宅基地使用权流转开禁的法律之思

左兵 左霞

摘要：我国现行有效的国家政策及法律都对宅基地使用权向本集体组织以外成员转让予以禁止，其根本考量在于我国农村还未建立起完善的社会保障体系，农村宅基地依旧承载居住保障功能。关于流转路径的选择，学界主流观点有宅基地法定租赁权、派生出子权利、转换成他权利等方式。在当下，可以采用“转权”模式，既开辟了新的流转通道，又未突破宅基地使用权身份属性，同时又符合《土地管理法》规定的集体建设用地使用权可以自由流转。

关键词：宅基地使用权；次级用益物权；流转开禁

宅基地使用权作为我国特有的一项用益物权制度，对于其流转的规定在制度层面上可以划分为3个时期，土地改革时期的自由流转、社会主义改造时期的变相流转以及改革开放后的限制流转。任何一项制度的产生、发展、演变都与其当时的经济基础密切相关。正如学者所言：“纵观新中国成立后宅基地制度的发展历程，不同时期的宅基地立法都有着深刻的政治、经济、社会和历史元素错综交织其中。”从新中国成立时的自由流转到当下的严格限制流转，可以看出国家对待宅基地流转问题是一个逐步“收紧”的过程，强化宅基地的身份属性，将特定主体排除原始取得宅基地的范畴。梳理宅基地流转制度历史变迁可以发现，宅基地流转制度本身有两大清晰地发展趋势。一是宅基地私权属性日益彰显。从2007年《中华人民共和国物权法》首次明确将宅基地使用权规定为一项独立的用益物权就可窥见一斑，宅基地私权权能不断扩充，《民法典》在宅基地改革方面对《土地管理法》作了衔接性规定，为日后宅基地流转改革留下了制度空间；二是宅基地财产功能日益凸显。经济的繁荣发展也带来了农村养老、医疗、教育等社会保障制度的健全，宅基地制度设计初衷的社会保障功能随着农村保障制度完善而不断受到削弱，此消彼长之后是其资产价值的不断得到实现。当然，当前我国广大农村社会保障体系薄弱并且处于最初级的阶段，但是经济的不断发展必能促进社会保障体系的完善，必将使得宅基地使用权财产功能得到扩张和强化，目前实践中的农房买卖纠纷频发就是很好的佐证。宅基地制度内在蕴含的两大发展趋势——宅基地私权属性日益彰显与宅基地财产功能日益凸显，本质是“一个硬币的两个面”，正是由于宅基地私权权能不断扩充才能落实宅基地资产价值的实现，宅基地财产功能的充分发挥亦是宅基地私权属性彰显的表现。

一直以来，学界就对宅基地使用权对外流转的“大是大非”问题进行激烈讨论，一方坚持充分发挥宅基地的财产属性，主张宅基地使用权对外流转开禁；另一方则认为必须继续坚守宅基地的社会保障属性，主张固守宅基地使用权对外流转的禁止。争议双方往往“求同排异”，各执一端，很难形成对宅基地使用权制度改革的共识。“三权分置”政策的出台，为当下宅基地使用权制度改革提供了全新的路径选择。

2.1 宅基地法定租赁权

目前，宅基地法定租賃权观点在理论界比较盛行。宅基地法定租赁权是指由于农村村民的房屋所有权转移给非集体成员，而在非集体成员与农村集体之间产生宅基地使用关系，在这种情况下，由法律规定该非集体成员对该房屋下的宅基地在房屋的通常耐用年限内享有的法定租赁权。正如前文所述，宅基地使用权因具有身份特定的属性而禁止对外转让，如果农户向外转让必须消灭其所拥有的宅基地使用权，转由集体（出让人）为非本集体成员（受让人）设定宅基地法定租赁权，由受让人支付租金。对此，我国台湾地区的土地法定租赁权的立法例可供借鉴。至于法定租赁权的性质，理论界普遍认为是债权，农房受让人占有并使用宅基地，从而更好地发挥了宅基地用益物权的功能。但亦有部分学者对此存有异议。

2.2 派生出子权利

该种模式是运用“次级用益物权”创设理论将现有的宅基地使用权派生出一个子权利。分离后的子权利是由宅基地使用权中派生而来，而宅基地使用权本身又是农户作为集体成员而从集体所有的土地所有权中分离而出的。如此繁琐地对权利进行层层嵌套，目的是为了最终派生出的权利可以顺利流转给非本集体经济组织的其他主体。有学者认为此种模式派生出的权利，其权利效力与权能较宅基地使用权弱且具有一定的期限限制。该种方式利用权利层级构造的手段去分离出一个子权利，该权利作为一种新型宅基地用益物权。该新型宅基地用益物权作为次级用益物权，其在具体权能配置等方面可以对德国民法上的次地上权制度予以借鉴，但其并非改造后就拿来使用。该种新型宅基地用益物权的设立、变动、消灭等具体权利内容还需结合我国宅基地改革试点经验和在理论层面上进行严谨的分析。例如四川泸县所确立的宅基地使用权由农户与非农户共享模式，实质上为长期出租，形式上亦是派生出一个子权利由双方共享，并将其称谓为“集体建设用地使用权”。由于集体建设用地使用权本质上与派生后的权利还是存在有很大不同。所以，有学者就提出对派生后的新型宅基地用益物权可采用“宅基地经营权”称谓。一方面可以对此种权利起到规范行使的作用。另一方面，可以避免在登记发证与管理上和集体建设用地使用权产生混淆。

