偷换二维码的刑法定性

宁 东

（华东政法大学 刑事法学院，上海 200042）

2017 年2 月至3 月间，被告人邹某某先后到石狮市、晋江市多个店铺、摊位，乘无人注意之机，将店铺、摊位上的微信收款二维码调换（覆盖）为自己的微信二维码， 从而获取顾客通过微信扫描支付给商家的钱款。法院认为，被告人邹某某以非法占有为目的，多次采用秘密手段窃取公民财物，且数额较大，其行为构成盗窃罪①。

学界针对偷换二维码案件的行为定性尚未形成一致意见，目前主流观点为三角诈骗说。同盗窃罪说与侵占罪说类似， 三角诈骗说并未重视在新型支付方式中商家的重要作用， 将偷换二维码案件置于传统支付模式下，过度强调顾客支付行为的独立性，具有一定瑕疵。

本文将对目前学界针对偷换二维码案件定性问题的观点进行梳理， 详细阐述在新型支付方式中诸种观点所存在的问题，并通过构建行为人、商家、顾客之间所存在的两对互动关系中的支配作用， 认定偷换二维码案件应以一般诈骗定性。

一、学界关于偷换二维码行为主要观点的缺陷

（一）三角诈骗说的误解

有关二维码案的争议观点中， 三角诈骗为主流观点。张明楷教授认为，传统的三角诈骗是受骗人处分被害人的财产使被害人遭受财产损失， 而在以二维码案件为模型的新型三角诈骗中， 受骗人处分自己的财产使被害人遭受损失， 是一种新型的三角诈骗[1]95。

首先，仅因为财产归属不同，就肯定新型三角诈骗的存在，无疑会丧失类型化意义。 有学者认为，二维码案并非所谓的新类型的三角诈骗， 诈骗罪中财产处分行为的重点并非处分的具体对象归属， 而是这种处分行为具有使被害人的财产遭受损失的可能性[2]48。二维码案中，应当注重的是本案中的财产处分行为，而非处分财产的归属。而能否将顾客的支付行为认定为处分行为，则不无疑问。

其次，持三角诈骗说观点的学者，并非通过三段论的推导得出结论， 而是在尝试其他结论受挫后投向三角诈骗的怀抱，套用三角诈骗的理论模型，试图得出令人满意的结论。 在“保姆案”[3]1006-1007中，法官基于职权之影响力而具有处分权限， 保姆则是在主人并不在场的情况下交付西服， 这两种情形下适用三角诈骗理论的关键在于处分人的作用力较大。 但这种作用力并不能在二维码案的顾客身上体现，因为顾客是在商家的指示（以明示或默示的方式）下扫码支付， 顾客并不具有对商家财产的处分权限与地位，其支付行为并不属于财产处分行为。

再次，商家对顾客的指示是毋庸讳言的，而顾客通过输入指令对第三方平台的指示则往往为三角诈骗论者所忽视。如果按照三角诈骗说的逻辑，则第三方平台才是真正的财产处分人， 按照前述张明楷教授的观点，似乎应当构成四角诈骗。然而，一方面，持该观点的学者并未提及这一问题， 其或许将平台与机器类比，认为平台不能被骗，但无论如何对这一问题的忽视是不得不令人怀疑的。另一方面，持该观点的学者对平台的忽视也证明了一个问题， 即平台是在顾客的指令下的消极作为，并不具有独立意志。事实上，既然不承认平台具有独立意志，那为何承认在商家指示下的顾客具有独立意志这一点， 就不能不令人产生疑问。

最后， 三角诈骗的核心问题是， 为何在受骗人（处分人）与被害人不同一的情况下，能够将受骗人的处分行为所导致的财产损失归属到被害人。 这涉及到三角诈骗中的财产处分权限的问题。然而，针对财产处分权限，目前存在着主观说、阵营说、权限说等理论的争议。在处分权限问题尚未解决的情况下，将此类案件定性为三角诈骗，也有较大疑问。

（二）一般诈骗说的片面

有学者认为，二维码案的规范描述为：行为人偷换二维码， 使顾客陷入认识错误并基于错误认识处分财物，行为人取得财物，顾客财产受损。 该学者认为本案的受骗人与受害人均为顾客， 且认为商家的利益可以通过将查扣赃物返还及附带民事诉讼进行维护[4]125-126。

