刑法同类解释规则适用对象的反思与证成

俞小海

同类解释规则，又称“同类规则”或“只含同类规则”，其英语表述ejusdem generis，被认为是仍存于现今使用的法律字典中、足以在法律语言中占有一席之地的与众不同的拉丁文，(1)参见[美]大卫·梅林科夫：《法律的语言》，廖美珍译，法律出版社2014年版，第16-17页。具有悠久的历史，最初是作为一条基本的法律语言学解释规则，后成为一项法律解释规则。其基本含义是“指在列举数项特定的人或物之后，紧接着采用了一个总括性表述的单词或短语时，该总括性语词只能解释为包括与其列举者同类的人或物”。(2)薛波主编、潘汉典总审订：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第462页。储槐植教授在1987年版《美国刑法》一书中较早提出了刑法学中的同类解释规则，自此以后，刑法同类解释规则逐渐成为刑法学者分析具体问题的工具。但关于刑法同类解释规则的适用对象，则缺乏专门的、系统化的研究。刑法同类解释规则的适用对象，是指针对什么样的刑法条款适合或者应当适用刑法同类解释规则。对于刑法同类解释规则适用对象的准确认知，是合理运用该规则的前提和基础，也是研究刑法同类解释规则首先需要解决的问题。根据萨维尼关于法律解释的论述，对于制定法内容的理解通过文义、历史、目的、体系四个要素而得以实现。(3)参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系》(第一卷)，中国法制出版社2010年版，第166-167页。虽然刑法同类解释规则处于体系解释项下，但与文义解释、历史解释、目的解释、体系解释不同的是，刑法同类解释规则具有特定的适用对象。目前学界通说认为，刑法同类解释规则是解释刑法兜底条款或包含“等”或“其他”用语条款的一项规则。但应当看到，我国刑法在列举具体事项之后使用“等”“其他”词语的条款很多，是否意味着所有的该类条款都适合或者应当适用刑法同类解释规则，兜底条款这一通行概念是否准确涵盖了刑法同类解释规则的适用对象，刑法同类解释规则适用对象的规范构造有哪些以及不同的规范构造对于运用刑法同类解释规则的影响等，都是值得深入研究的问题，也是目前刑法学界较少涉及的问题。笔者以《刑法修正案(十一)》施行后我国最新刑法规定为样本，在对刑法文本中包含“等”“其他”的所有条款进行梳理分析的基础上，就刑法同类解释规则的适用对象做专门研究。

一、刑法同类解释规则适用对象的厘定

当前学界在论述刑法兜底条款或刑法同类解释规则时，几乎没有区分兜底条款和例示规定，对于兜底条款也主要是从相对抽象的层面进行表述。实际上，二者既有联系又存在区别，有必要进一步厘清。

(一)刑法兜底条款的准确界定

关于刑法兜底条款的概念，学界主要形成了以下五种观点表述。第一种观点认为，刑法兜底条款一般是指，基于堵截犯罪行为脱逸刑事法网的现实需要而对法条无法穷尽的情形进行概括规定的法律条文。(4)参见刘宪权：《操纵证券、期货市场罪“兜底条款”解释规则的建构与应用——抢帽子交易刑法属性辨证》，载《中外法学》2013年第6期。第二种观点认为，刑法兜底条款是指刑事立法者为了保护法益，严密刑事法网，在犯罪构成要件的列举式规定之后所作的概括性规定。(5)参见张永江、秦星：《我国刑法兜底条款司法适用的完善》，载《江西社会科学》2015年第9期。第三种观点认为，刑法中的兜底条款是立法者为堵塞、拦截行为人逃漏法网而在列举相关具体行为方式、方法或手段之后所作的概括性规定。(6)参见张建军：《论刑法中兜底条款的明确性》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2014年第2期。第四种观点认为，兜底条款是一种概括性的立法模式，典型的兜底条款通常将一些难以描述或者现阶段还不能预测的行为方式或者方法采用“其他……”的表述而囊括到犯罪构成要件当中。(7)参见田宇航、童伟华：《从罪刑法定的实质侧面对兜底条款的分析——以非法经营罪为例》，载《河北法学》2015年第8期。这种以“其他……”形式出现的规定，是对前述未尽事宜的一种兜底式规定方式，以弥补列举规定之不足。(8)参见陈兴良：《投机倒把罪：一个口袋罪的死与生》，载《现代法学》2019年第4期。与此相类似的观点指出，兜底条款是指刑法分则中以“其他……”方式对列举事项作总括性规定的罪刑条款。(9)参见王安异：《对刑法兜底条款的解释》，载《环球法律评论》2016年第5期。第五种观点认为，兜底条款作为一种常见的立法技术，一般以“其他”或“等”这类字样为主要标志。(10)参见程光：《论刑事程序法兜底条款的内涵具体化》，载《中国政法大学学报》2020年第6期。

笔者认为，上述观点均存在一定问题。第一种观点将“对法条无法穷尽的情形进行概括规定”界定为兜底条款过于宽泛。刑法条文中使用的概括性规定很多，比如《刑法》第114条以危险方法危害公共安全罪构成要件中的“危害公共安全”；第334条非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪中的“足以危害人体健康”，这些用语都是基于无法穷尽列举的危害公共安全、危害人体健康情形而作的概括性表述，也是出于堵截犯罪行为脱逸刑事法网的现实需要，但是将这些概括性规定视为刑法兜底条款，会导致我国刑法条文中的绝大多数表述都是兜底条款，甚至导致“兜底条款”这一概念本身的虚化。第二种观点和第三种观点具有相似性，都强调兜底条款是在列举式规定之后所作的概括性规定，这两种观点强调在概括性规定之前必须先有列举事项，与第一种观点相比，第二、三种观点所指涉的范围相对更小，但是这两种观点没有指明概括性规定与列举式规定之间的逻辑关系，因而仍然不够准确。比如根据《刑法》第285条第3款，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。该条“情节严重”是概括性规定，且“情节严重”是在具体列举“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”和“明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具”两种具体行为方式之后所作出的，符合第二、三种观点关于兜底条款的界定，类似这样的刑法条文还有很多，但是，这些条款显然不是兜底条款。第四种观点在第二、三种观点的基础上增加了“其他……”的标签限制，揭示出兜底条款的重要特征，并且明确“其他……”方式是对列举事项所作的总括性规定，这是关于概括性规定与列举事项之间逻辑关系的表述。但是，将“其他……”限定为是对列举事项所作的总括性规定，不当限缩了兜底条款的范围。比如，《刑法》第225条非法经营罪第(四)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”被认为是典型的兜底条款，第(四)项也是概括性规定，但是第(四)项并非对前三项列举情形的总括性规定，而是对前三项列举情形的补充性规定。因此，如果严格按照第四种观点，《刑法》第225条第(四)项似乎难以归入兜底条款。(11)或许有人认为，《刑法》第225条第(四)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”中的“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是对前三项列举事项共同属性的概括性规定，但是，关于非法经营罪四种行为方式的属性，在本罪构成要件表述中已经作了总括性归纳，即“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的”。第五种观点抓住了刑法兜底条款文字表述的标志词即包含“其他”“等”，但是缺乏进一步的限定，导致的结果是兜底条款范围的模糊性。应当看到，包含“等”或“其他”标志词的刑法条文并非全是兜底条款。比如，我国刑法多个条文中有“犯前(两)款罪，实施……等犯罪行为的”或“有‘前款’或‘前两款’行为，同时构成其他犯罪的”表述，其中的“等”或“其他”犯罪(行为)虽然具有概括性特征，但这更多是立法机关的一种提示，提示司法人员依照处罚较重的规定或数罪并罚的规定处罚。就此而言，第五种观点也值得商榷。

还有人提出“双兜底型”“双重兜底条款”或“双兜底条款”。关于何为“双重兜底条款”，理论上存在争议:一种观点认为，当某一具有严重危害社会的行为刑法和经济、行政法律法规都采取的是以兜底方式规定时，就属于该种情形；(12)参见何荣功：《刑法“兜底条款”的适用与“抢帽子交易”的定性》，载《法学》2011年第6期。另一种观点认为，“双兜底条款”是指刑法规定中的兜底性规定与司法解释中的兜底性规定进行组合而成的条款；(13)参见刘涛：《走私犯罪中“双兜底”条款及其解释规则构建》，载《海关与经贸研究》2020年第5期。还有一种观点认为，双重兜底条款，是指同时存在刑法兜底条款与前置法或(和)司法解释中的兜底条款之情形。(14)参见李谦：《后果考察与刑法兜底条款解释》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第31卷)，中国出版集团研究出版社2020年版，第324页。包括刑法条文与行政法律的双重兜底条款，也包括刑法条文和司法解释中的双重兜底条款。(15)参见蔡道通：《经济犯罪“兜底条款”的限制解释》，载《国家检察官学院学报》2016年第3期。该种观点实际上是基于前两种观点的“综合说”。应当看到，“双重兜底条款”是我国立法和司法实践中客观存在的一种现象，但是“双重兜底条款”都以存在刑法条文中的兜底条款为前提，因此，“双重兜底条款”的本质还是刑法条文中的兜底条款。

