己特殊需求的规则。

《公司法》自1993年颁行以来的历次修改，均以降低管制、强化自治为主线，显著地适应了降低中小公司制度性交易成本的需求，本轮修订也如此。《公司法（修订草案）》明确股权、债权可作为出资的修订以及放宽有限公司设立限制、允许设立一人股份有限公司，引入特殊情况下公司合并无须股东会决议的简易机制、引入特殊情况下经过股东承诺偿债的简易注销程序，回应了中小公司在人格事项上便利化的要求。允许国家出资公司选择单层制治理模式而不设置监事会；进一步简化组织结构设置，允许规模较小的股份公司不设置董事会及监事会；突出董事会在公司治理中的地位，引入内部职权配置中剩余权归属董事会而非股东会的机制，删除了董事会人数上限规则。这些建议，强化了公司在设置公司机构上的自由，回应了中小公司内部治理特殊需求。从尊重中小公司自治、细化任意性规范的角度看，《公司法（修订草案）》还应在以下方面继续完善：（1）在人格事项上，还可适当降低诚信股东对其他股东出资义务承担连带责任风险、引入电子签名等规则。（2）在内部治理事项上，应删除内部职权配置中剩余权归属董事会、强调法定代表人在公司各种文件中签字义务的规定，同时拓宽法定代表人选任范围。内部职权配置中剩余权归属董事会的建议，完全改变了现行法坚持的股东会中心主义、尊重公司自主选择的立场，有过度干涉公司自由、与中小公司中股权结构集中并且股东直接行使经营权的国情相背离的缺陷。股东会中心主义、董事会中心主义或总经理中心主义的选择属公司自治范畴，应尊重公司理性自治。[19]强调法定代表人的签字义务，与中小公司实践中弱化法定代表人法定性的做法不符，可能增加中小公司的运行成本。将法定代表人限制在董事长、执行董事或经理之上，与中小公司实践做法偏离，过度干涉公司自由。应继续弱化法定代表人制度的法定性，①杨继：《中国股份公司法定代表人制度的存废》，《现代法学》2004年第6期；曹兴权：《公司代表人制度“法定性”的弱化——法律与社会良性互动视角的分析》，《北方法学》2013年第1期。增加担任法定代表人的人选范围，允许公司自主从管理层中选择法定代表人；放开人数限制，允许公司设置复数法定代表人。（3）细化有限公司的股东会、董事会及监事会的运行程序，增强公司法的程序性色彩。[20]（4）在公司机构设置及运行程序、职权配置、股东权利设置等事项上，尽可能引入“公司章程另有规定的除外”的表述。

（四）《公司法》法源结构的优化

为满足中小公司对组织法行为指引功能的需求，公司法应在强制性规范中尽可能明确规定义务内容及义务履行方式，在细致性任意性规范中尽可能界定权利义务的内容、权利行使程序及义务履行程序。如此处理，公司法容量与中小公司规范需求之间的矛盾将不可调和。在不显著增加公司法条款数量的情况下，引入软法机制、充分利用公司组织习惯是解决矛盾的合理选择。

在我国，已经有公司制度有关的软法规范，比如市场监督管理部门制定的各类公司章程示范文本、证券监督管理部门制定的《上市公司章程指引》《公司治理准则》、金融监管部门针对各类金融机构内部治理制定的各类监管文件以及各类自律组织制定的各类自律文件。这些软法规定的关于公司设立、变动、消灭等人格事项规范、公司内部治理规范、公司财务规范，在被公司广为接受并且自觉接受的情况下，事实上已经转化为公司制度的习惯。借助于《民法典》第10条的习惯法源机制，这些软法规范在很大程度上扩充了我国公司法的规范容量。

除公司章程示范文本之外的其他软法，仅适用于特定领域，对扩张中小公司制度规范容量的意义不大。但是，公司法的修订不可忽视章程示范文本这种机制。英国《2006年公司法》第19条、第20条关于标准章程补充公司章程的机制，可资借鉴。根据该机制，英国的国务大臣可以通过规章针对不同公司规定不同的标准章程，规章对标准章程的修改不影响修改前被登记的公司；公司可采用标准章程的所有或者任意条款，组建的公司未登记章程或者登记的章程没有排除或者修改标准章程内容的则以标准章程的有关规定补充公司章程。

虽然已经有理论探讨了公司章程在扩充公司法规范中的重要作用，[21]但仍建议在本轮公司法修订中由《公司法》直接规定公司章程示范文本的制定机制、补充公司章程的适应机制。其中，公司章程示范文本应当由市场监督管理部门通过部门规章的方式制定与修订；市场监督管理部门修订公司章程示范文本的，登记前的公司不受该修订的影响；明确规定示范章程对公司章程的补充作用机制；为避免公司登记机关不允许变更示范文本等不合理现象，明确规定公司有修改章程示范文本的自由。

五、结语

促进中小企业发展，不仅需要国家供给在权益保护、财政、金融、创业、创新、公共服务等多方面的支持政策，也需要国家供给适宜特殊需求的组织法。中小企业小型化、微型化、公司化是典型特征，应当如何有效为中小企业特别是小公司供给适宜的公司法规范，是促进中小企业发展的关键所在。在所有公司中，中小公司占较大比例；在中小公司中，股权集中、股东直接参与经营而控制董事会、监事会的情况相当普遍，所有权与经营权之分离仅仅是个别例外。公司制度的立法应矫正公司法研究中的大公司中心主义、上市公司“帝国主义”的倾向，坚持中小公司优先主义，以有效服务于中小企业发展促进的基本经济政策，并同时提升公司法的适应性。为此，公司法的修订应坚持有效降低中小公司制度性成本为目标，在公司类型结构、法律文本内部体系结构、规范事项结构、规范属性结构、法源结构等方面根据中小公司特殊制度需求而作回应性调整，实现公司法规范的任意性品格与细致性品格的双提升。在历次公司法修订已取得实质性成效的基础上，本轮公司法修订应在公司内部治理、公司类型的实质性调整、任意性规范的细致性以及法源结构上有所突破。