探讨正当防卫中的不法侵害

焦作大学远程教育学院 赵会来

正当防卫制度是我国刑法规定的重要法律制度，是公民保护人身和财产合法权益，和违法犯罪行为作斗争的一种重要手段和权利。我国刑法规定，为防止国家利益、公共利益、本人人身和财产、他人人身和财产等合法权益，避免遭受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人造成损害而采取的制止侵害的行为，属于正当防卫。可见，对不法侵害行为进行防卫，制止和打击正在进行的不法侵害行为，保护我国法律确定赋予公民的合法权益，是正当防卫的本质。

我国刑法第二十条规定：为了避免国家利益、公共利益、本人和他人其他权利及人身合法权益免受正在进行的不法侵害，对实施侵害的人造成损害的行为，是正当的防卫，防卫人不负刑事责任。在我国历史进入新时代，大力弘扬社会主义核心价值观的今天，对进行中的不法侵害人进行防卫，已经成为我国法律赋予公民保护国家权益和自己的一项重要权利，应该提倡和鼓励，认真学习和探讨具有十分重要的理论意义和现实意义。

一、正当防卫法律条文中不法侵害的范围和含义

（一）不法侵害行为和违法犯罪行为

不法侵害，法律范畴上属于违法行为，既包括违法行为又包括犯罪行为。认为不法侵害只包括犯罪行为而不包括违法行为，是值得商榷的。首先，违法行为和犯罪行为一样，侵害的都是受刑事法律保护的合法权益，不能禁止公民进行正当防卫。其次，在现实生活中，我们不能要求公民先行判断不法侵害，属于违法行为还是犯罪行为，再进行正当防卫。再次，我国刑法关于正当防卫不法侵害中的“不法”规定，包含违法行为，公民是可以制止，进行正当防卫的。当然，正当防卫只针对具有紧迫性、破坏性、进攻性的违法犯罪行为，对显著轻微的违法行为并不适用，这样就可以避免或者减轻防卫造成的损害程度，公民才能进行的正当防卫。

（二）正当防卫和假想防卫的分水岭

不法侵害的客观存在，是划分正当防卫和假想防卫的分水岭。没有不法侵害的实际存在，公民假想不法侵害存在，进而采取的防卫行为属于假想防卫，包括事前防卫和事后防卫。假想防卫不属于正当防卫，造成危害结果的要负刑事责任。对于假想防卫，首先，要看公民在主观上是否有过失，有过失按过失犯罪进行处理，无过失按照意外事件处理；其次，对合法行为，公民故意采取所谓防卫行为，不属于假想防卫，也不属于正当防卫，应该按照故意违法犯罪定罪进行处罚。

（三）没有控辨行为能力人造成侵害的问题

对没有控辨自己行为的人和没有达到法定刑事责任年龄的人进行的不法侵害，能否成为采取正当防卫的起因，学术界存在争议。我国刑法规定，不法侵害是指能够控辨自己行为和达到法定刑事责任年龄的人实施的侵害行为，对没有控辨自己行为的人和没有达到法定刑事责任年龄的人的侵害，是否只能退让，不能进行正当防卫制止，这就违背了立法意图和正当防卫的本质。笔者认为，原则上，对没有控辨自己行为的人和没有达到法定刑事责任年龄的人的不法侵害行为，可以采取有效正当方式进行制止。正当防卫不仅可以对不法侵害行为进展有效制止和反击，而是弘扬正义和保护合法权益的一种有效行为方式，值得提倡褒奖。

（四）关于正当防卫“不法侵害”的含义

从我国刑法关于正当防卫的规定，笔者认为犯罪行为和违法行为都属于不法侵害包的范畴；不仅包括对生命和健康权利的侵犯行为，也包括对人身自由和公私财产等权利的侵犯行为。我们不能将不法侵害仅理解和限制为暴力侵害或者犯罪行为，缩小范围；对非法私闯住宅或拘禁他人人身自由等不法侵害，也是可以实行防卫的。不法侵害既包括对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者对他人的不法侵害。当前，对于正在实施的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为,同样可以实行防卫。关于父母对未成年孩子正在遭受的来自其他未成年人的不法侵害，我们认为首先应当进行劝阻并加以制止；在劝阻并制止无效的情况下，紧急的情况下是可以进行防卫的。

二、正当防卫中不法侵害行为的开始与结束

（一）“正在进行”的含义

我国刑法典第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。上述规定告诉我们可以进行正当防卫的时间是不法侵害的“正在进行”。不法侵害“正在进行”，是指合法权益处在现实并且紧迫的威胁或被侵害中，采用正当防卫行为成为反击唯一必要。根据犯罪形态理论，不法侵害“正在进行”，是指不法侵害行为已经开始进行并且还没有结束的形态阶段。

（二）不法侵害行为的开始

关于正在进行的不法侵害行为的开始时间，我国刑法条文规定上非常笼统，学术界也众说纷纭，有直接着手说、进入现场说、综合说等。根据犯罪形态理论，直接着手说者认为，不法侵害开始时间应该以侵害人是否着手，来确定判断不法侵害行为是否开始；进入现场说者认为，应该以侵害人是否进入现场且合法权益面临侵害威胁时，来确定判断侵害行为的开始时间；笔者认为，具体司法实践中，应综合分析，在合法权益面临非常紧迫的侵害行为现实威胁下，侵害人着手时就不能避免危害结果发生，也来不及减轻危害结果，这时就可以作为开始时间，进行防卫。对侵害人的预备行为，能否进行有效防卫，需要结合具体案件进行分析确定，不能一概而论。例如：为杀人预备，躲藏在住宅里的，我们认为不法侵害已经开始，对侵入住宅的行为，可以采取正当防卫来进行遏制。

（三）不法侵害行为的结束

关于正当防卫中不法侵害行为的结束时间，刑法理论上有不同的理解。学界观点和意见不一，结果论者认为，造成侵害结果的时间，就是不法侵害的结束时间；行为论者认为，对不法侵害人进行防卫制止的时间，就是不法侵害的结束时间；综合论者认为，不法侵害行为的结束时间应该根据具体实际情况进行分析，不能统一标准。综上所述，笔者认为，不法侵害结束时间，应该按合法权益消除现实威胁、现实侵害，不再处于紧迫之中来进行确定，或者按照侵害行为不再对合法权益造成侵害时，来确定结束时间。

社会进入新时代，为维护公民和国家的合法权益，刑法赋予公民正当防卫的权利，有着十分重要的意义。在社会生活和实践中，公民对违法犯罪行为进行正当防卫来制止合法权益受到侵害，是值得提倡和弘扬的。这既体现了我国社会主义核心价值观的要求，也鼓励和推动了公民同违法犯罪行为的抗争，具有十分积极的理论和现实意义。

相关链接

正当防卫的本质在于制止不法侵害，保护合法权益。它有以下基本特征:

1.正当防卫是目的正当性和行为的防卫性的统一。

目的正当性是指正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。行为的防卫性是指正当防卫是在合法权益受到不法侵害的时候，同不法侵害做斗争的行为。

2.正当防卫是主观的防卫意图和客观上的防卫行为的统一。

防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。正当防卫在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外观。

3.正当防卫是社会政治评价和法律评价的统一。

正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而且客观上具有制止不法侵害、保护合法权益的性质。因此，正当防卫没有法益侵害性，这是我国刑法对正当防卫的肯定的社会政治评价;正当防卫不具备犯罪构成，没有刑事违法性，因此，正当防卫不负刑事责任，这是我国刑法对正当防卫的肯定的法律评价。在这个意义上说，正当防卫是排除社会危害性和阻止刑事违法性的统一。