笔者认为，在对刑法兜底条款进行界定时应注意把握四点：一是兜底条款的本质是一种概括性规定，这一概括性规定的目的是刑事立法机关为了严密刑事法网、堵截可能存在的处罚漏洞而采取的一种审慎模式，就此而言，兜底条款也被称为堵漏条款、(16)参见张永江、秦星：《我国刑法兜底条款司法适用的完善》，载《江西社会科学》2015年第9期。堵截条款、(17)参见张艳丹、马渊杰：《“经济刑法”中的兜底规定初探》，载《法学杂志》2010年第9期。堵截构成要件；(18)参见陈兴良：《投机倒把罪：一个口袋罪的死与生》，载《现代法学》2019年第4期；储槐植、宗建文等：《刑法机制》，法律出版社2004年版，第11-12页。二是兜底条款的概括性通过“等”和“其他”两个词语体现；三是兜底条款必须要有具体列举事项，包括但不限于犯罪主体、客观行为(手段、方式)、行为对象、危害后果等；四是具体列举事项必须置于“等”“其他”用语之前，二者具有先后顺序并且具有相互补充关系。据此，刑法兜底条款是指刑事立法机关为了严密刑事法网、堵截可能存在的处罚漏洞，在刑法具体条文中列举了具体事项后，紧接着以包含“等”或“其他”概括表述予以补充的规定。

(二)刑法兜底条款与刑法例示规定的种属关系

与刑法兜底条款相类似的一个概念是刑法例示规定。关于刑法兜底条款和刑法例示规定的关系，二者有无区别，是否需要区分，以及刑法同类解释规则的适用对象究竟是兜底条款还是例示规定等问题，刑法学界鲜有观点提及。实际上，这是在对刑法同类解释规则展开研究之前首先需要明确的前提。我国台湾地区学者黄茂荣教授指出：“在立法上常常会遇到对拟规范之事项难于穷举，或其穷举太烦琐，但却又担心挂一漏万加以规定的难题。这时立法技术上通常利用适当的例示后，再予以概括的方法，以穷尽的涵盖之。”(19)黄茂荣：《法学方法与现代民法》(增订第五版)，我国台湾地区台湾大学2006年版，第280页。这是对例示规定概念的描述。与此类似的观点指出，例示规定，又称避免挂一漏万的规定，系指立法上对拟规范之事项难以穷举，或其穷举太烦琐，但却又不愿挂一漏万地加以规定的情形，在作适当的例示后，紧接着用概括规定来加以穷尽的涵盖。(20)参见屈茂辉：《类推适用的私法价值与司法运用》，载《法学研究》2005年第1期。这一描述既包括了立法者采用例示规定的原因，也包括了例示规定的通常构造，但这一概念描述和我国刑法学界关于兜底条款的种种观点并无本质差别，给人感觉就是例示规定等于兜底条款。有学者指出，例示规定是例示加概括的法条规定的简称，即以例示用语(举例子的术语)加上概括用语所组成的一种法条类型。(21)参见鲁夫：《例示规定与列举规定》，载《工商行政管理》1997年第23期。这种观点也只是对例示规定基本特征的描述，并未进一步揭示出例示规定的个性化内容。有观点认为，在制定法中,例示规定包括以“其他”与“等”为标识的两类法条形式。(22)参见刘风景：《例示规定的法理与创制》，载《中国社会科学》2009年第4期。该观点将“其他”“等”作为例示规定的标识，并将例示规定明确为包含“其他”和包含“等”的两类法条形式，可以说从形式上对例示规定作了一个相对清晰的概念指引，遵循这一指引，基本可以在法条中精确识别出所有属于例示规定的法条。但是该观点也未涉及例示规定与兜底条款的关系问题。实际上，兜底条款也是以“等”“其他”为显著标识的法条形式，如果不对二者进行区分，极有可能导致例示规定等于兜底条款的结论。应当看到，例示规定与兜底条款的混同，在刑法学界也同样存在。有学者将例示规定用于对刑法条文的分析，认为所谓例示方法是指刑法规范在作出一般规定的同时，采取列举一些典型情况加以说明的方法。(23)参见杨剑波：《刑法明确性原则研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第66页。有学者则提出“例示性刑法条款”的概念，指的是我国刑事立法将明确列举与概括规定相结合的方式。该学者进一步指出，例示用语既可以列举两个以上事项，也可以只列举一个事项。例示性刑法条款既可以用一句话将例示用语与概括用语一并表述出来，又可以是采取逐款(项)列举、最后加上概括条款的规定方式。(24)参见吴允锋：《例示性经济犯罪条款与体系解释》，载《社会科学家》2009年第4期。虽然上述观点针对的对象是刑法例示规定，但从具体表述中无法分辨出刑法例示规定与刑法兜底条款的区别。

笔者认为，从更精细化的语义分析、教义学分析层面来看，应区分刑法例示规定和刑法兜底条款，并将刑法同类解释规则的适用对象确定为刑法例示规定。首先，“兜底条款”和“兜底规定”或“兜底表述(词语)”不同，“条款”是“条”和“款”的简称，在刑法文本中具有相对固定和规范的含义，“兜底规定”或“兜底表述(词语)”并没有“条款”的形式要求，因而更为灵活。虽然兜底条款这一称谓指称的对象是刑法文本中的“条款”，但实际上是针对刑法条文中“条款”下的“项”。比如《刑法》第120条之二准备实施恐怖活动罪在列举了3项行为方式之后，规定了第4项“为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的”，《刑法》第169条之一在规定了背信损害上市公司利益罪5项行为方式之后，规定了第6项“采用其他方式损害上市公司利益的”；《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪则在规定了6项行为之后，规定了第7项“以其他方法操纵证券、期货市场的”等。这类“项”的共同特征在于，具体列举“项”和概括“项”是相对独立的关系，行为人实施了“项”规定的行为往往即可构成犯罪，概括“项”是对具体列举“项”的兜底和补充。其次，例示规定的指称对象是“规定”，相较于“条款”的而言，范围更广。在刑法文本中，在列举相对独立的具体犯罪构成要件行为之后，紧接着以“等”“其他”予以补充的条款并不多，更多的是在一个条款内部存在列举事项之后紧跟着“等”“其他”+概括词语，而列举事项并非完整独立的构成要件行为，仅仅是关于行为主体、行为方式、危害后果等单个构成要件的表述，具体列举事项和概括事项虽然用词相互独立，但是要么都是共属于行为主体层面，要么共属于行为方式层面，或者共属于危害后果层面，比如《刑法》第272条关于挪用资金罪的犯罪主体表述为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，《刑法》第263条关于抢劫罪客观行为方式的表述是“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”，《刑法》第240条关于拐卖妇女、儿童罪加重处罚条件之一的表述为“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”，其中的“其他单位的工作人员”“其他方法”“其他严重后果”就分别属于行为主体、行为方式、行为后果方面的规定。显然，这种情形下，“等”“其他”+概括词语与具体列举事项之间并不是条款(项)与条款(项)的关系，其与兜底条款的属性特征并不完全相同，将该种情形归入兜底条款不够严谨，而宜认定为是一种兜底性规定或兜底性表述。再次，“等”“其他”与列举事项之间关系的不同，决定了解释方法的差异，这也决定了对刑法兜底条款和刑法例示规定予以区分的必要性。兜底条款中，具体列举事项与“等”“其他”+概括词之间是相对独立关系，二者在犯罪构成要件即构成某个犯罪的层面受同一罪名和法条目的的约束因素较多，因此，对于该类兜底条款的解释，应在法条目的的指导下找寻已列举事项的共同特征，进而作出列举事项与兜底事项类似性和等值性的判断。而在一个条款内部，列举事项与概括事项之间在更为微观的行为主体、行为方式、危害后果等单个构成要件层面具有“同类”性，这就决定了对于该种情形下概括事项含义的解释首先需要判断列举事项和概括事项在单个层面是否具有“同类”，其受到法条目的的约束并不那么直接。因此，对于“等”“其他”的上述两种情形，在运用刑法同类解释规则时存在差别，这也充分说明不宜将刑法兜底条款与刑法例示规定等同视之。