该观点问题在于：首先，认为顾客是被害人的结论违反常识。交易中，顾客扫码支付后通常会向商家展示支付完成的手机界面， 如果商家发现钱款并未到账，强行留住顾客，显然不具有合理性。 顾客并无过错，商家负有保管二维码的责任，商家未尽职责导致损失，应由商家自负。 其次，顾客并未意识到且无能力认识到二维码被替换的事实， 而商家作为二维码的拥有者、监管者，有能力且有责任保管二维码，商家由于未认识到二维码被替换这一事实而陷入认识错误， 并基于错误认识容忍无意识的顾客向行为人张贴的二维码扫码支付。其三，该学者认为可以通过附带民事诉讼维护商家利益， 但这不过是错误结论所引发的补救手段， 一定程度上会导致诉讼资源的浪费。

有学者认为，行为人的偷换行为，是在店主不知情的情况下进行，“偷换行为可以被视为一种对客观事实情状的操控，却并不属于意思联络与沟通。唯一可行的理解是， 行为人通过置换二维码利用不知情的店主作为工具， 以间接正犯的形式向顾客实施了欺骗行为”[5]42。 这种观点认为，诈骗罪要求行为人与被骗人之间存在沟通交流，认为诈骗罪属于“沟通交往型”的犯罪。

该观点存在的问题是：首先，诈骗罪是否要求沟通交往仍然存在疑问。其次，某些诈骗罪中行为人与被害人并无“交流”。例如，交易平台中商家出售的是假冒伪劣产品，顾客并未与客服沟通直接下单购买。这种情况下，行为人与被害人之间不存在意思联络，但并不妨碍构成诈骗罪（也可能与销售伪劣产品罪竞合）。最后，“交流”并不限于语言沟通，言语交谈只是表面上所呈现的内容，其本质在于行为人“通过传递错误信息才能让被骗人陷入认识错误，所以‘交流’的规范特征并不是言语或者书面等外在形式，而是实质的信息传递”[6]135。 大塚仁教授也认为，“欺骗人的手段、 方法没有限制， 不问是通过语言还是动作”[7]240。

行为人通过替换二维码向商家释放错误信号，使其陷入错误认识。欺骗行为并非必然以语言进行，只要是行为人的行为导致受骗人产生错误， 均可以肯定欺骗行为的存在。 认为欺骗行为必须为言语交流的观点，不当限制了诈骗罪的处罚范围。

（三）盗窃财物说的缺陷

有学者认为， 在偷换二维码案件中，“顾客支付给商家的钱款，无论在社会观念上还是在所有权上，至少在扫码支付的那一瞬间， 就已经属于商家所有和占有，行为人采取偷换二维码的手段，将商家所有和占有转变为自己非法占有， 正符合秘密窃取的本质特征”[8]118。 该学者的观点中的可取之处在于，承认商家已经对顾客的支付钱款拥有所有权， 即在交易达成时商家基于对待给付义务， 享有顾客在第三方支付平台中的对应价款的请求权。

但该观点针对占有转移的肯定存在以下疑问：其一，刑法意义上的“占有”，要求具有事实上支配、控制财产的权能，方能肯定占有的存在。商家并未掌握顾客第三方支付平台的支付工具与密码， 不具有支配、控制对应财产的权能，占有尚未转移。其二，如前所述，本案中财产的表现形式为财产性利益。财产性利益不具有实体性，其能否被占有存在疑问，即能否进行事实上的支配控制存在疑问， 能否成为盗窃的对象尚存在争议[2]48-49。 其三，将二维码案定性为盗窃罪， 片面强调了置换二维码这一行为对案件的影响， 忽视了本案中商家的指示行为与顾客的支付行为的作用。

此外，前述邹某某案中，裁判理由中指出：二维码相当于商家的收银箱， 行为人将商家的收银箱与自己的收银箱掉换，从而占有商家的财物。但这是一个错误的类比，原因在于，偷换收银箱的行为构成盗窃罪没有问题， 但其偷换行为仅是盗窃罪的预备行为，对法益造成紧迫危险的实行行为，是行为人之后拿走收银箱的行为， 而这事实上与直接拿走商家的收银箱并无本质区别。而在二维码案中，只要在顾客扫码支付后，行为人就已经获得财产，而无需进一步动作。因此，判决书中将收银箱与二维码作类比并不合理。

