论职务侵占罪

湖南工商大学 杨嘉楠

一、职务侵占罪的概述

（一）职务侵占罪的立法沿革

1949年后，我国把职务侵占一类的财产型犯罪归于贪污罪里，没有对该罪进行独立的立法。但随着中国的经济进入腾飞的新阶段，特别是改革开放以来，以社会市场经济秩序为犯罪客体的犯罪与日俱增为了更好规制针对私法人的不法行为，我国在1997年对刑法的内容进行了较大的修改，职务侵占罪才由此成为了一个新的罪名。在罪名独立出来后，国家为了更好地适用此罪名，又相继颁布了多部与之相关的法律文件，进一步推动了该罪的理论与实践的创见[1]。

（二）“职务”一词的语义变革

关于“职务”一词在汉语里的起源，最早见于南朝梁何逊的《为孔导辞建安王笺》该篇文章中写有“虽朝夕曳裾，无违接侍，而职务一离，有同宾客。”一句，而后对“职务”一词有记载的为于兢的《琅琊忠懿王德政碑》，明朝王鏊的《震泽长语·官制》等[2]，而今，《辞海》中对其的解释为“任何职位依规定必须担任的工作及责任”。基于古人的行文目的与行文内容来看，“职务”一词最早应该起源于行政法领域，主要指国家行政机关和事业私法人的工作人员在进行国家行政和社会管理中所拥有的权力。然而在现代，随着“职务”一词语义的发展，“职务”不仅仅包括国家行政人员所拥有的权力，还应包括各种私法人所拥有的职权。

二、职务侵占罪认定存在的问题及建议

（一）犯罪主体

只有在刑法条文中特别指明的犯罪才能以私法人犯罪进行规制，因为，关于职务侵占罪的法条中没有规定私法人可以构成职务侵占罪，所以只有适合的自然人主体才可以构成此罪。刑法条文规定职务侵占罪的犯罪主体为公司、企业、其他私法人有关人员，对于其中的公司、企业人员，刑法学界主流观点认为当然包括在国有公司、企业中的人员，即使是国有公司、企业之内的员工，也有可能构成职务侵占罪。我国刑法并没有对“其他单位”这一词语进行范围界定，对此学界争议较多。在农村基层自治组织中，根据最高人民法院颁布的各种司法文件来看，如果在农村基层自治组织任职的行为人在从事法定公务以外的事项中进行职务侵占行为，理当以职务侵占罪定罪量刑。此外还有一些其他私法人的人员，比如：在混合所有制的私法人中，没有以国家工作人员的实施职务侵占行为的，与农村基层群众自治组织中的行为人在从事法定公务以外的事项中进行职务侵占行为一样，都应该以职务侵占罪论处。其实，在与之类似的组织中，行为人要成为职务侵占罪的主体，需要有两个必备的条件，其一：行为人要有利用私法人的职务便利侵占法人财产的行为，若是利用了国家工作人员的身份所带来的职务便利侵占私法人财产，就构成贪污罪或者受贿罪，其二：犯罪主体所在的私法人需有独立的财产。同时满足以上两个条件的行为人，一般就可以成为职务侵占罪的主体。

（二）犯罪主观方面

只有刑法明文规定的过失行为才可以构成犯罪，而职务侵占罪不属于法定的过失罪名，所以职务侵占罪只能以故意的方式实施，然而学界对故意争议的焦点就在于，该主观状态是只有一种（直接故意）还是二者兼有（直接故意与间接故意）。直接故意能构成职务侵占罪，这是毋庸置疑的。对于间接故意能否构成职务侵占罪，曾出现过一个案件引起了学界较大争议，即王某持虚假的发票去公司进行报销，借此侵占公司的财产。朱某为王某的好友，恰好又是公司的财务管理人员，当朱某看到好友王某以虚假发票前来报销时，碍于情面，就给王某报销，在王某非法获得钱财之后，觉得朱某帮了自己很大的忙，就给朱某送去了钱财，朱某对此钱财，既没有索要，也没有拒绝，而是听之任之。对于此案，学界产生了两种观点，观点一认为朱某之所以事后能得到王某给与的财产是因为对王某使用虚假发票的行为知而无为。王某能以虚假发票侵占公司财产，也是因为好友朱某利用职务上的便利而达成的，因此，王某与朱某一起构成职务侵占罪，即主观上即使为间接故意，也可以构成职务侵占罪。观点二认为，虽然朱某知而无为，但是朱某在进行放任行为的时候，并没有意识到自己最终可以得到王某给与的财产[3]，换句话说，朱某对于最终获得王某给与的私人财产，没有认识，所以没有刑法上规定的主观因素的存在，因此并不能对朱某以职务侵占罪论处，此种观点也符合人们生活的日常认知

（三）犯罪客体

我国刑法学界对于职务侵占罪犯罪客体的认定有多种观点，其中有两种观点较为主流，观点一认为该罪作为侵犯单一法益的经济类罪行，其犯罪客体仅仅为私法人的财产权利。观点二认为职务侵占罪的客体既包括私法人的财产也包括私法人的内部管理制度等，侵犯的法益较为多样。实际上多重法益侵犯较为合理，因为,我国刑法并没有对该罪的犯罪客体作出明确规定，主张“单一法益”或者“复杂法益”都不会与法律规定相违背，在社会快速发展的情况下，采取“复杂法益”说，不仅仅将公司、企业、其他私法人的财产权益纳入保护范围，更保护了其管理运营制度等多种法益，保护范围更加广阔，更加符合社会发展需要[4]。