据此，笔者认为，将刑法兜底条款与刑法例示规定定位为种属关系较为适宜。刑法例示规定的范围大于刑法兜底条款，刑法兜底条款属于刑法例示规定的一种，“是一种特殊形式的例示规定”。(25)刘风景：《例示规定的法理与创制》，载《中国社会科学》2009年第4期。刑法例示规定包括了项与项之间的兜底条款，也包括了同一条款内部事项与事项之间的兜底性规定(表述)。将刑法同类解释规则的适用对象确定为刑法例示规定，无疑更为科学合理。

(三)刑法例示规定的规范构造

有学者指出，如果将例示规定作为一个整体，从其常见样式中可分解出列举的典型事项、“等”或“其他”、抽象的上位概念三个要素。例示规定就是这些要素的组合、集合。(26)参见刘风景：《例示规定的法理与创制》，载《中国社会科学》2009年第4期。这是对例示规定规范构造的一种归纳。刑法例示规定的规范构造基本上遵循这一观点，但是“抽象的上位概念”并不是所有例示规定的必备要素。比如《刑法》第193条贷款诈骗罪第(一)项规定的“编造引进资金、项目等虚假理由的”，其中的“等”后“虚假理由”这一词语，并不是列举事项“资金、项目”的上位概念，而是对“编造引进资金、项目”性质的一种归纳性描述。因此，宜将“上位概念”改为“概括词语”。据此而言，刑法例示规定包括典型事项具体列举+“等”或“其他”标识词+概括词三个要素，并且这三个要素之间存在相对稳定的逻辑结构。这就是刑法例示规定基本的规范构造，这一规范构造对于刑法例示规定的类型划分以及刑法同类解释规则的实际运用，都具有极为重要的价值。

二、刑法例示规定的基本类型

应当看到，受立法技术等多重因素的影响，并非所有的刑法例示规定都具备典型事项具体列举+“等”或“其他”标识词+概括词三个要素，也并非所有的刑法例示规定都完全符合三个要素之间相对固定的逻辑结构，为了便于论述，笔者将刑法例示规定大致划分为理想类型与现实类型两种。

(一)刑法例示规定的理想类型

刑法例示规定的理想类型应该具备以下五个条件:

1.具体列举事项应为两个及以上。列举事项是刑法例示规定中的必备要素。“例示的类型越多，其特征的交集越具体，从而以其共同特征构成之概括规定也越明确……反之，例示的类型愈少，其特征之交集部分便愈不具体，从而以该共同特征构成之概括规定也愈不明确。”(27)黄茂荣：《法学方法与现代民法》，我国台湾地区台湾大学2006年版，第280-281页。列举的事项越多，越有利于列举事项共同特征的确定，进而有利于明确概括词语的含义。因此，理想类型中的具体列举事项数量应为两个及以上，只有两个及以上的列举事项，才能为进一步提取列举事项共同具有的特征提供参照物。比如，《刑法》第229条提供虚假证明文件罪中“等职责的中介组织的人员”之前的具体列举事项有“资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测”10项，根据列举事项，可以得知“等职责的中介组织的人员”主要是指为公司、企业提供相关服务的中介组织的人员，这也是我国目前刑法例示规定中列举事项最多的一个；第56条剥夺政治权利的附加、独立适用中“等严重破坏社会秩序的犯罪分子”之前的具体列举事项有“故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫”6项，根据列举事项，也可得知“等严重破坏社会秩序的犯罪分子”主要是指与故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫严重程度相当的犯罪分子。第318条组织他人偷越国(边)境罪“其他”兜底条款之前的列举事项有6项，在这些刑法例示规定中列举事项较多，为进一步获知“其他”后概括词语的规范含义提供了基础。

2.具有明确的“等”或“其他”标识词。“等”和“其他”是刑法例示规定最具代表的标识词。应当看到，“等”和“其他”在绝大多数法条中都是单独存在，换言之，例示规定要么包含“等”，要么包含“其他”，以“等”和“其他”两个标识词为标准，基本可以将例示规定划分为包含“等”的例示规定和包含“其他”的例示规定两种形式。从我国刑法文本来看，包含“其他”标识词的例示规定远远多于包含“等”的例示规定。有观点认为，在与列举的典型事项的关系上，“其他”较为疏远，而“等”则更为接近。前者理解时相对灵活自由，后者意味着“等”后概括事项与列举事项有着更大的类似性。(28)参见刘风景：《例示规定的法理与创制》，载《中国社会科学》2009年第4期。笔者认为，以这个视角为标准对“等”和“其他”进行区分，具有片面性。诚然，在少数场合，在具体列举事项后+“等”+概括词，意味着“等”+概括词与具体列举事项具有更大的类似性，此时“等”无法替换为“其他”。比如，《刑法》第291条之一投放虚假危险物质罪构成要件“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质”中的“等物质”，虽然法条并未明确“等物质”的范围，但此时的“等”意味着与具体列举事项具有较强的关联度和类似性，“等物质”必须是与爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体危险程度相当的“物质”，如果将此处的“等”替换为“其他”，即“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体或(者)其他物质”，显然“其他物质”与列举事项距离较“等物质”更远，从而对于“其他物质”的解释范围可能更广。但是在多数情况下，“等”和“其他”两个标识词可以互换，二者并无实质差异。比如《刑法》第262条之二组织未成年人进行违反治安管理活动罪构成要件是“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的”，将其中的“等”换成“或者其他”，并不影响该条款规范含义的确定。又如，《刑法》第364条传播淫秽物品罪中的“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品”，将“或者其他淫秽物品”改为“等淫秽物品”，也不影响标识词后概括词语规范含义的确定。实际上，标识词与具体列举事项的远近程度和类似性程度，并不取决于“等”和“其他”这两个词，而取决于“等”或“其他”后概括词的属性，如果概括词已经较为准确地归纳出了列举事项的本质特征(如“违反治安管理活动”“淫秽物品”)，则无论标识词是“等”还是“其他”，都不会存在实质差别，只有在概括词未能准确归纳出列举事项本质特征(如“物质”“方法”)时，“等”表明与列举事项更为接近和更具类似性。

3.列举事项与“其他”之间有连词。刑法例示规定中，根据标识词的不同，关于列举事项与概括词之间的逻辑结构也存在细微差别。具体而言，在包含“等”标识词的刑法例示规定中，列举事项与“等”之间并无连接词，列举事项后直接跟着“等”+概括词，形成了列举事项+“等”+概括词的模式。而在包含“其他”标识词的刑法例示规定中，列举事项与“其他”之间往往存在“或者”“和”“以及”“及”等连接词，形成了列举事项+连接词+“其他”+概括词的模式。比如《刑法》第118条破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪中的电力、燃气“或者”其他易燃易爆设备；第151条走私贵重金属罪中的黄金、白银“和”其他贵重金属；第367条关于淫秽物品的范围规定中的书刊、影片、录像带、录音带、图片“及”其他淫秽物品；第415条办理偷越国(边)境人员出入境证件罪中的护照、签证“以及”其他出入境证件。就包含“其他”标识词的刑法例示规定而言，连接词是必备要素，否则例示规定的表述就不符合基本的语句表达规范。进一步分析则会发现，虽然“或者”“和”“以及”“及”都是列举事项和概括事项之间的连接词，且都能表明列举事项和概括事项属并列关系，但是在使用上存在细微差别。

“和”“以及”“及”表明列举事项和概括词是同时具备的关系，适用于三种例示规定场合。一是对个别犯罪主体具体列举和概括的连接，如单位犯罪中的直接负责的主管人员“和”其他直接责任人员，这说明单位构成犯罪的，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员要同时承担刑事责任，不存在一个主体承担而另一个主体不承担的情形，此时如果用“或者”显然无法达到这一效果。二是在刑法概念界定中对列举事项和概括词的连接，概念界定中的列举事项往往都是概念的“子集”，只有这些具体事项集合起来才能共同构成概念的完整含义，具体列举事项与概括词之间用“和”予以连接，更有助于为概念划定一个相对封闭的定义范围。比如《刑法》第92条关于公民私人所有财产的范围界定中，合法收入、储蓄、房屋“和”其他生活资料，依法归个人所有的股份、股票、债券“和”其他财产的表述，又如，《刑法》第367条关于淫秽物品范围的界定中“及”的使用，该类连接词能够较好的实现公民私人所有财产、淫秽物品概念的完整性、周延性、严谨性。三是用“和”连接列举事项和概括事项彰显立法机关的惩处导向。相较于“或者”，“和”在某种程度上更能体现立法机关对某一犯罪构成要素的重视和强调，如《刑法》第151条走私贵重金属罪中的黄金、白银“和”其他贵重金属，显然比黄金、白银“或者”其他贵重金属更能说明立法机关对走私其他贵重金属犯罪行为强烈而直接的打击指向。