（四）盗窃债权说的困境

在德国刑法理论中， 财产性利益不属于盗窃罪的对象，而仅限于有体物动产。而在我国刑法规定背景下，通说认为财产性利益可以成为盗窃罪的对象。基于此，有学者提出，“偷换二维码的案件中，行为人偷换餐厅的二维码，意味着窃得餐厅的债权人地位，法律后果是将餐厅针对顾客的债权转移给自己享有”[9]106。

然而，“财产性利益实际上根本无所谓被占有与否的问题，而只有被获得与被消灭的问题，其背后反映的是权利义务的此消彼长关系”[2]48。 此外，债权的存灭并非基于事实，而属于规范的评价问题。二维码案件中， 即使行为人将商户对顾客或第三方平台的债权转移给自己， 也仅仅是事实上取得了对第三方支付平台的债权，但该债权并无规范根据。 质言之，行为人并未转移债权，而是建立新的、对顾客或第三方平台的债权。

（五）侵占说的漏洞

有学者认为， 侵占行为存在于盗窃罪与诈骗罪中，即在盗窃、诈骗后存在不法侵占行为，只是由于先前的盗窃、诈骗可以包容评价之后的侵占行为，因而并未予以认定。然而，在先前行为难以被评价为盗窃或诈骗时， 应有必要将之后的侵占作为独立的犯罪加以认定[10]118。

首先， 侵占罪分为占有脱离物侵占和委托保管物侵占， 若认为侵占罪是盗窃罪或诈骗罪的兜底适用规定，则应指的是占有脱离物侵占。而在委托保管物侵占中，并不存在为盗窃、诈骗包容评价的问题。其次， 即使认为侵占作为事后行为可以被盗窃或诈骗行为包容评价， 但当存在超出侵占罪构成要件以外的其他构成要素时，对这部分行为要素不能忽视。该学者的观点对行为人偷换二维码， 导致商户陷入认识错误， 进而获取对第三方账户的债权等行为并未评价， 而遗漏对案件事实要素的评价当然会致使定性不当。最后，这种以兜底罪名扩大适用的方式来避免争议的观点，可能会导致其他罪名被悬置。这种以剪切案件要素的方式，以谋求对案件作出所谓“不违反罪刑法定原则”的观点并不可取。罪刑法定原则并非消极剪切要素，而是在完整评价案件所有的且为规范所规定的要素的基础上对犯罪行为准确定性。

此外， 该学者认为，“诈骗罪的处分财产是将财产转移给行为人或者行为人阵营的第三人占有，因此转移给行为人或者第三人的意思才是该罪的处分意识”[10]113。 这种观点对诈骗罪的处分行为作限缩解释，即必须要求处分人将财产处分给行为人（或其同阵营者）。 然而，“欺骗他人、使其放弃财物后行为人捡得该财物的行为， 被害人基于错误放弃财物是其处分行为，可以认为存在交付”[7]248。 欺骗有处分能力的他人， 并不需要处分人精确意识到将财物处分给行为人。在诈骗罪中，对处分行为不应作过分限制的解释，否则可能会不恰当地限缩诈骗罪的成立范围。在二维码案件中， 商家及顾客均意识到基于指示行为与支付行为而发生的财产转移， 不能以未认识到财产转移给行为人就片面地否定财产处分行为的存在。

二、偷换二维码行为应定性为一般诈骗罪

（一）以规范视角厘清多方主体间关系

从存在论的角度出发， 厘清二维码交易的完整流程， 对于把握规范论层面如何定性多方主体的行为具有重要意义。然而，尽管规范论的定性应当以存在论的事实为基础，但不能忽视的是，还应当结合具体多方主体之间的互动关系加以认定规范层面的内容。