2.3 转换成其他权利

该种模式是将宅基地使用权转换成其他不具有身份限制的其他权利，一般认为将其转换成集体经营性建设用地使用权是比较明智的选择。首先，集体经营性建设用地使用权对权利主体并无特定身份的要求，这也是将其作为转换目标的最大魅力。其次，集体经营性建设用地使用权本身也属于用益物权，能够保持既有体系的统一和适用的和谐。最后，集体经营性建设用地使用权具有一定的使用期限，能够保证期满后该“宅基地使用权”能够回复到所有权人手中。将宅基地使用权进行转换，其核心目的在于破除对受让主体这一身份限制的障碍，同时也为后续交易行为提供了正当性基础。“转权”这一制度，能够实现对宅基地保障属性与财产属性的最佳平衡，凸显了宅基地的财产价值。允许本集体经济组织的成员在保证自己基本居住的条件下可以向外部主体转让其宅基地使用权，但前提条件是需要先向本集体（土地所有人）办理集体经营性建设用地出让手续，将其宅基地使用权转换为有一定期限限制（结合城镇国有土地住房情况，建议设为70年）的建设用地使用权，并缴纳土地出让金。在我国宅基地制度改革试点中，贵州湄潭、浙江义乌已成为该种做法的代表。

通过对宅基地使用权流转开禁的路径进行系统分析，目前理论界主要以“租赁”“分权”“转权”3种模式为主。其中，“租赁”属于债权性流转方式，“分权”“转权”属于物权性流转方式。在租赁的模式下，由于更多来自意思自治因而其权利义务设定较为灵活但其权利能力效力相对较弱；在分权、转权模式下，权利义务内容皆由法律设定因而在受到法定约束的同时，其被赋予的权能效力就更强。为了满足实践中对宅基地使用权对外流转的大量需求，能否坚持债权性流转方式与物权性流转方式同时并行的制度设计？笔者认为，允许二者在法律层面同时运作，的确可以满足实践中的多样化需求，并进一步充分利用闲置农房与宅基地，促进土地这一稀缺资源的合理配置。但不可忽视的是，当下我国宅基地使用权对外流转问题已经日益复杂，理论界争议不断，所形成的共识又少之又少。如果贸然允许两种方式并用，无异于雪上加霜，其结果很可能是这一问题没有妥适解决，反而招致后续一系列更加复杂的问题，这样的司法制度变迁成本过于高昂。因此，“二元并驾”的制度设计并不可取。

正如上述，物权性流转方式权能效力更强兼具期限更长、权利更稳定等特征，拥有债权性流转方式所无法比拟的优势。同时，有学者认为作为债权性质的法定租赁权说在理论层面就已存在诸多固有缺陷。一方面，农户转让其房屋所有权则证明其已有他处稳定的居所，继续保有名义上的宅基地使用权并无实际意义而另一方的受让人则迫切需要利用宅基地进行生产经营，难以达致土地资源配置的帕累托最优状态。另一方面，法定租赁权理论要求受让人只能维持现有的农房状态直至房屋自然灭失且不享有对房屋重建的权利，有违所有权自由基本法理而且与受让人经济目的相冲突，严重抑制土地资源经济效用的发挥。因此，采用物权性流转方式相对更为合理。同时，如果认为宅基地使用权的性质为他物权属性，那么，其派生后的子权利如何又具有完全财产属性并强大到可以随意流转处分？假若正如学者所提出的，宅基地使用权具有自物权属性，在此权利之上可以设定完全财产属性的地上权，进而就能间接实现宅基地使用权的流转。显然，将宅基地使用权视为自物权这与集体土地所有权就存在冲突，违反物权法的一物一权原理；并且又存在逻辑上的矛盾，既然是自物权理应具有直接支配性又何必多此一举派生后再实现流转？而对于上文提出的利用权利层级构造手段去分离出一个可向社会主体任意出让的“宅基地经营权”，既然农户宅基地使用权是以住房保障为目的对集体宅基地的占有、使用权，它又何以能够超过宅基地使用权的设定目的向社会主体出让宅基地经营权？如果农户的宅基地使用权如此强大，又如何落实宅基地集体所有权？因此，次级用益物权创设理论有待自我完善并在学理层面上达成更多共识。由于宅基地使用权流转制度的设计是一个系统工程，暂且搁置派生子权利模式现有争议，对于派生后的配套法律法规设计又必然会引起学界各方激烈讨论，对于亟待解决眼前的问题显然是“远水解不了近渴”。

因此，笔者认为，在当今社会环境下，可以采用“转权”模式，即将农户闲置的宅基地使用權转化为经营性建设用地使用权，这样既开辟了新的流转通道，又未突破宅基地使用权身份属性同时又符合《土地管理法》规定的集体建设用地使用权可以自由流转。随着转权后的集体经营性建设用地使用权期限届满，根据物权弹力原则，该“宅基地使用权”又重新回到集体所有权人手中，顺利实现“完璧归赵”。这样的模式能在最大程度上既不触动现有的法律法规及国家政策，同时又落实了宅基地的资产功能，圆满地实现了集体、农户、社会主体等多方共赢的局面。

作者简介：左兵（1996-），男，在读硕士研究生。研究方向：民商法学。