与“和”“以及”“及”不同的是，“或者”表明列举事项和概括词是择一具备的关系。质言之，我国刑法例示规定在关于单个犯罪构成要件的规定中，有的只需要列举事项和概括事项其中一项满足即可，并不需要二者同时具备，事实上，多数情况下列举事项和概括事项无法同时具备，要求列举事项和概括事项同时具备时违背了刑法规范目的。比如，《刑法》第152条走私淫秽物品罪的犯罪对象是列举事项“影片、录像带、录音带、图片、书刊”，标识词是“其他”，概括词是“淫秽物品”，“或者”这一连接词说明，只要行为人走私了影片、录像带、录音带、图片、书刊、其他淫秽物品之一的即可构成犯罪，如果使用“和”这一连接词，则意味着走私影片、录像带、录音带、图片、书刊无法构成犯罪，必须同时具备走私影片、录像带、录音带、图片、书刊和走私“其他淫秽物品”，显然在这个刑法例示规定中使用“和”作为连接词将会导致不合理的结论。又如，《刑法》第236条强奸罪的加重处罚条款第6项“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”，行为人实施的强奸行为(强奸1人情形)一般不可能同时导致被害人重伤、死亡和其他严重后果，因此，为了刑法条文表述的科学性和精确性，该例示规定中只能使用“或者”这一连接词。

4.紧接着“等”或“其他”之后有概括词。概括词也是刑法例示规定理想类型的必备要素。基于不同的视角，可对概括词作出不同的归类。根据概括词的含义和结构完整度，可将概括词大体分为完整概括词和不完整概括词两种，前者主要出现于兜底条款中，如《刑法》第224条合同诈骗罪第(五)项“以其他方法骗取对方当事人财物的”就是一个相对完整、具有独立意义的概括事项，又如，《刑法》第225条非法经营罪第(四)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，第408条之一食品、药品监管渎职罪第(五)项“有其他滥用职权或者玩忽职守行为的”等也是相对独立完整的构成要件行为。后者主要是针对犯罪构成要件中单个要素的概括，如《刑法》第236条强奸罪中的暴力、胁迫或者其他“手段”，第276条之一拒不支付劳动报酬罪中的转移财产、逃匿等“方法”，我国刑法例示规定大多数都是这种类型。

根据概括词概括对象的不同，也可将刑法例示规定中的概括词进行分类，有的是对行为方式、手段的概括，如《刑法》第237条强制猥亵、侮辱罪中的暴力、胁迫或者其他“方法”，第299条侮辱国旗、国徽、国歌罪中的焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等“方式”；有的是对犯罪对象的概括，如《刑法》第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪中的属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他“物品”，第291条之一编造、故意传播虚假恐怖信息罪中爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等“恐怖信息”；有的是对犯罪主体身份或其特征的概括，如《刑法》第271条职务侵占罪中的公司、企业或者其他“单位的工作人员”，第236条之一负有照护职责人员性侵罪中的负有监护、收养、看护、教育、医疗等“特殊职责的人员”，第360条传播性病罪中的梅毒、淋病等“严重性病”；有的是对行为性质的概括，如《刑法》第114条以危险方法危害公共安全罪中的其他“危险方法”，第262条之二组织未成年人进行违反治安管理活动罪中的盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等“违反治安管理活动”，第244条之一雇用童工从事危重劳动罪中的爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等“危险环境”；还有的是对行为造成的危害后果的概括，如《刑法》第240条拐卖妇女、儿童罪第7项造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他“严重后果的”，第309条扰乱法庭秩序罪第4项中的毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等“扰乱法庭秩序行为”。

5.概括词应是对列举事项共同本质特征的准确归纳。概括词的设置并非凭空产生，也并非随意创造，而是在充分考虑列举事项以及刑法规范目的的基础上精心选择的结果。概括词的设置及其质量，直接决定了解释刑法例示规定的难易程度以及解释结论的合理性。从“等”或“其他”后紧跟着的概括词与具体列举事项的关系以及概括词的功能作用来看，刑法例示规定理想类型中“等”或“其他”之后的概括词不是对列举事项共同特征的简单描述，而应是对列举事项共同本质特征的抽象和归纳，进而为概括词的司法认定提供较为清晰明确的标准，因而具有重要的方法论意义。比如《刑法》第134条之一危险作业罪第3项规定了“危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动”，列举事项是危险物品生产、经营、储存，“等”后的概括词是“高度危险的生产作业活动”，显然“高度危险的生产作业活动”这一概括词已经归纳出危险物品生产、经营、储存行为的共同本质特征，即必须是“高度危险的生产作业活动”。因此，对于实施危险物品生产、经营、储存行为以外的行为(如运输)，能否认定为危险作业罪，关键在于判断该行为是否是“高度危险的生产作业活动”。又如，《刑法》第114条中“其他”之后的“危险方法”是对列举事项“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”共同特征的提炼，对于以危险方法危害公共安全罪行为方式的认定，必须符合与放火、决水、爆炸以及投放危险物质相当的“危险方法”的特质。归纳出列举事项共同本质特征的概括词，相当于为该刑法例示规定的解释提供了可操作性的指引。需要注意的是，由于概括词准确彰显了列举事项的共同本质特征，该概括词对于具体列举事项的解释也具有重要的规范和约束价值。比如，《刑法》第114条中的概括词“危险方法”，决定了放火行为符合“危险方法”时才可能构成放火罪，这就将危险程度较低的放火行为(如在偏僻空旷的地方点火烧物)排除出《刑法》第114条调整范围之外，可以说很大程度上决定了放火等行为司法认定的边界。

(二)刑法例示规定的现实类型

理想类型是刑法例示规定的一种应然状态，也应当是立法者积极追求的一种状态。但是要想达到刑法例示规定的要素齐备、构造规范，不仅需要较高立法技术和立法水平的支撑，还受到立法当时经济社会客观环境以及刑事政策等多方面因素影响，因而要实现每一个刑法例示规定都属于理想类型并非易事，甚至本身就是一种“理想”。在理想类型之外，还存在诸多刑法例示规定的现实类型，也就是刑法例示规定的非典型类型。这些非典型类型主要包括以下五种。

1.列举事项单一。理想类型的刑法例示规定中具体列举事项至少是两个以上，但是客观上也存在列举事项仅为一项的刑法例示规定。包含“等”标识词和包含“其他”标识词的两种基本类型的刑法例示规定中，均有不少列举事项单一的情况。列举事项单一，导致的直接后果是无法准确把握列举事项的特征，进而难以确定“等”“其他”之后概括词的规范含义，这对该类条文的理解与适用，尤其是司法适用带来了消极的影响。比如《刑法》第134条重大责任事故罪规定的后果要件是“重大伤亡事故或者造成其他严重后果”，“重大伤亡事故”无法为解释“其他严重后果”提供参照。又如，《刑法》第144条生产、销售有毒、有害食品罪规定的第二档和第三档加重处罚条件分别是“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”和“致人死亡或者有其他特别严重情节”，显然，司法人员无法基于《刑法》第144条现有表述得出“有其他严重情节”或“有其他特别严重情节”的含义。值得注意的是，在列举事项单一的刑法例示规定中，如果概括词采用了较为丰富、充分的表述方式，则在一定程度上可以弥补列举事项不足导致的解释难题。比如,《刑法》第286条破坏计算机信息系统罪规定的“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序”，“等”标识词之前的列举事项虽然只有“计算机病毒”一项，但是“等”标识词之后的概括词“破坏性程序”则是一种关于该类犯罪对象性质和特征的描述，这一描述有助于“等”之后概括词的司法认定。又如，《刑法》第287条之一非法利用信息网络罪第3项规定的行为方式为“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”，尽管“等”标识词之前只有一个列举事项，但“等”之后的概括词“违法犯罪活动”则是对该类行为法律性质的限定，基于这一限定，只要是发布信息的对象符合“违法犯罪活动”这一性质，大体可以将其纳入非法利用信息网络罪的惩处范围。类似的实例还有《刑法》第352条非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪中的“未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗”等。