三角诈骗说以存在论为基础， 构建三方主体关系，但又将第三方平台从多方关系中剔除，剔除的理由可能有以下几点：第一，第三方平台是根据顾客的指令行事，顾客密码正确，平台即依照客户指令向对应二维码账户转移财产， 且平台并非人而是机器或程序，故平台不具有自主决定权。 但是，顾客同样是依照商家的指令向对应二维码扫描， 进而作出指令平台转款之操作， 为何对于顾客和平台这一类似情形作出不同认定，甚至有意无意忽略了平台的存在，就这一点而言， 三角诈骗说论证不够充分且存在矛盾。第二，三角诈骗说的主张者可能意识到平台的存在，但如果将其纳入考虑范围，可能无法与学界目前的三角诈骗理论相适应， 而应当构建四角诈骗以说明偷换二维码案件，但这可能会招致“以关系主体的数量来随意构建理论”的批评，所以在分析时迫不得已将平台剔除出去。

若以存在论的事实进程为依据， 分析偷换二维码案件， 则完整流程应为顾客拿取商品→顾客输入密码， 指令第三方平台向二维码对应账户转移财产性利益→第三方平台将顾客所有的财产性利益转移到商家对应账户。

图1 为偷换二维码行为的发展流程， 在该完整流程的基础上，三角诈骗论者将平台剔除出去，形成所谓的三角关系，继而认定为三角诈骗。 然而，这种“单纯以事实发展流程来认定多方关系” 的方法，忽视了多方主体之间的互动关系， 尤其是弱化了在商家与顾客之间形成的指示与被指示关系。

图1 偷换二维码行为过程示意图

如图2 所示，二维码案件中，行为人替换二维码使得商家陷入错误认识，所以在“行为人—商家”的互动关系中，行为人处于支配地位；商家基于错误认识，要求顾客向二维码扫码支付，在“商家—顾客”的互动关系中，商家处于支配地位，即使商家陷入错误认识， 但这并不能否定其对于顾客扫码支付的要求所形成的支配地位；在“顾客—第三方平台”的互动关系中，顾客显然具有支配地位，表现为顾客输入支付指令及密码后， 平台依照指令向二维码对应账户（此时为行为人账户）转账，形式为账户主人对平台的债权。

图2 偷换二维码行为中行为人与商家、顾客和平台之间关系示意图

厘清二维码案件中多方关系主体， 应当以存在论为基础， 但存在论的事实并不能完全替代规范的认定，而应将事实作一定程度的抽象，即认定各方主体之间的支配与被支配地位，才能对“商家—顾客”这一核心关系正确认定。

（二）置换行为构成欺骗行为

如前所述，行为人通过替换二维码，从而向店主释放错误的信号，即该二维码未被替换的错误信息，基于该错误认识， 店主指示顾客向行为人的二维码账户转账。 行为人与商家间尽管并无语言上的沟通交流，但是只要行为人的行为向店主传递错误信息，并使得商家基于错误信息作出处分行为（以指示的形式），就应当承认欺骗行为的存在。 事实上，“在二维码案中，只存在行为人与商家的双方关系，客户不属于该案件的当事人，其已经履行了付款义务，既不是受害人也不是行为人”[11]61-62。

（三）指示行为构成处分行为

商家的指示行为，能否作为处分行为加以认定，是将二维码案定性为一般诈骗的关键。“处分行为是区分盗窃罪与诈骗罪的关键”[12]243， 而三角诈骗论者对该困境的出路是， 认为顾客的扫码支付行为为处分行为。 实施处分行为要求具有财产处分权限及地位，二维码案中，顾客并无此权限，该权限由商家所掌控。

财产处分权限包含自由意志， 即有选择是否处分的权利。如果认为顾客具有处分权限，则当其不行使该权限时，其可以将商品随意拿走而不用付款，这无疑是荒谬的。可能有学者会认为，顾客不履行付款义务是在行使取消合同的自决权， 体现了顾客的处分权限，但这种观点是片面的。 首先，取消合同的权利不仅为顾客所享有，商家也拥有该权利。如果认为“自决权=财产处分权”，则商家也应当基于自决权而享有财产处分权限。其次，顾客取消合同行使的是缔约权而非对该财产的处分权，不能将二者进行混同。顾客取消合同后当然不需要履行扫码支付义务，这并非顾客的处分权的体现。