（四）犯罪客观方面

职务侵占罪的法条表述有三个词属于客观行为的表述，分别为“利用职务上的便利”“非法占为己有”“数额较大”，其中“数额较大”因为各地方都有不同的标准，而且都有相应的法律法规作出具体规定，学界对此无较大争议。对于“非法占为己有”这一部分，学界上的争论在于非法侵占的手段是否单一的问题，其实不需要对手段做出具体区分，因为不管行为人以何种手段，只要最后产生了非法占有本私法人财产的后果的，就可以认为是符合“非法占为己有”。本罪最大的争议就在于“利用职务上的便利”，所以文章将重点论述“利用职务上的便利”的含义以及相关学说，并提出合理的看法。

由于我国的刑法并没有对职务侵占罪中“利用职务上的便利”的概念作出明确规定。基于此种情况，为了填补刑法上的空缺，学界提出了多种观点，其中有两种观点较为主流。观点一：职务侵占罪中的“职务”仅指职权，即“职务”的内容为对私法人的设立运营具有控制地位的职位，成立该罪就是滥用对私法人的控制地位，获取不正当利益；观点二：“职务”是指私法人分配给私法人员工的具有持续性、反复性、稳定性的工作，简而言之，“职务”必须具备持续性、反复性、稳定性的特点，没有以上特点“职务”不能称之为“职务”，在该观点下，利用职务上的便利就无需区分职权便利与职务便利，直接从对该概念理解的本质出发，将“利用职务便利”理解为只要利用具有持续性、反复性、稳定性的工作便利就是利用职务便利。从事私法人临时或者一次性的委任指派给工作人员的工作，以此实施侵占行为的不属于利用职务便利，应以相对应的侵占罪或者盗窃罪定罪处罚[5]。

本文认为，对于以上两种关于“利用职务便利”的观点都有自身的缺陷，均不能得到广泛的适用。对于观点一，从汉语言对“职务”一词的解释来看，《辞海》中对其的解释为“任何职位依规定必须担任的工作及责任”，其中“任何职位”四字说明“职务”不应该仅仅限定在职权或者管理性的内容上，而应该从更宽广的角度看，而且在人们的日常理念中，“职务”不仅仅包含职权或者管理性的工作，也包含普通的劳动性的业务行为，按照职权观就会出现，在现实生活中，大量的行为人实施了以劳务便利侵占私法人财产的行为却无法以职务侵占罪论处，只能以相应的盗窃罪或侵占罪论处的情况，这与我们的司法实践有较大出入。第二种观点也有一定的缺陷，按照观点二的说法，行为人必须利用具有持续性特点的“职务”进行侵占才能成立职务侵占罪。不可否认的是，在大多数关于职务侵占罪的案例中，行为人在实施侵占行为的过程中，其利用职务的行为一般都具有持续性的特点，社会发展至今出现了越来越多行为人利用临时委派指认的工作去实施侵占行为的情况，如果基于观点二的说法，那么行为人利用临时委任指派的工作去实施侵占行为就不能以职务侵占罪定罪量刑，只能以相应的侵占罪或者盗窃罪论处，然而职务侵占罪与侵占罪、盗窃罪在量刑上有较大差异，很有可能引起社会对司法的不满。本文认为“职务”从本质上来说就是行为人借以一定的职务对私法人财产的实际控制力，进而去履行劳动义务。若从此角度出发，就不需要区分行为人是从事管理性工作还是普通的业务行为，且不受持续性、反复性、稳定性的限制，可以有效地避开以上两种观点的缺陷，即使行为人偶尔做出侵占行为，只要行为人对作为私法人的员工，对私法人的财产产生了实际上的控制效果，并利用之，就可以对其判处职务侵占罪。

三、司法实务中关于职务侵占罪的特殊问题认定——职务来源问题

“职务”来源是否合法对司法实践是否有影响合法在学术界有多种观点，较为主流的有两种，观点一认为来源合法的“职务”是构成职务侵占罪的唯一要件，来源非法的“职务”不可能构成职务侵占罪。观点二则认为来源合法的“职务”只是现实生活中的常态[6]，但是现实生活中也存在有大量借以“职务”来源不合法的行为人实施侵占行为而被判处职务侵占罪的情况，案例如下：

丁某以一张虚假身份证前去应聘工作，后成功应聘。他在工作中，利用同事工作繁忙之际偷偷进入货仓，窃得多部手机与电脑，随后将所得赃物成功转移卖出。案发后被检察院以职务侵占罪为名依法批准逮捕。

虽然丁某以虚假的身份证明获得了一份工作，“职务”来源并不合法，但是地方检察院依旧以职务侵占罪逮捕丁某。实际上，“职务”来源是否合法并不能作为判断职务侵占罪的唯一依据，“职务”来源尽管不合法，但是可以视情况判定其是否可以以职务侵占罪定罪量刑。如果丁某一开始就以盗窃为目的而骗取私法人的职务，就不能以职权侵占罪论处。如果行为人虽然骗取“职务”，但是在骗取“职务”的时候并没有实施职务侵占行为的故意，即行为人职务侵占的故意成立于行为人骗取“职务”之后，此时，应当根据行为人的身份以职务侵占罪或者贪污罪定罪量刑。