2.列举事项缺乏“共同性”。在有的刑法例示规定中，虽然具体列举事项较多(两个以上)，但是各列举事项差异较大，相互之间缺乏“共同性”，这也会给刑法同类解释规则的适用产生不利影响。比如《刑法》第256条破坏选举罪的具体列举事项为“以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段”，具体列举事项有6个，其中，“暴力”和“威胁”具有类似性，我国也有多个刑法条文将“暴力、威胁”作为并列列举事项，“欺骗”“伪造选举文件”和“虚报选举票数”在“虚构事实、隐瞒真相”这一层面具有类似性，而“贿赂”则具有相对独立性。我国刑法学教科书多将“贿赂”视为受贿罪的对象，一般认为受贿行为所索取、收受的财物称为“贿赂”，(29)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022年版，第643页。或者是指与职务权限相关联的作为对价关系存在的财产或者财产性利益。(30)参见周光权：《刑法各论》(第四版)，中国人民大学出版社2021年版，第553页。此时“贿赂”具有名词属性，但当刑法条文将“贿赂”作为犯罪行为方式时，“贿赂”则具有动词属性，主要是指为谋取不正当利益而索取、收受或给予财物的行为。具体到破坏选举罪中的“贿赂”，是指用金钱或者其他物质利益收买选民、各级人民代表大会代表、候选人、选举工作人员，使其违反自己的真实意愿参加选举或者在选举工作中进行舞弊活动。(31)参见王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第961页。显然，“贿赂”与“暴力”“威胁”并无共同性，也与“欺骗”“伪造选举文件”和“虚报选举票数”存在重大差别，破坏选举罪的列举事项并不具有“同类性”。又如，《刑法》第120条之二准备实施恐怖活动罪第1项“凶器、危险物品或者其他工具”中的“凶器”和“危险物品”也缺乏“共同性”。再如，《刑法》第170条伪造货币罪加重处罚情形的列举事项分别是第1项“伪造货币集团的首要分子”和第2项“伪造货币数额特别巨大的”，由于难以归纳二者的“共同性”，故难以对兜底条款第3项“有其他特别严重情节的”作出合理解释，类似的条文还有《刑法》第158条(虚报注册资本罪)、第159条(虚假出资、抽逃出资罪)、第160条(欺诈发行证券罪)、第179条(擅自发行股票、公司、企业债券罪)中的“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”等等。

3.概括词缺失。概括词是刑法例示规定理想类型的必备要素，概括词的存在，为准确探寻刑法例示规定的含义提供了思路和基础。概括词的缺失，相当于在刑法例示规定的闭环中打开了一个缺口，使得刑法例示规定呈现出不完整性。需要注意的是，由于“其他”一词并不具有“收尾”的功能，因而在包含“其他”标识词的刑法例示规定中，尽管可能存在概括词过于简单(比如只有一个字)，但并不存在概括词缺失的情况。而在包含“等”标识词的刑法例示规定中，由于“等”具有“收尾”的功能，因而存在个别概括词缺失的实例。由于概括词的缺失，导致难以从概括词层面挖掘出列举事项的共同特征，增加了刑法例示规定理解与适用上的难度。比如《刑法》第175条之一骗取贷款、票据承兑、金融票证罪中的“贷款、票据承兑、信用证、保函等”，“等”这一标识词后并没有概括词，虽然列举事项有“银行或者其他金融机构”进行限定，大体可以表明骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的犯罪对象是“银行或者其他金融机构”的贷款、票据承兑、信用证、保函而不是其他机构出具的凭证，但是除了贷款、票据承兑、信用证、保函以外，银行或其他金融机构能够出具或开具的对象还有很多，能否基于“等”被纳入《刑法》第175条之一的适用范围，存在较大疑问。又如，《刑法》第217条侵犯著作权罪第6项规定的“作品、录音录像制品等”，“等”标识词后也无概括词，对于哪些内容可以纳入“等”调整的范围以及“等”之外到底还有多少空间，也存在一定模糊性。

4.概括词不典型。在刑法例示规定的理解与适用过程中，概括词具有十分重要的方法论价值。概括词既是对已列举事项的“说明”，也是对刑法条文未明确列举但应当予以调整的行为的“概括”，可以说是刑法同类解释规则运用中的重要参照物。如前所述，最为理想的概括词是对列举事项共同本质特征的归纳，但实际上存在不少概括词不典型现象。主要有以下两种情形：

第一，概括词是对列举事项事实特征的描述。这种情况下，概括词仅仅是对列举事项共同事实特征的客观描述，这一描述多数是列举事项的上位概念，从功能作用上来看更多的是对司法人员的一种“提示”，并不具有直接的指引价值。换言之，没有这一客观描述或者将这一客观描述换成另外一种描述，也并不影响对刑法例示规定含义的把握。比如，《刑法》第120条之三宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪和第120条之六非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪中的“图书、音频视频资料或者其他物品”，“其他”之后的概括词“物品”就纯粹是对列举事项图书、音频视频资料的一种客观描述，如果将“物品”换成“物件”“材料”甚至“东西”，并不会改变该刑法规定的规范保护目的，也不会给理解该刑法例示规定的含义带来模糊。又如，《刑法》第364条组织播放淫秽音像制品罪“电影、录像等音像制品”中“等”之后的概括词语“音像制品”，《刑法》第276条之一拒不支付劳动报酬罪“转移财产、逃匿等方法”中的“方法”，《刑法》第120条之二准备实施恐怖活动罪第1项“凶器、危险物品或者其他工具”中的其他“工具”，也都是对列举事项共同客观特征的一种描述。该类概括词纯粹是记述性的，并未加入规范(价值)评价的因素，因此在理解与适用上较为直观。需要指出的是，该种概括词是对列举事项事实特征的客观描述，虽然部分甚至可以“替换”，但这类概括词并非可有可无，而是刑法例示规定中必须具备的要素。实际法条中的概括词中往往以两种具体形态存在：一是作为列举事项谓语之前的状语存在，通常表述模式为“以……等方式(方法、手段)”+谓语，列举事项和概括词共同构成了对谓语的修饰。如《刑法》第256条破坏选举罪中的“以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段”是对“破坏选举行为”的限定；二是作为列举事项谓语之后的宾语存在，通常表述模式为谓语+列举事项+“等”或“其他”+“概括词”，如《刑法》第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪中的“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持”，“互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输”和“等技术支持”共同作为“提供”的宾语。

第二，概括词是对列举事项法律特征的描述。刑法例示规定中，还有一类概括词既不是对列举事项共同本质特征的归纳，也不是对列举事项事实特征的记述性说明，而是对列举事项以及该刑法条文保护对象法律特征的表述。比如《刑法》第342条非法占用农用地罪中的“耕地、林地等农用地”，我国《土地管理法》对农用地有明确的界定，(32)我国《土地管理法》(2019年修正)第4条规定，国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。显然，其中的概括词“农用地”就是一个精确的法律概念，对于“农用地”的解释应严格遵循《土地管理法》的规定。类似的概括词还有《刑法》第180条利用未公开信息交易罪中的证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等“金融机构”;第319条骗取出境证件罪中的护照、签证等“出境证件”;第320条提供伪造、变造的出入境证件罪中的护照、签证等“出入境证件”;第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他“毒品”;第272条挪用资金罪中的国有公司、企业或者其他“国有单位”。还有些概括词虽然本身并不具有明确的法律特征，无法从相关行政法规直接锁定其含义，但是结合概括词前后修饰词或列举事项也容易得出该概括词的法律属性，比如《刑法》第344条危害国家重点保护植物罪中的“其他植物”，虽然“植物”本身并非法律概念，但由于“其他植物”之前的修饰词是“国家重点保护的”，而“国家重点保护的”植物范围由相关行政法规明确，因此本条中的概括词实际上也具有明确的法律特征。

5.“等”和“其他”标识词并存。虽然多数刑法例示规定中的“等”或“其他”标识词都是单独存在，但是客观上也存在“等”和“其他”同时并存的法条形式。由于“等”和“其他”都带有不完全列举的性质，因此当“等”和“其他”共存时，无疑增加了该例示规定的不确定性。这种“等”和“其他”同时存在的法条模式主要有两种。