相反， 商家基于自身意愿免除顾客的支付义务的场合，恰恰是具有处分权的体现。 例如，某日商家对顾客甲免除支付义务，甲自然不必扫码支付。商家基于处分权限， 将顾客债务免除或曰将支付数量缩减为零，这是商家处分债权的结果，而这一权利并不为顾客所拥有。

涉二维码案有一种特殊情况足以说明受骗人是商家而非顾客。例如，观察仔细的甲常在乙的商店购买商品，某日发现张贴的二维码被替换，甲抱着无所谓的态度继续支付，事后查明，二维码确实此前已被行为人丙替换。在这一预设场景中，甲是否构成片面帮助犯并非本文关注的重点， 行为人丙的行为定性是关键。

与前述邹某某相同， 丙同样实施了替换二维码行为，只是介入甲的放任行为。问题在于：首先，按照三角诈骗说的观点，此处甲由于并未受骗，因此丙不构成诈骗罪，对丙的行为定性又将陷入难题，而这是三角诈骗说错误地将受骗人认定为顾客的弊端所在。 其次，甲与其他顾客的不同之处在于，其意识到二维码被替换的事实， 对这一交易难以定性为三角诈骗，而在其他顾客的场合又定性为三角诈骗，丙只实施了一个替换行为，却要以不同的罪名定性，尽管可以通过想象竞合消解这一疑问，但可谓南辕北辙，只是在填补理论的漏洞。

可能有学者认为，甲实施的并非履约行为。该观点的立场在于，甲既然明知二维码可能被替换，负有向商家提示的义务。 然而，这一观点存在以下问题：首先， 这一观点认为对顾客科以提示义务并不会对其交易自由产生妨害，然而，如前所述，商家是二维码的保管者、支配者，交易安全的维护者应当是商家而非顾客。 仅因为甲观察细致就对其苛责更多的义务，何况义务的违反意味着责任，无疑会造成权利义务不对等。 其次，现实交易中，二维码对应信息不是商家本人的情况实属通常， 商家完全可能以子女的账户二维码作为收款码使用， 顾客并不具有识别是否为商家本人二维码的能力与责任。再次，二维码开发的初衷就是便捷、高效，而对顾客科以提示义务导致的结果必然是， 使用二维码的顾客需要每次在扫码后、支付前询问商家该账户是否正确，这无疑会导致交易效率的降低，不符合现实的需求。

针对二维码案，张明楷教授认为，顾客具有向商家转移财产的义务， 并且按照商家的指示处分自己的财产，虽然存在认识错误却不存在民法上的过错，但商家没有获得财产， 并丧失了再次要求顾客转移财产的民事权利[1]25。 然而，首先，既然肯定顾客是在被害人即商户的指示下处分财产， 那么为什么要多此一举地认为顾客是受骗人？

事实上，“履约行为是机械地执行命令或者是履行义务的行为， 不应该视为是诈骗罪中的处分行为”[13]50，二维码案中，顾客是基于交易习惯与指示行为进行转账，其没有处分的权限，只是机械地履行义务的行为。大塚仁教授提出，“欺骗行为的对方，虽然不需要是财物的所有人或者占有人，但是，必须是具有能够对财物进行财产性处分行为的权限乃至地位的人”[7]243。 山口厚教授也认为，“由被害人之外的其他人所实施的占有转移行为，可以视为‘基于（被害人）意思’的行为之时，就可肯定属于交付行为”[14]305。

二维码案中， 商家因为对二维码被偷换的事实没有认识，错误地认为该二维码仍为自己的，进而指示顾客交付财产，这种“商家指示+顾客支付”的行为组合其实是处分行为及其延伸。商家才是受骗人，顾客只是其指示交付的履行者。

（四）处分意识之界定

有学者认为，“处分意识并非诈骗罪的必要要素，要求处分意识是陷入了自我损害型犯罪的误区”[15]171。这一想法过于极端， 诈骗罪仍需要有一定的处分意识，但是对处分意识的内容不应要求过于明确，否则会不当缩小诈骗罪的处罚范围。