第一在列举具体事项后+“等其他”+概括词。比如《刑法》第177条伪造、变造金融票证罪第(二)项和第194条金融凭证诈骗罪在列举了“委托收款凭证、汇款凭证、银行存单”之后附加“等其他银行结算凭证的”。这两个刑法条文中，具体列举事项都是“委托收款凭证、汇款凭证、银行存单”，概括词都是“银行结算凭证”，连接词则既不是“等”也不是“其他”，而是“等其他”。显然，这里的“等”和“其他”意思存在重复，删除“其他”或者将“其他”之前的“等”改为“或者”，都不会影响法条含义和司法适用。第二，具体列举事项中包含“等”和“其他”标识词+概括词。由此形成具体列举事项+“等”或“其他”+概括词+“等”或“其他”+概括词的双层例示规定。该种模式又可以进一步细分为两种情形。一是两个以上列举事项其中一个列举事项+“等”或“其他”+概括词+“等”或“其他”+概括词。刑法例示规定中的列举事项，多数是单个名词，但有的本身不是一个封闭的名词，而是通过列举的方式予以提出，因而列举事项本身就采用了“等”+概括词的模式。比如《刑法》第114条、第115条的客观行为是“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全”。从大的结构来看，“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”是列举的4个具体事项，“或者”是连接词，紧接着“其他”之后的“危险方法”是概括词，是典型的刑法例示规定立法例。其中，列举的具体事项中，“毒害性、放射性、传染病病原体”又是具体列举的事项，紧接着“等”之后的“物质”则是概括词。与两个以上事项具体列举+“等”或“其他”标识词+概括词不同的是，这种例示规定模式在具体列举事项中再次使用了列举+概括的方式，表面上看似乎增加了例示规定的模糊性，但是由于新增的列举+概括仅针对某一个列举事项，因而整体上并不会对整个例示规定的解释产生实质性影响。二是只有一个列举事项存在时，列举事项+“等”或“其他”+概括词+“等”或“其他”+概括词。比如《刑法》第287条之一非法利用信息网络罪第2项行为的构成要件是“发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的”。“有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品”是单一列举事项，与紧接着的“其他”和概括词“违法犯罪信息”构成一个刑法例示规定，在单一列举事项中，“等”+概括词“违禁物品、管制物品”之前又存在“制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品”3项列举。又如，《刑法》第175条之一骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的构成要件为“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等”，“其他”+“概括词”金融机构之前是单一列举事项“银行”，“其他”+“概括词”金融机构之后则存在列举事项“贷款、票据承兑、信用证、保函”+“等”，由此导致一个条款表述中既有“等”又有“其他”的两种标识词并存的情形。当然，这种“等”和“其他”同时存在的刑法例示规定立法例并非常态，也并非刑法例示规定的理想类型。

三、我国刑法文本中例示规定的重新分类与解释思路

在对刑法例示规定的基本类型进行学理分析的基础上，有必要对我国当前学界关于刑法例示规定的归类现状及影响予以评估，并基于实践应用导向，对刑法文本中的所有例示规定予以重新分类，以为刑法同类解释规则的适用提供精确化的思路指引。

(一)当前理论归类的现状及影响

当前我国学界并未针对刑法例示规定展开专门研究，与此相关的论述主要围绕刑法规定中的“等”“其他”用语和刑法兜底条款进行。我国有学者对刑法中“等”和“其他”的基本使用情况做过详细的统计，(33)参见张庆旭：《刑法中“其他”及“等”略考》，载《中国刑事法杂志》2001年第2期。还有学者对我国刑法中“其他”用语进行了分类探讨，将“其他”进一步区分为定罪意义上的“其他”与量刑意义上的“其他”、记述意义上的“其他”与规范意义上的“其他”、单法条限制的“其他”与多法条限制的“其他”三种类型。(34)参见王耀忠：《我国刑法中“其他”用语之探究》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2009年第3期。还有学者从行为危险性质(如《刑法》第114条中的“其他危险方法”)、行为手段强制性(如《刑法》第237条强制猥亵罪中的“其他方法”)、行为类型(如《刑法》第224条合同诈骗罪中的“以其他方法骗取对方当事人财物”)、行为法益侵害性质(如《刑法》第246条侮辱罪中的“其他方法”)四个方面对刑法分则中的“等”与“其他”所涉情形作出划分。(35)参见张明楷：《刑法分则的解释原理(上)》(第2版)，中国人民大学出版社2011年版，第59-61页。有学者在分析我国刑法中的兜底条款时将兜底条款区分为相对的兜底罪名、兜底的行为方式、兜底的行为方法三种情形，(36)参见陈兴良：《刑法的明确性问题：以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》，载《中国法学》2011年第4期。实际上也暗含了对刑法例示规定的分类。应当看到，从理论维度来说，上述关于刑法例示规定的分类探讨均无问题，基于其他标准，完全可以对刑法例示规定作出其他的分类。但是，这种理论上的分类探讨，其意义也仅仅局限于“理论”层面。这种理论分类探讨最大的问题在于其没有与刑法同类解释规则相关联。换言之，这种理论上的分类探讨，无法为刑法同类解释规则的适用提供一条相对清晰的指引，因而实践操作价值较为有限。

脱离实践运用需要的理论归类，带来的结果就是刑法学界形成了刑法同类解释规则是对刑法兜底条款予以解释的一般规则这一通说性认识。有的表述为对于刑法分则条文在列举具体要素之后使用的“等”“其他”用语的解释要遵守同类解释规则；(37)参见张明楷：《刑法学(上)》，法律出版社2021年版，第79页。有的表述为是解释兜底条款时运用最广泛的规则；(38)参见梅传强、刁雪云：《刑法中兜底条款的解释规则》，载《重庆大学学报(社会科学版)》2021年第3期。有的表述为是在确定兜底条款的含义时必须严格遵循的特殊规则和方法；(39)参见张建军：《论刑法中兜底条款的明确性》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2014年第2期。有的表述为是兜底条款适用最佳的“合作拍档”。(40)参见李军：《兜底条款中同质性解释规则的适用困境与目的解释之不足》，载《环球法律评论》2019年第4期。刑法同类解释规则与刑法兜底条款相互依存，构成了我国刑法同类解释规则研究和适用的特殊镜像。由于未能基于实务视角对我国刑法中的例示规定作出合理分类，在上述学说的基础上，有观点明确提出刑法同类解释规则是解释刑法所有兜底条款的规则。比如有学者指出，同质性解释规则(刑法同类解释规则)是理解所有刑法“兜底条款”都必须适用的普遍性规则；(41)参见刘宪权：《操纵证券、期货市场罪“兜底条款”解释规则的建构与应用——抢帽子交易刑法属性辨正》，载《中外法学》2013年第6期。有学者指出，“对于任何条款中的兜底规定，都必须进行同类解释；”(42)张明楷：《合同诈骗罪行为类型的边缘问题》，载《东方法学》2020年第1期。有学者甚至提出，“从法律解释的学说和判例来看，用同类规则解释兜底条款好比数学定理或公式，其正确性已获公认。”(43)张建军：《论刑法中兜底条款的明确性》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2014年第2期。笔者认为，将刑法同类解释规则作为理解刑法所有兜底条款或所有包含“等”或“其他”用语条款的普遍性甚至唯一规则存在问题。

首先，这不符合刑法例示规定多样化的客观实际。根据上文分析，刑法例示规定既有理想类型，也有现实类型，现实类型中又进一步区分为五种非典型情形，这些不同的类型形态各异，不可能都适合运用刑法同类解释规则，比如，对于刑法例示规定的理想类型，可能较为适合运用刑法同类解释规则，而对于刑法例示规定的现实类型，则可能不一定适合运用刑法同类解释规则，显然，刑法同类解释规则并非解决所有刑法兜底条款的“万能钥匙”。其次，将刑法同类解释规则作为理解刑法所有兜底条款或所有包含“等”或“其他”用语条款的普遍性甚至唯一规则的论断，无法为司法操作提供指引。应当看到，学界有观点对兜底条款中刑法同类解释规则的适用困境进行了分析，认为在诸如列举项为单一项、列举项之间的行为类型相差甚远的情形下，刑法同类解释规则皆无法适用。(44)参见李军：《兜底条款中同质性解释规则的适用困境与目的解释之补足》，载《环球法律评论》2019年第4期。这一观点系对上述通说观点的反思，具有一定道理。但是该观点也较为原则。实际上，在列举事项单一、列举事项之间的行为类型多元的情形下，并非一味排斥刑法同类解释规则的适用，关键在于判定单一列举事项、列举事项之间的行为类型多元的情形下，是否有科学合理的概括词。如果有科学合理的概括词，完全可以补足列举事项单一、列举事项类型多元本身的弊端，进而同样可以适用刑法同类解释规则。一言以蔽之，该种观点仍未深入到刑法同类解释规则适用的关键问题。从司法实践来看，刑法例示规定的不同类型，直接决定了刑法同类解释规则是否运用、在何种层面运用、运用到何种程度等问题。因此，即便是在适合运用刑法同类解释规则的刑法例示规定的场合，也会存在如何运用、怎样运用该规则的差别。这决定了要想对刑法同类解释规则的适用进行精准化把握，不仅要对刑法例示规定的理论分类作出梳理，还需要深度结合刑法文本中的例示规定具体类型，提出刑法同类解释规则的不同适用思路。

(二)刑法文本中例示规定的重新分类及解释思路

我国《刑法》452个条文中，包含“等”或“其他”标识词的表述共有501处。其中，包含“等”标识词的有83处，包含“其他”标识词的有418处，说明刑事立法机关更倾向于使用“其他”。需要注意的是，部分刑法条文虽然包含“等”或“其他”词语，但综合该类条文结构、立法目的等因素，可以得出其并不属于刑法例示规定。该类表述又可进一步细分为两种：第一，刑法文本目录、章节标题、刑法条文说明标题中的“等”或“其他”，该种情形共有6处，如“适用刑法人人平等”中的“等”(2处)，剥夺政治权利的期限“剥夺政治权利的期限与管制的期限相等”中的“等”(1处)，冒名顶替罪“高等学历教育入学资格”中的“等”(1处)，刑法第五章“其他规定”中的“其他”(2处)，这种情形的“等”和“其他”，仅仅是语言表述的一种方式，与列举事项的不完全性毫无关联，显然不属于刑法例示规定的范畴；第二，没有列举事项的“其他”，该种情形共40处。其中，“有‘前款’或‘前两款’行为，同时构成其他犯罪的”19处(“同时构成其他犯罪的”，依照处罚较重的规定定罪处罚的有15处，依照数罪并罚的规定处罚的有4处)；“其他法律”4处，刑法条文中使用的“其他法律”表述，指的是刑法(罚)规定以外的“其他法律”，往往是为了说明“其他法律”的特别性规定；自首规定中的“其他罪行”，立功规定中的“其他案件”，判决宣告后发现漏罪的并罚、缓刑和假释撤销中的发现判决宣告以前还没有判决的“其他罪”5处；“其他单位”“其他发票”“其他被监管人”“其他国家工作人员职务上的行为”“其他国家机关工作人员”12处。该种“其他”的共同性在于仅仅是表明“除了……以外”的意思，“……”并非“其他”之前的具体列举事项，而是与“其他”相互区分的参照物(如自首中的本人罪行、立功中的本人犯罪行为、破坏监管秩序罪中的被监管人)。对于“其他”的判断，不需要从“……”中寻找“同类”因素，相反需要寻找“异类”因素。可见，该种情形与刑法例示规定也具有本质不同。对于原本就不属于刑法例示规定的“等”或“其他”表述，并不涉及刑法同类解释规则的适用问题。

除去上述46处不属于刑法例示规定的表述之外，还有455处具有样本分析价值(包含“等”标识词的有79处，包含“其他”标识词的有376处)。其中，涉及刑法总则条文和分则条文的分别有19处和436处，分别占比4.18%和95.82%。从司法实务视角特别是结合刑法同类解释规则的实际操作，笔者将我国刑法包含“等”或“其他”标识词的455处表述的归类及解释思路作出如下区分。

1.无法适用刑法同类解释规则的例示规定。刑法文本中，有的具备了“列举事项”+“等”或“其他”标识词+概括词的规范构造特征，从形式上看可归于例示规定的范畴，但是无法适用刑法同类解释规则。该种情形共有196处，又可进一步细分为四种。第一，单位犯罪处罚规定中的“其他直接责任人员”。该种类型的“其他”共有87处。其完整表述为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，“直接负责的主管人员”一般是单位的主管负责人，实践中包括法定代表人、单位的主要负责人、单位的一般负责人、单位的部门负责人，“其他直接责任人员”是指除直接负责的主管人员以外的积极实施单位犯罪的人员，(45)参见张军主编：《刑法总则及配套规定新释新解(上)》，人民法院出版社2017年版，第383-384页。二者具有较大区别，对于“其他直接责任人员”的认定，无法根据“直接负责的主管人员”得出。第二，犯罪构成要件或法定刑升格条件中的“其他严重情节”“其他特别严重情节”“其他恶劣情节”“其他特别恶劣情节”，该种类型的“其他”共有95处。其中，涉“数额”型单一列举事项+“其他”58处，多表述为“数额较大(巨大或特别巨大)”或者有“其他(特别)严重情节”；涉“数额”+“后果”两个列举事项+“其他”6处，(46)涉及4个刑法条文，分别是《刑法》第158条(1处)、第159条(1处)、第160条(3处)和第179条(1处)。多表述为“数额(特别)巨大、后果严重”或者有“其他(特别)严重情节”；涉“数额”+“其他具体列举情节”+“其他特别严重情节”3处；涉“数量较大(巨大)”或者“有其他(特别)严重情节”5处；(47)涉及2个刑法条文，分别是《刑法》第177条之一和第206条(4处)。涉“(特别)严重后果”+“其他(特别)严重(恶劣)情节”3处；(48)涉及2个刑法条文，分别是《刑法》第342条之一和第408条之一(2处)。涉“损害他人利益”或“给他人造成(重大)损失”+“其他(特别)严重情节”4处；(49)涉及4个刑法条文，分别是《刑法》第161条、第175条之一、第221条和第428条。涉“对人体健康造成严重危害”或“致人死亡”+“其他(特别)严重情节”6处；(50)涉及4个刑法条文，分别是《刑法》第141条(2处)、第142条之一、第143条和第144条(2处)。涉“具体列举情节”+“其他(特别)恶劣或(特别)严重情节”10处，(51)涉及9个刑法条文，分别是《刑法》第133条、第237条(2处)、第286条之一、第429条、第439条、第440条、第441条、第445条和第447条。该类情形具体列举情节绝大多数为单项，个别为多项。包含“其他严重情节”“其他特别严重情节”“其他恶劣情节”“其他特别恶劣情节”的刑法例示规定，共同特征在于“其他”之前的具体列举事项本身就是一种情节，具体列举情节与“其他情节”之间没有共同性，对于“其他情节”的判定无法借助于具体列举情节得出，因而一般无法适用刑法同类解释规则，实践中主要通过司法解释的方式予以进一步明确。笔者通过“法信”平台，对我国标题或全文包含“情节严重”的司法解释和司法政策性文件共400余份作了梳理分析，从中可归纳出“情节严重”的18种情形。我国司法解释不厌其烦地对刑法条文中的“情节严重”作出细化，也恰好说明关于刑法条文中“情节严重”的界定，应主要依赖于最高司法机关的有权解释。第三，犯罪构成要件或法定刑升格条件中的“其他严重后果”，该种类型的“其他”共有11处。其中，涉“重大伤亡事故”或者“其他严重后果(现实危险)”5处；(52)涉及2个刑法条文，分别是《刑法》第134条(2处)和第134条之一(1处)、第135条(1处)和第135条之一(1处)。涉“伤害或重伤、死亡”或者“其他严重后果”5处；(53)涉及5个刑法条文，分别是《刑法》第236条、第237条、第240条、第436条和第443条。涉“信息公开传播”或者“其他严重后果”1处。(54)涉及1个刑法条文，为《刑法》第308条之一。与“其他严重情节”类型类似，“其他严重后果”与其之前的具体列举后果之间没有共同性，对于“其他严重后果”的判断无法适用刑法同类解释规则。第四，列举事项单一且缺乏有效概括词的刑法例示规定。该种类型的例示规定共有3处。如“犯罪情节等情况”“不能抗拒的灾祸等原因”。该种情形下，虽然存在具体列举事项，但“等”后面的概括词过于简单(纯粹记述性)，无法适用刑法同类解释规则。

2.无须适用刑法同类解释规则的例示规定。与因为例示规定本身的问题而导致无法适用刑法同类解释规则不同，有的例示规定本身并不存在“硬伤”，但是综合分析则会发现，不需要运用刑法同类解释规则，也可得出相对确定的含义，对此，也应排除在刑法同类解释规则的适用对象之外。这种情形共有143处，可进一步细分为三种。

第一，概括词是法律专有名词或者“依法”可确定含义的名词，共有77处，如“保税货物”“农用地”“金融机构”“出口退税凭证”“国家机关工作人员”“监护人”“投标人”“(有价)证券(票证)”“发票”“国有单位”“毒品”“出入境证件”“证据”“依法应当披露的其他重要信息”“犯罪(行为)”等。上述这些概括词的规范含义经由法律明确或“依法”可以确定，因此，包含“等”或“其他”+这些概括词的刑法例示规定，其含义也容易明确，并不需要适用刑法同类解释规则(其中，包含“其他”标识词的60处，包含“等”标识词的17处)。