二维码案涉及的是财产性利益的转移。 对于财产性利益， 域外刑法一般认为，“利益转移只要是基于对方的意思而实施的，就可以说具有处分行为，并不要求具有财产性利益的意识， 即便是无意识的处分行为也可以”[12]50。 这是因为域外刑法认为财产利益并非盗窃罪的对象， 而如果对诈骗财产性利益要求有处分意识， 可能会导致某些存在无意识的处分的诈骗出现处罚漏洞。但是，该观点在我国刑法及理论的背景下难以适用， 因为我国并非像德国刑法将盗窃的对象限定为财物， 对财产性利益要求具有处分意识并不会导致处罚漏洞的出现。

商家的处分意识表现在， 其处分了对顾客的债权。 通常情况下，该处分作出后，相应财产从顾客对平台的债权转移为商家对平台的债权。 但由于行为人替换了二维码， 商家在指示顾客扫码的过程中发生误认，最终导致该债权转移到行为人账户中。尽管商家对二维码的权属发生误认导致转移错误， 但不应否认的是，这是商家在陷入认识错误后，基于错误认识所做出的处分行为导致的结果。

行为人通过偷换二维码将错误信息传递给商家，商家误认二维码的归属、未对二维码进行鉴别，导致顾客向行为人的二维码支付。 因此顾客的错误尽管本质上是由行为人导致的， 但顾客错误的直接原因则是商家的疏忽。 因此，可以说，商家在“顾客-商家”的对向关系中处于支配地位，重要错误在于商家而非顾客。 商家在该对向关系中基于支配地位产生支配作用，该作用力导致财产的错误流向。

（五）素材同一性之维持

张明楷指出：“行为人或第三者取得的财产与被害人处分的财产必须具有同一性，这被称为素材的同一性。”[3]1004素材的同一性所解决的，是行为人的行为所导致的被骗人处分的财产， 与行为人所获得的财产是否同一。如果同一，则在诈骗罪中行为人的行为并未超出本罪的构成要件；如果不同一，则需要分析被害人所丧失的与行为人所获得的能否包容地评价为一罪， 若不能则行为人可能触发两罪从而涉及数罪并罚或想象竞合的问题。

二维码案中， 行为人所取得的与店主所处分的实际上都是债权。姜涛指出：“就二维码支付来说，涉及的不仅是债权转让，也涉及第三方平台的支付、结算与消费功能。 ”[16]711毫无疑问，行为人获得的是针对第三方支付平台的债权； 而店主处分的实际上是对顾客的债权， 而顾客的债权表现为顾客对第三方支付平台的债权。 因此，本案中，受损财产经历了由顾客对平台的债权——店主对顾客的债权——行为人对平台的债权的转变， 尽管债权的归属发生了流转，但是仍具有素材的同一性。 原因在于，素材的同一性并不局限于形式上的一致性， 而要求两者之间具有“对应关系”[6]136。 因此，在二维码案中，尽管财产的形式在发生变化，但是其变化是一步步衔接的，后者是前者的发展结果， 且在这一过程中并未介入其他行为，依然以其应有的进程进行发展，只是这一过程较之于常见的诈骗有所差异。 诈骗罪要求的素材的同一性并非财产的一致性，而是“对应关系”，只要财产的对应关系没有遭到破坏， 素材的同一性就仍然得到维持。

四、总结与反思

偷换二维码案件中， 行为人通过替换二维码实施欺骗行为，导致商家陷入错误认识，误认二维码归属。商家基于错误认识，以明示或默示的方式指示顾客，向行为人张贴的二维码扫码支付。商家对二维码具有管理义务，其由于疏忽导致交易瑕疵，责任应由商家自负，商家是偷换二维码案件的被害人。商家对处分债权具有处分意识， 其指示顾客扫码支付，“商家指示+顾客支付”是诈骗罪中处分行为及其延伸部分。 涉二维码案件中，财产始终表现为财产性利益，素材同一性得到维持。

刑法本质上是规范的集合， 既是裁判规范也是行为规范。 既是规范， 则应当与事实有联系而相区别。换言之，规范应当有事实基础，从事实出发，不应凭空臆想，没有事实作为根基，无异于自说自话。 但规范不能为事实所拘束，而应当对事实进行抽象，把握事实中的核心内容并与规范相结合， 方能得出既具有事实根据又符合规范目的的结论。

注释：

①福建省石狮市人民法院刑事判决书（2017）闽0581 刑初1070号。