第二，概括词虽然不是法律专有名词或者“依法”可以确定含义的名词，仅仅根据具体列举事项和“等”或“其他”概括词，无法得出“等”或“其他”概括词的含义(往往是因为具体列举事项单一或具体列举事项之间缺乏“共同性”)，但根据概括词前后的修饰性表述或犯罪构成要件中较为明确的限定性表述，则可进一步锁定“等”或“其他”概括词的规范内容，对此也无须适用刑法同类解释规则。该种情形共有15处，具体又可细分为以下三类：一是概括词前后的修饰语可明确“其他”+概括词含义，共有2处。如，《刑法》第142条之一“提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的”，其中的“欺骗”是对“手段”的性质修饰，据此，在药品申请注册中采用“其他欺骗手段”就较为明确。又如，《刑法》第158条“使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记”，对于其他“手段”的描述既有“欺诈”的性质限定，又有“虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记”的目的限定，也可较为容易得出其规范含义。二是“其他”+概括词前后的构成要件表述可明确“其他”+概括词含义，共有13处。如《刑法》第120条之二、之三、之六涉恐犯罪中的“凶器、危险物品或者其他工具”“图书、音频视频资料或者其他物品”，第169条之一中的“资金、商品、服务或者其他资产”，第282条中的“文件、资料或者其他物品”，第319条中的“劳务输出、经贸往来或者其他名义”，第345条中的“森林或者其他林木”等，“其他工具”“其他物品”“其他资产”“其他名义”“其他林木”等含义均无法从其之前的具体列举事项中推论得出，有的具体列举事项也不具有同类性(如资金、商品、服务)，但是结合这些罪名的性质或条文其他内容表述，其实可以较为明确地获得该类“等”或“其他”+概括词的规范含义。如涉恐犯罪中的“其他工具”是为实施恐怖活动而准备的凶器、危险物品以外的工具，“其他物品”是用来宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料以外的物品，《刑法》第169条中的“其他资产”是上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司无偿向其他单位或者个人提供的资金、商品、服务以外的资产，《刑法》第282条中的“其他物品”是指属于国家绝密、机密的文件、资料以外的物品，第345条中的“其他林木”是指国家级自然保护区内的森林以外的林木。(55)涉及9个刑法条文，分别是《刑法》第120条之二(1处)、之三(1处)、之六(1处)、第151条(1处)、第155条(1处)、第169条之一(3处)、第226条(1处)、第282条(1处)、第319条(1处)、第345条(1处)、第450条(1处)。

第三，具体列举事项与“等”或“其他”+概括词已经形成关于某种事物(概念)的封闭性、周延性表述，对于“等”或“其他”+概括词的理解，并不参照具体列举事项的同类因素(有的具体列举事项并无共同因素)，而是在与具体列举事项相互区别的维度予以把握，该类刑法例示规定共51处。如“保护(侵犯)公民的人身权利、民主权利和其他权利”，又如，多个罪名关于犯罪主体所作的“首要分子”“积极参加的”和“其他参加的”，“公司、企业”或者“其他单位”，“近亲属”或者(以及)“其他与其关系密切的人”，又如，“当事人”或者“其他人”，“信息网络或者其他媒体”“森林或者其他林木”等。可以看出，该种情形的例示规定，虽然具体列举事项与“等”或“其他”+概括词之间具有某种共同性，如人身权利、民主权利和其他权利都属于“权利”，首要分子、积极参加的和其他参加的都属于“犯罪参与者”，公司、企业和其他单位都属于“法人”，“近亲属”和“其他与其关系密切的人”都属于贿赂犯罪中的“有影响力的人”，当事人和其他人都属于执行判决、裁定活动中利益遭受重大损失的“对象”，信息网络和其他媒体都属于传播“载体”，森林和林木都属于“树木”，但是具体列举事项和“等”或“其他”+概括词之间的逻辑关系并非参照，而是关于一个事物(概念)的相互独立的、补充性表述，二者共同构成了刑法评价对象的闭环体系。(56)如人身权利、民主权利和其他权利构成了关于“权利”表述的闭环，首要分子、积极参加的和其他参加的构成了刑法规制主体“犯罪参与者”的闭环，公司、企业和其他单位构成了关于“法人”的闭环，“近亲属”和“其他与其关系密切的人”构成了贿赂犯罪中“有影响力的人”的闭环，当事人和其他人构成了执行判决、裁定活动中利益遭受重大损失的“对象”的闭环，信息网络和其他媒体构成了传播“载体”的闭环。对于该类刑法例示规定，也无须运用刑法同类解释规则。

3.需要适用刑法同类解释规则的例示规定。除去上述339处无法和无须适用刑法同类解释规则的刑法例示规定，还有116处刑法例示规定需要适用刑法同类解释规则(包含“等”标识词的有59处，包含“其他”标识词的有57处)。这116处刑法例示规定，既包括了刑法例示规定的理想类型，又包括了刑法例示规定的现实类型。比如，列举事项单一的有16处(涉及16个刑法条文)；概括词缺失的有2处(涉及2个条文)；列举事项缺乏“共同性”或难以归纳“共同性”以及概括词不典型的也不少。据此而言，对于需要适用刑法同类解释规则的例示规定，也应根据刑法例示规定规范构造的不同，而在具体适用刑法同类解释规则时予以类型化考虑。换言之，在运用刑法同类解释规则时，尤其重要的是要遵循分层分类的具体思路。但是，无论针对哪一种刑法例示规定，刑法同类解释规则都不是获取正当解释结论的唯一方法，或者不是“只要遵循刑法同类解释规则即可”，还应当借助于文义、历史、目的、体系等其他解释方法。特别是在面对刑法例示规定的现实类型时，由于存在列举事项不足、难以归纳列举事项共同特征、概括词缺失或概括词不典型等“阻碍”因素，必须回归立法者通过制定法要实现的目的(客观目的)，才能真正获得该例示规定的规范含义。一方面，目的总是能够赋予刑法条文以生命力，使刑法条文保持足够的弹性，最大限度地实现有效性，(57)参见劳东燕：《刑法中目的解释的方法论反思》，载《政法论坛》2014年第3期。而经过论证甄别后所确定的目的，恰恰又成了确定文本含义不清的标准。(58)参见陈金钊：《目的解释方法及其意义》，载《法律科学(西北政法学院学报)》2004年第5期。另一方面，正义思想尤其是同类事项(或具有相同意义的事物)相同处理的原则对于客观目的解释标准的构成具有重大意义。(59)参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》(全本·第六版)，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第421页。可以说，具有“解释的王冠”地位的客观目的解释，(60)参见姜涛：《后果考察与刑法目的解释》，载《政法论坛》2014年第4期。在刑法同类解释规则的适用中发挥着必不可少的作用，而遵循着同类事项相同处理原则的刑法同类解释规则的具体适用，反过来对于客观目的解释标准的确定也提供了某种规则体。刑法同类解释规则和目的解释相互补充、相互促进，二者贯穿于对刑法例示规定解释的全过程。据此，对于理想类型的刑法例示规定，应首先适用刑法同类解释规则，通过客观目的解释予以补充，并对解释结论予以验证，即遵循由形式—实质的解释逻辑和路径；对于现实类型的刑法例示规定，则应以目的解释为引导，以法条的客观目的对例示规定本身的“缺陷”予以补足，并兼顾文义、体系等因素的协调，合理确定该刑法例示规定的规范边界。

结 语

学界通说在论述刑法兜底条款时，并未注意到刑法兜底条款与刑法例示规定的联系和区别。实际上，刑法兜底条款更多是指刑法文本“条款项”中“项”与“项”之间的关系，而刑法例示规定既包括“项”与“项”的关系，也包括同一条款(项)内部具体词语之间的关系，二者是种属关系。刑法兜底条款无法准确涵盖刑法同类解释规则的适用对象，应将刑法同类解释规则的适用对象确定为刑法例示规定。刑法例示规定的规范构造包括典型事项具体列举+“等”或“其他”标识词+概括词三个要素，并且这三个要素之间存在相对稳定的逻辑结构。刑法例示规定可区分为理想类型和现实类型两种，理想类型必须具备列举事项为两个及以上、具有明确的“等”或“其他”标识词、列举事项与“其他”标识词之间有连词、紧接着标识词之后有概括词、概括词应是对列举事项共同本质特征的准确归纳等五个要素，现实类型则表现为列举事项单一、列举事项缺乏“共同性”、概括词缺失、概括词不典型等情形。将刑法同类解释规则抽象地作为理解刑法所有兜底条款或所有包含“等”或“其他”用语条款的普遍性甚至唯一规则，既不符合刑法例示规定多样化的实际，也不具有操作性价值。对于刑法同类解释规则适用对象的把握，应坚持分层分类原则。基于司法实证视角，笔者对我国刑法文本中所有包含“等”或“其他”的501处表述进行深度分析和重新分类，在剔除原本不属于刑法例示规定以及无法和无须适用刑法同类解释规则的情形之外，将刑法同类解释规则的适用对象精确锁定到116处刑法例示规定，并在此基础上提出类型化的适用思路：对于理想类型的刑法例示规定，应首先适用刑法同类解释规则，并通过客观目的解释予以补充和验证，即遵循由形式—实质的解释逻辑和路径；对于现实类型的刑法例示规定，则应以目的解释为引导，以法条的客观目的对例示规定本身的“缺陷”予以补足，并兼顾文义、体系等因素的协调，合理确定该刑法例示规定的规范边界。